Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Курганская генерирующая компания» на решение Арбитражного суда Курганской области от 27.11.2018 по делу №А34-5996/2018 (судья Лунева Ю.А.).

В судебном заседании приняли участие представители:

публичного акционерного общества «Курганская генерирующая компания» – ФИО1 (паспорт, доверенность № 7 от 29.12.2018);

Управление Федеральной антимонопольной службы по Курганской области – ФИО2 (удостоверение № 13245, доверенность № 2 от 09.01.2019).

Публичное акционерное общество «Курганская генерирующая компания» (далее - заявитель, общество, ПАО «КГК», общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании недействительным решения по делу №АМЗ-66/2017 от 02.04.2018 в части пунктов 2 и 3 и предписания по делу №АМЗ-66/2018 от 02.04.2018, вынесенных Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Курганской области, Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО3, муниципальное бюджетное учреждение культуры «Библиотечная информационная система города Кургана» (далее – третьи лица, ИП ФИО3, МБУК «Библиотечная информационная система города Кургана»).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 27.11.2018 (резолютивная часть решения объявлена 21.11.2018) в удовлетворении требований отказано.

ПАО «КГК» (далее также – податель жалобы) не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ПАО «КГК» указывает, что судом первой инстанции безосновательно сделан вывод о том, что тепловая сеть является бесхозяйной. Со стороны общества предоставлены соответствующие документы, позволяющие сделать вывод о ее непринадлежности ПАО «КГК», однако ФИО3 такие документы не предоставлялись. Уведомление от 19.10.2018 № КУВИ-001/201 НА 1036205 об отсутствии в Едином государственном реестре недвижимости (далее – ЕГРН) сведений о государственной регистрации права собственности на спорный участок тепловой сети само по себе не подтверждает ее статус, как бесхозяйной вещи.

По мнению общества, вывод о доказанности антимонопольным органом в действиях общества нарушений пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» сделан судом первой инстанции в нарушение действующих в сфере теплоснабжения правовых норм. Отказ в теплоснабжении здания, надлежащим образом не подготовленного к подаче теплоносителя, прямо предусмотрен действующими нормативными правовыми актами, что свидетельствует об отсутствии в действиях общества экономически или технологически не обоснованного прекращения производства товара либо иного нарушений антимонопольного законодательства.

Заявитель считает, что акт обследования и показания свидетелей в силу положений статьей 67, 68, 75, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются надлежащими, отвечающими требованиям относимости и допустимости, доказательствами по делу, неправомерно не принятыми судом первой инстанции в качестве таковых.

К дате судебного заседания в суд апелляционной инстанции заинтересованным лицом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он указал, что решение суда является законным и обоснованным, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третьи лица не явились. С учетом мнения заявителя и заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на неё, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.02.2010 ФИО3 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя (ОГРНИП <***>), основной вид деятельности - торговля розничная автомобильными деталями, узлами и принадлежностями.

ФИО3 является собственником здания магазина непродовольственных товаров и автомобильного сервисного центра (СЦ Тойота), по адресу: <...> (далее - здание) свидетельство о государственной регистрации права от 24.09.2015 №45-45-16/370/2014-125, т.1 л.д.80-81)).

12.05.2017 ИП ФИО3 в присутствии свидетелей установлен факт подтопления подвала здания по адресу: <...> при производстве гидравлических испытаний трассы, находящейся на балансовой принадлежности ПАО «КГК» от ТП-84 до библиотеки им. Карамзина по адресу: <...>, проходящей транзитом через СЦ Тойота по адресу: ул. Гвардейская, 2, о чем составлен акт о подтоплении подвального помещения (т.1 л.д.75).

ИП ФИО3 неоднократно обращалась в ПАО «КГК» с информацией о порыве трубы и подтоплении подвала, с просьбой до начала отопительного сезона 2017 года принять меры по устранению аварийной ситуации в отношении тепловой сети, расположенной в подвале здания по адресу: <...> (заявления от 12.05.2017 № 991, от 15.05.2017 №1003, от 16.05.2018 № 1021, от 17.05.2017 № 1030, от 22.05.2017 №1076 (т.1 л.д.74, 76).

20.10.2017 ИП ФИО3 обратилась с заявлением в СП «Тепловые сети» с требованием о подаче тепловой энергии на объект (т.1 л.д.204).

