Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ершовой Е.К., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16 ноября 2014г. по делу №А47-5558/2014 (судья Третьяков Н.А.).

В заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» - ФИО1 (доверенность от 30.10.2014).

Общество с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» (далее – ООО «Альфа Оренбург», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее – Управление ФАС по Оренбургской области, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 17.04.2014 по делу №07-17-07/2014 и предписания от 17.04.2014 о прекращении нарушения законодательства о рекламе (с учетом уточнения требований).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФИО2 (далее – ФИО2, третье лицо).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 16.11.2014 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением, ООО «Альфа Оренбург» обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В апелляционной жалобе заявитель указывает, что суд необоснованно поддержал вывод антимонопольного органа о том, что распространителем рекламных листовок является ООО «Альфа Оренбург», руководствуясь только указанием на коммерческое обозначение «Красное & Белое» и на сайт федеральной сети «Красное & Белое». Акт проверки не свидетельствует, что спорная алкогольная продукция входила в ассортиментный перечень магазинов ООО «Альфа Оренбург» в январе 2014г., так как акт составлен в феврале 2014г., без участия представителей ООО «Альфа Оренбург», из фотографий не усматривается когда, в каком магазине, по какому адресу они сделаны.

От Управления ФАС по Оренбургской области в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители антимонопольного органа и третьего лица не явились. С учетом мнения заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие антимонопольного органа и третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Управлением ФАС по Оренбургской области проведена проверка рекламы, размещенной и распространяемой на территории города Оренбурга, на соответствие требованиям, установленным законодательством Российской Федерации о рекламе, по результатам которой составлен акт от 23.01.2014 (т.2, л.д.91-92).

В ходе проведения проверки установлено, что в жилом доме, расположенном по адресу: <...>, по почтовым ящикам жильцов распространялась рекламная листовка следующего визуально - графического и текстового содержания: изображение бутылок с алкогольной продукцией с указанием цен, таких как - «SIR EDWARD* S Виски 40%, 0, 7 л, Шотландия, Виски BALLANTINES FINEST 40%, 0, 5 л, Шотландия, Виски 40% WILLIAM LAWSON*S 3 бутылки по 0, 75 л, Великобритания, Абсент XENTA 70% 0, 7 л Италия, Ром HAVANA CLUB ANEJO 3 года, 40%, 0, 7 л Куба, Текила OLMECA FUSION DARK CHOCOLATE 35%, 0, 7 л Мексика, Ликер COINTREAU 40%, 0, 7 л Франция, Вермут CINZANO BINCO белый сладкий 15% 1 л Италия, MONDORO ASTI DOGGВИНО игристое белое сладкое в п/к 7, 5%, 0, 75 л Италия» и иных товаров, реализуемых в магазине «Красное & Белое» по адресу: <...> сопровождаемая текстом: чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью». Помимо этого, в рассматриваемой рекламе содержится текст: Лучшая цена - «Коньяк REMY MARTIN VSOP 40%, 0, 5 л. Франция- 1449 99, Водка ABSOLUT 40%, 0, 5 л Швеция 399 99».

Определением Управления ФАС по Оренбургской области от 23.01.2014 в отношении общества возбуждено дело №07-17-07/2014 по признакам нарушения пункта 1 части 3 статьи 5, части 2.1 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ от 13.03.2006 «О рекламе» (далее - Федеральный закон №38-ФЗ).

Должностными лицами антимонопольного органа 10.02.2014 в целях проверки достоверности сведений, указанных в рекламе, произведена выездная проверка в магазины «Красное & Белое», расположенные по адресам: <...>, и ул. Харьковская, 22/2, в ходе которой установлено, что спорная алкогольная продукция, заявленная в вышеназванной рекламе, находится на реализации в магазинах «Красное & Белое», расположенных по указанным адресам.

По результатам проверки составлен акт проверки достоверности сведений, указанных в рекламе от 10.02.2014, с приложением фотоматериалов.

ФИО2 25.02.2014 обратилась в антимонопольный орган с заявлением от 24.02.2014 о проведении проверки в отношении общества, в которой указала на обнаружение аналогичной рекламной листовки по месту своего жительства: г. Оренбург, <...>.

Антимонопольный орган в ответе №2508 от 05.03.2014 сообщил ФИО2 о том, что по данному факту возбуждено дело по признакам нарушения требований, установленных Федеральным законом №38-ФЗ, в связи с чем ее обращение передано Комиссии Оренбургского УФАС России по рассмотрению дела №07-17-07/2014.

