Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гарант» на решение Арбитражного суда Республике Башкортостан от 02.03.2011 по делу №А07-1979/2011 (судья Кутлин Р.Р.).

Межрайонная Инспекция Федеральной налоговой службы №27 по Республике Башкортостан (деле – заявитель, инспекция, МИФНС №27 по Республике Башкортостан) обратилась в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью «Игротека» (далее – заинтересованное лицо, общество, ООО «Гарант») к административной ответственности в соответствии с ч.2 ст.14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 02.02.2011 заявленные требования удовлетворены. ООО «Гарант» привлечено к административной ответственности по ч.2 ст.14.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 40000 руб. с конфискацией денежных средств в сумме 100 руб. и игровых плат в количестве 15 штук, хранящихся в ОВД по Туймазинскому району и г.Туймазы Республики Башкортостан, изъятых согласно протокола осмотра места происшествия от 07.12.2010.

В апелляционной жалобе ООО «Гарант» просит решение суда отменить, ссылаясь на отсутствие в его действиях состава административного правонарушения.

В обоснование апелляционной указывает на то, что общество осуществляет деятельность по распространению лотерейных билетов всероссийской стимулирующей бестиражной лотереи. Организатором лотереи является ООО «Мидас». Деятельность ООО «Гарант» регламентирована договором об оказании услуг, и заявитель является оператором лотереи. Кроме того, указывает на отсутствие в материалах дела доказательств направления инспекцией обществу извещения о составлении протокола об административном правонарушении.

Стороны о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание их представители не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции без участия представителей сторон.

От инспекции в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором инспекция возражает против удовлетворения жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность обжалованного судебного акта. Полагает доказанным наличие в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, 07.12.2010 Межрайонной инспекцией №27 по Республике Башкортостан совместно с сотрудником УВД проведена проверка соблюдения ООО «Гарант» требований Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» в эксплуатируемом обществом помещении клуба, расположенном по адресу: <...>, принадлежащем обществу на праве аренды. Проверка проводилась в присутствии оператора клуба.

В ходе проведения проверки установлено осуществление обществом в проверяемом объекте деятельности по организации и проведению азартных игр с использованием электронного оборудования, имеющего признаки игровых автоматов, без соответствующего разрешения в нарушение п.9 ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации». Результаты проверки отражены в акте проверочной закупки от 07.12.2010, а также в протоколе осмотра №11 от 07.12.2010.

Осуществление обществом без соответствующего разрешения деятельности по организации и проведению азартных игр квалифицировано инспекцией как нарушение Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации», в связи с чем, 04.02.2011 в отношении общества, без участия его представителя, составлен протокол №04-25/11 об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ. О времени и месте составления протокола об административном правонарушении законный представитель общества извещался уведомлением от 28.01.2011, направленным по юридическому адресу общества телеграммой и врученным адресату 01.02.2011 (подтверждается отчетом органа связи – т.1 л.д.26-28).

Поскольку в силу ст.23.1 КоАП РФ рассмотрение дела о привлечении к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ находится в компетенции арбитражного суда, инспекция обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности.

Удовлетворяя заявленные требования о привлечении ООО «Гарант» к административной ответственности, суд первой инстанции исходил из вывода о доказанности наличия в действиях общества состава вменяемого административного правонарушения.

Вывод суда является обоснованным.

В силу ч.6 ст.205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 1 статьи 2.1 КоАП РФ установлено, что административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое названным Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Исходя из данной нормы, административное правонарушение характеризуется такими обязательными признаками, как противоправность и виновность.

Согласно ст.3 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее – Федеральный закон от 29.12.2006 №244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах.

Под разрешением на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне понимается документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в одной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Азартной игрой является основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры. Деятельность по организации и проведению азартных игр это деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры (ст.4 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ).

Статьей 13 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ установлено, что разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается органом управления игорной зоной в соответствии с законодательством субъекта Российской Федерации (соглашением между органами государственной власти соответствующих субъектов Российской Федерации), в том числе путем проведения аукциона или конкурса. Разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне выдается без ограничения срока действия и действует до момента ликвидации соответствующей игорной зоны. В разрешении на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне должна быть указана дата, с которой организатор азартных игр имеет право приступить к осуществлению соответствующей деятельности, а также наименование игорной зоны, в которой такая деятельность может осуществляться.

Деятельность игорных заведений, не имеющих разрешения на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне, должна быть прекращена до 1 июля 2009 года, за исключением букмекерских контор и тотализаторов (ст.16 Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ).

Вне игорных зон действующим законодательством допускается осуществление деятельности юридическими лицами по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах. Такая деятельность в соответствии с п.п.104 п.1 ст.17 Федерального закона от 08.08.2001 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» подлежит лицензированию. Порядок лицензирования определен Положением о лицензировании деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 июля 2007 г. №451).

В соответствии с ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности по организации и проведению азартных игр без специального разрешения и вне игорных зон образует объективную сторону состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Для решения вопроса о наличии в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ, необходимо определить, является ли фактически проводимая обществом деятельность азартной игрой, для осуществления которой законодателем установлено обязательное требование – наличие специального разрешения.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 12.07.2010 ООО «Мидас» (принципал) и ООО «Гарант» (агент) заключили агентский договор №А1103, по условиям которого ООО «Гарант» приняло на себя обязательство осуществлять на своем оборудовании по поручению ООО «Мидас» стимулирующую лотерею «Феникс» (с предварительной реализацией продукции, с целью стимулирования продажи которой проводится стимулирующая лотерея, а также с последующей выплатой выигрышей).

Разрешение на проведение стимулирующей лотереи «Феникс» в период с 25.01.2010 по 01.12.2010 выдано ФНС России (серия Н200С №001744 ФНС) (л.д. 40).