Из материалов дела следует, что 23.10.2017 в УФАС по Курганской области поступило заявление ИП ФИО3 № 6600, о наличии в действиях ПАО «КГК» по прекращению теплоснабжения здания по адресу: <...>, признаков нарушения антимонопольного законодательства (т.1 л.д.58).

По состоянию на дату обращения с заявлением в УФАС по Курганской области 23.10.2017 на объекте заявителя отсутствовала тепловая энергия.

Из материалов дела следует, что подача тепловой энергии в здание магазина произведена только 31.10.2017, что подтверждается актом отключения (включения) теплопотребляющих установок абонента от 01.11.2017 (т.1 л.д.100).

Приказом УФАС по Курганской области от 27.12.2017 №188 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства» возбуждено дело №АМЗ-66/2017.

По результатам рассмотрения заявления ФИО3, Управлением Федеральной антимонопольной службы по Курганской области вынесено решение от 02.04.2018 по делу № АМЗ-66/2017, в соответствии с которым, в том числе, в действиях ПАО «КГК» признаны нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (пункт 2), решено выдать ПАО «КГК» предписание о недопущении действий, которые могут привести к нарушению антимонопольного законодательства (пункт 3) (т.1 л.д.12-26).

Также Управление выдало обществу предписание от 02.04.2018 по делу №АМЗ-66/2017 (т.1 л.д.27), согласно которому обществу надлежало в десятидневный срок с момента получения предписания принять меры к недопущению в дальнейшем действий, которые могут привести к нарушению пункта 4 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», путем обеспечения бесперебойного и надежного теплоснабжения здания № 2 по улице Гвардейской в г. Кургане (пункт 1); о выполнении предписания надлежит сообщать в антимонопольный орган путем представления сведений о случаях и причинах прекращения теплоснабжения здания №2 по улице Гвардейской в г. Кургане в течение 2018 года (пункт 2).

Не согласившись с вынесенными решением и предписанием от 02.04.2018 по делу № АМЗ-66/2017, ПАО «КГК» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу, что оспариваемые решение и предписание соответствуют нормам действующего законодательства.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В соответствии с частью 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Федеральный закон №135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации):

1) доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим;

2) доля которого на рынке определенного товара составляет менее чем пятьдесят процентов, если доминирующее положение такого хозяйствующего субъекта установлено антимонопольным органом исходя из неизменной или подверженной малозначительным изменениям доли хозяйствующего субъекта на товарном рынке, относительного размера долей на этом товарном рынке, принадлежащих конкурентам, возможности доступа на этот товарный рынок новых конкурентов либо исходя из иных критериев, характеризующих товарный рынок.

В соответствии с аналитическим отчетом по оценке состояния конкурсной среды на рынке услуг по теплоснабжению, проведенному в соответствии с Планом работы ФАС России по анализу состояния конкуренций на товарных рынках на 2017-2018 годы, утвержденному Приказом ФАС России от 05.12.2016 №1718/16, доля ПАО «КГК» на рынке услуг теплоснабжения г. Курган превышает 95% (т.2 л.д.11-18).

Таким образом, в соответствии с частью 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции положение ПАО «КГК» на рынке услуг теплоснабжения в географических границах г. Кургана Курганской области является доминирующим. Указанный факт заявителем не оспаривается.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

В соответствии с пунктом 4 частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе экономически или технологически не обоснованные сокращение или прекращение производства товара, если на этот товар имеется спрос или размещены заказы на его поставки при наличии возможности его рентабельного производства, а также если такое сокращение или такое прекращение производства товара прямо не предусмотрено федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

Статьей 2 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее - Закон о теплоснабжении, Федеральный закон №190-ФЗ) закреплены следующие понятия определений:

теплоснабжение - обеспечение потребителей тепловой энергии тепловой энергией, теплоносителем, в том числе поддержание мощности;

потребитель тепловой энергии (далее также - потребитель) - лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления;

теплоснабжающая организация - организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии (данное положение применяется к регулированию сходных отношений с участием индивидуальных предпринимателей);

единая теплоснабжающая организация в системе теплоснабжения (далее - единая теплоснабжающая организация) - теплоснабжающая организация, которой в отношении системы (систем) теплоснабжения присвоен статус единой теплоснабжающей организации в схеме теплоснабжения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения (далее - федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на реализацию государственной политики в сфере теплоснабжения), или органом местного самоуправления на основании критериев и в порядке, которые установлены правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Основными принципами организации отношений в сфере теплоснабжения наряду с прочими являются: обеспечение надежности теплоснабжения в соответствии с требованиями технических регламентов; развитие систем централизованного теплоснабжения; соблюдение баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей; обеспечение безопасной эксплуатации объектов теплоснабжения (статья 3 Закона о теплоснабжении).