По итогам рассмотрения указанного дела Управлением ФАС по Оренбургской области принято решение от 17.04.2014 №4700, которым реклама алкогольной продукции: «SIR EDWARD* S Виски 40%, 0, 7 л, Шотландия, Виски BALLANTINES FINEST 40%, 0, 5 л, Шотландия, Виски 40% WILLIAM LAWSON*S 3 бутылки по 0, 75 л, Великобритания, Абсент XENTA 70% 0, 7 л Италия, Ром HAVANA CLUB ANEJO 3 года, 40%, 0, 7 л Куба, Текила OLMECA FUSION DARK CHOCOLATE 35%, 0, 7 л Мексика, Ликер COINTREAU 40%, 0, 7 л Франция, Вермут CINZANO BINCO белый сладкий 15% 1 л Италия, MONDORO ASTI DOGGВИНО игристое белое сладкое в п/к 7, 5%, 0, 75 л Италия». Лучшая цена - «Коньяк REMY MARTIN VSOP 40%, 0, 5 л. Франция- 1449 99, Водка ABSOLUT 40%, 0, 5 л Швеция 399 99» продавца алкогольной продукции ООО «Альфа Оренбург», распространяемой посредством листовок в жилом доме, находящемся по адресу: <...>, по почтовым ящикам жильцов, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, установленные пунктом 1 части 3 статьи 5, части 2.1 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ (т.1, л.д.13-25).

Также решено выдать заявителю предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 3 решения) и материалы дела передать уполномоченному должностному лицу Управления ФАС по Оренбургской области для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

На основании этого решения антимонопольным органом заявителю выдано предписание от 17.04.2014 №4701, которым предписано в десятидневный срок со дня получения предписания прекратить нарушение законодательства о рекламе, а именно: прекратить распространение указанной ненадлежащей рекламы (пункт 1 предписания) и до 25.05.2014 представить в Управление ФАС по Оренбургской области письменные доказательства исполнения пункта 1 предписания (пункт 2 предписания) (т.1, л.д.29-30).

Не согласившись с указанными решением и предписанием антимонопольного органа, ООО «Альфа Оренбург» оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом об отсутствии доказательств несоответствия оспариваемых решения и предписания Федеральному закону №38-ФЗ или иному нормативному правовому акту, а также доказательств нарушения прав и законных интересов общества в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании незаконным решения государственного органа, если полагает, что оспариваемое решение не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственного органа или органа местного самоуправления недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 1 Федерального закона №38-ФЗ целями этого Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 3 Федерального закона №38-ФЗ определено, что рекламой является информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

На основании пункта 4 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации, является ненадлежащей.

В силу пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ реклама алкогольной продукции не должна размещаться в детских, образовательных, медицинских, санаторно-курортных, оздоровительных, военных организациях, театрах, цирках, музеях, домах и дворцах культуры, концертных и выставочных залах, библиотеках, лекториях, планетариях и на расстоянии ближе чем сто метров от занимаемых ими зданий, строений, сооружений.

Согласно части 2.1 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Таким образом, в соответствии с Федеральным законом №38-ФЗ реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции, а также реклама с использованием средств индивидуализации изготовителей или продавцов указанной продукции не должна размещаться в многоквартирных жилых домах.

Как следует из содержания оспоренного решения Управления ФАС по Оренбургской области, основанием для его принятия послужил вывод о том, что реклама алкогольной продукции: «SIR EDWARD* S Виски 40%, 0, 7 л, Шотландия, Виски BALLANTINES FINEST 40%, 0, 5 л, Шотландия, Виски 40% WILLIAM LAWSON*S 3 бутылки по 0, 75 л, Великобритания, Абсент XENTA 70% 0, 7 л Италия, Ром HAVANA CLUB ANEJO 3 года, 40%, 0, 7 л Куба, Текила OLMECA FUSION DARK CHOCOLATE 35%, 0, 7 л Мексика, Ликер COINTREAU 40%, 0, 7 л Франция, Вермут CINZANO BINCO белый сладкий 15% 1 л Италия, MONDORO ASTI DOGGВИНО игристое белое сладкое в п/к 7, 5%, 0, 75 л Италия». Лучшая цена - «Коньяк REMY MARTIN VSOP 40%, 0, 5 л. Франция- 1449 99, Водка ABSOLUT 40%, 0, 5 л Швеция 399 99» и продавца алкогольной продукции ООО «Альфа Оренбург», распространяемой посредством листовок в жилом доме, находящемся по адресу: <...>, по почтовым ящикам жильцов, признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования, установленные пунктом 1 части 3 статьи 5, части 2.1 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ.

Из материалов дела следует, что ООО «Альфа Оренбург» осуществляет деятельность в магазине «Красное & Белое» по адресу: <...> Общество владеет помещениями указанных магазинов на праве аренды на основании договоров №АлО-38-06/2013 от 03.09.2013, №АлО-36-07/2013 от 31.07.2013, в которых определена цель использования арендатором помещения: для торговли в качестве универсама под коммерческим обозначением «Красное & Белое» или другим коммерческим обозначением.

Указанные магазины включены под номером 33, 34 в перечень №8 от 25.04.2014 обособленных подразделений к лицензии 56 МЕ 0043879 рег. №1865/56РПА0000429 от 30.01.2013, выданной обществу Министерством экономического развития, промышленной политики и торговли Оренбургской области на осуществление розничной продажи алкогольной продукции (спиртных напитков и вина) (т.2 л.д.28-32).

Факт реализации алкогольной продукции, заявленной в вышеназванной рекламе, в магазинах «Красное & Белое», расположенных по адресам: <...> подтвержден актом проверки достоверности сведений, указанных в рекламе от 10.02.2014, с приложением фотоматериалов.