В соответствии с условиями лотереи, призовой фонд лотереи образуется за счет средств организатора до проведения розыгрыша, а сам розыгрыш призового фонда проводится по алгоритму случайного определения выигравшего участника с использованием лотерейного оборудования. Розыгрыш призового фонда лотереи проводится единовременно с участием тиражной комиссии между всеми участниками тиража стимулирующей лотереи, результаты розыгрыша публикуются в СМИ в течение 10 дней с момента проведения каждого розыгрыша.

Таким образом, розыгрыш призового фонда стимулирующей лотереи «Феникс» должен был проводиться на лотерейном оборудовании тиражной комиссией, а не самим участником лотереи. При этом участник лотереи должен регистрироваться организатором лотереи.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 11.11.2003 №138-ФЗ «О лотереях» (далее – Закон «О лотереях»), лотереей является игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

Согласно ч.ч.2, 3, 6 ст.3 Закона «О лотереях», лотерея в зависимости от способа ее проведения подразделяется на тиражную, бестиражную и комбинированную.

Тиражная лотерея – лотерея, в которой розыгрыш призового фонда лотереи между всеми участниками лотереи проводится единовременно после распространения лотерейных билетов. Проведение такой лотереи может включать в себя отдельные тиражи, представляющие собой распространение партии лотерейных билетов, проведение розыгрыша призового фонда лотереи и выплату, передачу или предоставление выигрышей.

Бестиражная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются на стадии их изготовления, то есть до распространения среди участников лотереи. При проведении бестиражной лотереи участник такой лотереи может непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета определить, является его лотерейный билет выигрышным или нет.

Комбинированная лотерея – лотерея, в которой выигрышные лотерейные билеты определяются как непосредственно после внесения платы за участие в лотерее и получения лотерейного билета, так и после проведения розыгрыша призового фонда лотереи.

Лотерея в зависимости от способа формирования ее призового фонда подразделяется на: 1) лотерею, право на участие в которой связано с внесением платы, за счет которой формируется призовой фонд лотереи; 2) лотерею, право на участие в которой не связано с внесением платы, и призовой фонд которой формируется за счет средств организатора лотереи (стимулирующая лотерея).

Лотерея в зависимости от технологии ее проведения подразделяется на лотерею, проводимую: 1) в режиме реального времени, если договор об участии в лотерее заключается сторонами путем обмена документами посредством электронной или иной связи с использованием лотерейного оборудования, которое объединено сетью электросвязи, позволяет достоверно установить, что документ исходит от стороны договора, и с помощью которого проводятся розыгрыш призового фонда лотереи в режиме реального времени, фиксация и передача информации о результатах такого розыгрыша (при этом указанное оборудование должно обеспечивать защиту такой информации от утраты, хищения, искажения, подделки, а также от несанкционированных действий по ее уничтожению, модификации, копированию и иных подобных действий и несанкционированного доступа к сети электросвязи); 2) в обычном режиме, при котором сбор, передача, обработка игровой информации, формирование и розыгрыш призового фонда лотереи осуществляются поэтапно.

Как установлено судом первой инстанции, сотрудником УВД была произведена проверочная покупка, в ходе которой участник игры передал наличные денежные средства в размере 100 руб. оператору, которым полученные денежные средства зачислены на аппарат с выдачей участнику чека на 100 руб. с картой оплаты, после чего участник произвел игру на автомате без участия организатора игры. После проигрыша всех зачисленных денежных средств ранее выданные участнику игры чек и карта оплаты были забраны оператором. В ходе проверки установлено также, что сумма выигрыша определяется устройством, находящимся внутри игрового автомата, и в случае выигрыша, он выдается непосредственно по окончанию игры.

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными в материалы дела доказательствами: протоколом осмотра от 07.12.2010, актом контрольной покупки, объяснениями, протоколом по делу об административном правонарушении.

Таким образом, фактически возможность стать участником лотереи обусловлена внесением наличных денежных средств, после чего с посетителем заключается соглашение о возможности выигрыша, основанное на риске утраты внесенной денежной суммы, что является признаком азартной игры. При этом фактически выигрыш определяется случайным образом устройством, находящимся внутри корпуса такого оборудования, без участия организатора или его работников, и в последующем вручается клиенту непосредственно владельцем игрового оборудования.

Следовательно, рассматриваемая деятельность общества (деятельность по организации игры на игровом оборудовании по итогам розыгрыша призового фонда лотереи) не является деятельностью по проведению стимулирующей лотереи, она не отвечает признакам лотереи, поименованным в Законе «О лотереях» поскольку организована по принципу азартной игры.

Так как осуществление указанной деятельности проводится обществом в отсутствие специального разрешения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП.

Учитывая, что вмененное в вину ООО «Гарант» правонарушение характеризуется активными действиями этого лица, и доказательств наличия объективных препятствий для неосуществления таких действий в материалы дела не представлено, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о доказанности вины общества в совершении этого правонарушения (ч.2 ст.2.1 КоАП РФ).

Таким образом, действия общества образуют состав административного правонарушения, предусмотренного ч.2 ст.14.1 КоАП РФ. Изложенные в апелляционной жалобе возражения в этой части судом отклоняются.

Процессуальных нарушений закона при производстве по делу об административном правонарушении не допущено, обществу обеспечена возможность воспользоваться предоставленными ему законом правами и гарантиями. О времени и месте составления протокола об административным нарушении общество было извещено надлежащим образом, что подтверждается материалами дела.

Примененная судом мера ответственности соответствует минимальному размеру санкции, предусмотренной ч.2 ст.14.1 КоАП РФ.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для ее переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч.4 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.03.2011 года по делу №А07-1979/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Гарант» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайтах Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru либо Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации по адресу http://rad.arbitr.ru.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи: Н.Г. Плаксина

О.Б. Тимохин