Частью 2 статьи 4.2 Закона о теплоснабжении закреплено, что в сфере теплоснабжения действует система регулярного контроля за ее функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции, и (или) действий (бездействия) лица, занимающего доминирующее положение, которые приводят или могут привести к ущемлению интересов теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций и потребителей, в том числе которые совершаются путем создания препятствий доступу к услугам в сфере теплоснабжения.

Согласно части 6 названной нормы права предусмотрено, что в случае неоднократного нарушения единой теплоснабжающей организацией антимонопольного законодательства Российской Федерации, в том числе путем нарушений при распределении тепловой нагрузки в системе теплоснабжения, на основании решения антимонопольного органа органом, уполномоченным в соответствии с настоящим Федеральным законом на утверждение схемы теплоснабжения, принимается решение о принудительном лишении статуса единой теплоснабжающей организации в порядке, установленном правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Судом первой инстанции установлено, что ПАО «КГК» является единой теплоснабжающей организацией города Кургана, данное обстоятельство подтверждается Постановлением Администрации города Курган от 17.09.2013 № 6917 (т.1 л.д.89).

Следовательно, на заявителя возложена обязанность по соблюдению основополагающих принципов теплоснабжения, в том числе принцип обеспечения надежности теплоснабжения.

В соответствии с частью 1 статьи 15 Закона о теплоснабжении потребители тепловой энергии приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения.

Согласно части 3 статьи 15 Закона о теплоснабжении договор поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя заключается в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом для договоров теплоснабжения, с учетом особенностей, установленных правилами организации теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Частью 5 статьи 15 Закона о теплоснабжении закреплено, что местом исполнения обязательств теплоснабжающей организации является точка поставки, которая располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации или теплосетевой организации либо в точке подключения (технологического присоединения) к бесхозяйной тепловой сети.

Пунктом 2 Правил организации теплоснабжения в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 №808 «Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» даны следующие определения понятиям:

«акт разграничения эксплуатационной ответственности сторон» - документ, определяющий границы ответственности сторон за эксплуатацию соответствующих тепловых сетей, источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок;

«граница балансовой принадлежности» - линия раздела тепловых сетей, источников тепловой энергии и теплопотребляющих установок между владельцами по признаку собственности или владения на ином предусмотренном федеральными законами основании;

«граница эксплуатационной ответственности» - линия раздела элементов источников тепловой энергии, тепловых сетей или теплопотребляющих установок по признаку ответственности за эксплуатацию тех или иных элементов, устанавливаемая соглашением сторон договора теплоснабжения, договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, договора поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя, а при отсутствии такого соглашения - определяемая по границе балансовой принадлежности;

«точка поставки» - место исполнения обязательств теплоснабжающей организации или единой теплоснабжающей организации, которое располагается на границе балансовой принадлежности теплопотребляющей установки или тепловой сети потребителя и тепловой сети теплоснабжающей организации, или единой теплоснабжающей организации, или теплосетевой организации либо в точке подключения к бесхозяйной тепловой сети.

Также судом первой инстанции установлено, что тепловые сети до ввода в здание по адресу: ул. Гвардейская, 2, а также тепловые сети от стены указанного здания до здания по адресу: <...> находятся на праве собственности у ПАО «КГК» (свидетельство о государственной регистрации права от 23.09.2011 №45АА 266160, технический паспорт на сооружение - тепловая трасса от тепловой камеры №313, от теплопункта №84 от 26.03.2010 (т. 1, л.д.8, 90-99).

Материалами дела установлено, что на момент возникновения спорных правоотношений, посредством спорного участка тепловой сети, расположенного в подвале здания №2 по улице Гвардейской, в том числе, осуществляется подача теплоносителя в другое здание - №85 по улице Гвардейской, потребителю тепловой энергии ПАО «КГК» - МБУ «Библиотечная информационная система города Кургана». Подача теплоносителя в здание - №85 по улице Гвардейской, минуя указанный участок сети, не представляется возможной (т.1 л.д.90-99, т.2 л.д.66-74).