Таким образом, является доказанным факт того, что именно заявитель осуществляет торговлю алкогольной продукцией, в том числе перечисленной в спорной рекламной листовке, по адресам, указанным в этой листовке (т.2 л.д.95-97).

Оспаривая решение и предписание антимонопольного органа, заявитель ссылается на то, что не является распространителем рекламных листовок.

Вместе с тем в силу пункта 5 статьи 3 Федерального закона №38-ФЗ под рекламодателем понимается изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Объектом рекламирования в данном случае выступает товар, изображенный на обратной стороне листовки (в том числе: «SIR EDWARD* S Виски 40%, 0, 7 л, Шотландия, Виски BALLANTINES FINEST 40%, 0, 5 л, Шотландия, Виски 40% WILLIAM LAWSON*S 3 бутылки по 0, 75 л, Великобритания, Абсент XENTA 70% 0, 7 л Италия, Ром HAVANA CLUB ANEJO 3 года, 40%, 0, 7 л Куба, Текила OLMECA FUSION DARK CHOCOLATE 35%, 0, 7 л Мексика, Ликер COINTREAU 40%, 0, 7 л Франция, Вермут CINZANO BINCO белый сладкий 15% 1 л Италия, MONDORO ASTI DOGGВИНО игристое белое сладкое в п/к 7, 5%, 0, 75 л Италия), средства индивидуализации юридического лица (наименование: «Красное & Белое»), а также продавец товара (магазины Красное & Белое, расположенные по адресу: <...> (т.2 л.д.95-97).

В рассматриваемой ситуации заявитель, являясь продавцом товара, то есть единственным лицом, имеющим интерес к рекламированию товара, является рекламодателем по смыслу Федерального закона №38-ФЗ. При этом коммерческий интерес в спорной рекламе имелся именно у общества, так как рекламная листовка имела своей целью увеличение продаж и распространенная реклама была направлена на активизацию основной деятельности общества (розничной продажи алкогольной продукции по адресам магазинов, указанным в листовке). Содержащиеся в апелляционной жалобе возражения в этой части подлежат отклонению.

С учетом изложенного, доводы заявителя о том, что указание в листовках сайта сети «Красное & Белое» и размещение на листовке надписи «Красное & Белое» не свидетельствует о том, что листовки выпущены именно этой сетью магазинов и является рекламой ООО «Альфа Оренбург», подлежат отклонению, поскольку противоречат материалам дела.

Кроме того, антимонопольным органом установлено и материалами дела подтверждено, что в рассматриваемой рекламе содержится нарушение пункта 1 части 3 статьи 5 Федерального закона №38-ФЗ, поскольку обществом не представлена информация, подтверждающая, что цена на товар, реализуемый заявителем, является действительно лучшей, как это заявлено в рекламе: «Лучшая цена - «Коньяк REMY MARTIN VSOP 40%, 0, 5 л. Франция- 1449 99, Водка ABSOLUT 40%, 0, 5 л Швеция 399 99» и в нарушение части 2.1 статьи 21 Федерального закона №38-ФЗ спорные рекламные листовки обнаружены в жилом доме по адресу <...>, и были разложены по почтовым ящикам жильцов, а также по адресу г. Оренбург, <...>, на что указано в обращении ФИО2 от 24.02.2014.

Оценив имеющиеся в деле доказательства в их совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции с учетом приведенных норм действующего законодательства и фактических обстоятельств дела пришел к правильному выводу о недоказанности заявителем несоответствия оспариваемых решения и предписания Федеральному закону №38-ФЗ или иному нормативному правовому акту, а также об отсутствии доказательств нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Учитывая обоснованность выводов, содержащихся в оспоренном решении заинтересованного лица, оснований для признания этого решения не соответствующим закону не имеется, что исключает возможность удовлетворения заявленных требований о признании такого решения недействительным.

Выданное заявителю на основании такого решения предписание соответствует решению, является конкретным и исполнимым, а потому основания для признания его незаконным также отсутствуют.

Доводы о несогласии с актом проверки достоверности сведений, указанных в рекламе от 10.02.2014, являются несостоятельными, поскольку закон не предусматривает составление акта проверки в присутствии общества.

Ссылка подателя жалобы на то, что фотографии являются не относимым доказательством, является необоснованной, поскольку акт от 10.02.2014 содержит указание на то, что при проведении проверки производилась фотосъемка проверяемых объектов, фотографии приложены к акту, о чем имеется ссылка в акте и на фотографиях.

Таким образом, указанный акт является допустимым и относимым доказательством.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению.

Процессуальных нарушений, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для безусловной отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При обращении в суд с апелляционной жалобой заявителем излишне уплачена госпошлина в размере 1000 руб. В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации указанная сумма подлежит возврату обществу из федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 16 ноября 2014г. по делу №А47-5558/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Альфа Оренбург» (ОГРН <***>) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 16 декабря 2014г. №3687.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.Г. Плаксина

Судьи А.А. Арямов

В.М. Толкунов