Как следует из материалов дела, причиной отсутствия тепловой энергии на объектах ИП ФИО3 явилась техническая неисправность тепловой сети, проходящей по подвалу здания по ул. Гвардейская, 2.

Заявитель неоднократно обращался в ПАО «КГК», в том числе, с просьбой принять меры по устранению аварийной ситуации, вызванной порывом трубы при производстве гидравлических испытаний теплотрассы ПАО «КГК», проходящей по подвалу здания ИП ФИО3 (письма от 12.05.2017 № 991, от 15.05.2017 № 1003, от 16.05.2018 № 1021, от 17.05.2017 № 1030, от 22.05.2017 № 1076 (т.1 л.д.74, 76).

31.05.2017 в ответ на указанные обращения ИП ФИО3, ПАО «КГК» сообщило, что поскольку тепловая сеть, расположенная в подвале административного здания СЦ «Тойота», не является транзитной, соответственно, общество не имеет правовых и экономических оснований для устранения аварийной ситуации на спорном участке тепловой сети (т.2 л.д.44). Содержание письма ПАО «КГК» от 31.05.2017 №1616 однозначно свидетельствует об отсутствии каких-либо намерений у общества на проведение ремонтных работ на спорном участке тепловой сети, полагая, что бремя его содержания лежит на ИП ФИО3

Судом первой инстанции рассмотрен довод заявителя об отсутствии у ПАО «КГК» обязанности по обслуживанию спорного участка сети, проходящей по подвалу здания №2 по ул. Гвардейской, поскольку данный участок сети на каком-либо праве обществу не принадлежит, не является транзитным, а является принадлежностью здания ИП ФИО3, соответственно, обязанность по своевременной промывке, ремонту и гидравлическим испытаниям участка тепловой сети лежит на последней, и правомерно признан неосновательным на основании следующего.

Из материалов дела следует, что между ИП ФИО3 и ПАО «КГК» заключен договор теплоснабжения №4616 от 17.03.2016, предметом которого является подача ПАО «КГК» тепловой энергии через присоединенную сеть на объекты, расположенные по адресу: <...> (т.1 л.д.63-65).

Актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон по тепловым сетям предусмотрены границы ответственности сторон по тепловым сетям теплоснабжающей организации и потребителя в соответствии со схемой разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон по тепловым сетям (приложение № 2 к договору теплоснабжения №4616 от 17.03.2016, т.1 л.д.59).

В соответствии с указанной схемой, спорный участок тепловой сети, расположенный в подвале здания, не относится к балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности ни одной из сторон договора. Граница балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности теплоснабжающей организации проходит по внешней стене здания теплопункта № 84.

Теплоноситель в здание подается посредством тепловой трассы от тепловой камеры №313, от теплопункта №84, которая состоит из двух частей: от теплопункта №84 до теплового ввода в здание и от внешней стены здания до здания №85 по улице Гвардейской. Указанная тепловая трасса принадлежит обществу на праве собственности (т.1 л.д.88-99). Спорный участок сети, соединяющий два обозначенных отрезка тепловой трассы, проходит по подвалу здания ИП ФИО3, право собственности на указанный объект недвижимости не зарегистрировано (уведомление об отсутствии в ЕГРН запрашиваемых сведений от 19.10.2018 №КУВИ - 001/2018-11036205).

Довод заявителя о том, что спорный участок тепловой сети является составной частью (принадлежностью) здания №2 по улице Гвардейской, также был рассмотрен и верно отклонен судом первой инстанции, как несостоятельный.

Отношения собственников нежилых зданий, а также собственников помещений, расположенных в нежилом здании, возникающие по поводу порядка определения состава общего имущества и режима использования общего имущества в таком здании, прямо законом не урегулированы (пункт 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 №64 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания»).

В этой связи в соответствии с пунктом 2 статьи 6 Гражданского кодекса Российской Федерации к указанным отношениям подлежат применению нормы законодательства, регулирующие сходные отношения.

В рассматриваемом случае применима аналогия права с нормами жилищного законодательства, регламентирующими сходные правоотношения между собственниками жилых и нежилых помещений в многоквартирном доме.

Статьей 36 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что собственникам помещений в многоквартирном доме принадлежит на праве общей долевой собственности общее имущество в многоквартирном доме, а именно: 1) помещения в данном доме, не являющиеся частями квартир и предназначенные для обслуживания более одного помещения в данном доме, в том числе межквартирные лестничные площадки, лестницы, лифты, лифтовые и иные шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного помещения в данном доме оборудование (технические подвалы); 2) иные помещения в данном доме, не принадлежащие отдельным собственникам и предназначенные для удовлетворения социально-бытовых потребностей собственников помещений в данном доме, включая помещения, предназначенные для организации их досуга, культурного развития, детского творчества, занятий физической культурой и спортом и подобных мероприятий; 3) крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции данного дома, механическое, электрическое, санитарно-техническое и другое оборудование (в том числе конструкции и (или) иное оборудование, предназначенные для обеспечения беспрепятственного доступа инвалидов к помещениям в многоквартирном доме), находящееся в данном доме за пределами или внутри помещений и обслуживающее более одного помещения; 4) земельный участок, на котором расположен данный дом, с элементами озеленения и благоустройства, иные предназначенные для обслуживания, эксплуатации и благоустройства данного дома и расположенные на указанном земельном участке объекты. Границы и размер земельного участка, на котором расположен многоквартирный дом, определяются в соответствии с требованиями земельного законодательства и законодательства о градостроительной деятельности.

Рассматриваемая тепловая сеть, является сетью инженерно - технического обеспечения, предназначением которой является обеспечение нормальной эксплуатации здания № 2 и здания № 85 по улице Гвардейской в городе Кургане.

Таким образом, тепловая сеть не отвечает критериям общего имущества, установленным статьей 36 Жилищного кодекса Российской Федерации, поскольку предназначена для обслуживания нескольких зданий.

Тепловые сети, обеспечивающие не только внутридомовую систему отопления, но и систему за ее пределами, не могут включаться в состав общего имущества собственников, недвижимого имущества (Постановление Президиума ВАС РФ от 15.12.2009 №14801/08 по делу №А72-5489/06-22/219).

Таким образом, часть тепловой сети, посредством которой ПАО «КГК» осуществляет теплоснабжение как здания № 2, так и здания библиотеки им. Карамзина, не может быть отнесена к составу общего имущества собственника здания №2 по улице Гвардейской.

Кроме того, судом первой инстанции отмечено, что ИП ФИО3 не является субъектом экономической деятельности, использующим рассматриваемый участок тепловой сети в собственных хозяйственных интересах. Исходя из цели назначения здания, оно приобретено для осуществления хозяйственной деятельности, как магазина непродовольственных товаров и автомобильного сервисного центра. ИП ФИО3, как субъект права, не преследовала цели осуществления хозяйственной деятельности по оказанию услуг по передаче тепловой энергии, профессиональной деятельностью связанной с получением дохода от данной деятельности ИП ФИО3 не занимается.

На основании изложенного, рассматриваемый участок тепловой сети не может быть квалифицирован как принадлежность здания №2 по улице Гвардейской в собственность ИП ФИО3

Пунктом 1 статьи 225 Гражданского кодекса Российской Федерации РФ определено, что бесхозяйной является вещь, которая не имеет собственника или собственник которой неизвестен либо, если иное не предусмотрено законами, от права собственности на которую собственник отказался.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что рассматриваемый участок тепловой сети обладает признаками бесхозяйной вещи.

Согласно части 6 статьи 15 Закона о теплоснабжении в случае выявления бесхозяйных тепловых сетей (тепловых сетей, не имеющих эксплуатирующей организации) орган местного самоуправления до признания права собственности на указанные бесхозяйные тепловые сети в течение тридцати дней с даты их выявления обязан определить теплосетевую организацию, тепловые сети которой непосредственно соединены с указанными бесхозяйными тепловыми сетями, или единую теплоснабжающую организацию в системе теплоснабжения, в которую входят указанные бесхозяйные тепловые сети и которая осуществляет содержание и обслуживание указанных бесхозяйных тепловых сетей. Орган регулирования обязан включить затраты на содержание и обслуживание бесхозяйных тепловых сетей в тарифы соответствующей организации на следующий период регулирования.

В соответствии с частью 4 статьи 8 Закона о теплоснабжении в случае, если организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере теплоснабжения, осуществляют эксплуатацию тепловых сетей, собственник или иной законный владелец которых не установлен (бесхозяйные тепловые сети), затраты на содержание, ремонт, эксплуатацию таких тепловых сетей учитываются при установлении тарифов в отношении указанных организаций в порядке, установленном основами ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Из толкования данных норм права следует, что организацией, эксплуатирующей бесхозяйный участок сети, является теплосетевая или теплоснабжающая организация, тепловые сети которой соединены с указанными бесхозяйными сетями. Эксплуатация сети включает в себя ее использование по назначению, содержание, техническое обслуживание и ремонт.

Судом первой инстанции установлено, что на момент возникновения спорных правоотношений тепловая сеть, расположенная в подвале здания №2 по улице Гвардейской, не является объектом, предназначенным исключительно для обслуживания указанного здания, поскольку посредством обозначенного участка тепловой сети, в том числе, осуществляется подача теплоносителя в другое здание - №85 по улице Гвардейской, потребителю тепловой энергии ПАО «КГК» - МБУ «Библиотечная информационная система города Кургана». Подача теплоносителя в здание - №85 по улице Гвардейской, минуя указанный участок сети, не представляется возможной (т.1 л.д.90-99, т.2 л.д.66-74). Таким образом, спорный участок тепловой сети служит для обеспечения тепловой энергией двух самостоятельных объектов недвижимости.

Кроме того, в материалах дела о нарушении антимонопольного законодательства №АМЗ-66/2017 содержится отзыв МБУ «Библиотечная информационная система города Кургана», из которого следует, что с началом отопительного сезона в 2017 году возникли проблемы с подачей тепловой энергии в библиотеке № 12 им. Карамзина по адресу: <...>. Подготовка системы отопления МБУ «Библиотечная информационная система города Кургана» по указанному адресу произведена учреждением своевременно, в подтверждение чего в материалы дела представлен договор подряда №ПО 17-31 от 22.05.2017. В связи с отсутствием тепловой энергии МБУ «Библиотечная информационная система города Кургана» обращалось в Администрацию города Кургана, Прокуратуру города Кургана и ПАО «КГК» - температура в здании библиотеки была низкой (договор теплоснабжения №1122 от 18.12.2017, обращение заинтересованного лица в Департамент социальной политики Администрации города Курган от 04.10.2017 № 255, обращение в СП «Тепловые сети» ПАО «КГК» от 03.10.2017 №248, обращение в СП «Тепловые сети» ПАО «КГК» от 20.10.2017 №267, ответ Прокуратуры города Кургана от 31.10.2017 № 07р-2017, ответ ПАО «КГК» от 25.10.2017 № 4206, ответ Администрации города Кургана от 01.11.2017 № 5-26/775, договор подряда № ПО 17-31 от 22.05.2017 (т.2 л.д.48-63).

Таким образом, материалами настоящего дела подтверждено фактическое использование ПАО «КГК» участка тепловой сети, расположенной в подвале задания по ул. Гвардейской, 2, для получения дохода, а также оказания другим присоединенным к ней потребителям услуг теплоснабжения.

Совокупность обстоятельств установленных УФАС по Курганской области на основании имеющихся в материалах дела технических документов на тепловую трассу от тепловой камеры № 313, от теплового пункта №4, с учетом особенностей теплоснабжения здания по ул. Гвардейская, 2, в частности того факта, что тепловая сеть, расположенная в подвале данного объекта от ответвления на здание заявителя и до внешней границы стены здания по ул. Гвардейская, 2 не используется заявителем только с целью непосредственного теплоснабжения указанного здания, а предназначена также для перемещения тепловой энергии, поставляемой ПАО «КГК» до здания по ул. Гвардейская, 85, свидетельствует о том, что сооружение тепловой трассы от тепловой камеры №313, от теплового пункта №84 и участок тепловой сети расположенной в подвале здания по ул. Гвардейская, 2, могут рассматриваться в неразрывной связи как составные части единого объекта теплоснабжения.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что поставка тепловой энергии в здание по адресу: <...> осуществляется ПАО «КГК» как единой теплоснабжающей организацией посредством использования, среди прочего, участка тепловой сети, проходящего по подвалу здания №2 по ул. Гвардейская, и указанное лицо имеет в собственности сети, непосредственно присоединенные к спорному участку сети, является профессиональным участником рынка теплоснабжения на территории г. Кургана, следовательно, имеет экономическую заинтересованность в использовании спорного участка тепловой сети и должно нести затраты на его содержание и обслуживание.

Анализируя приведенные выше эпизоды, в том числе, с учетом возникших из договора теплоснабжения № 4616 от 17.03.2017 обязательств ПАО «КГК», суд первой инстанции пришел к выводу, что в рассматриваемом случае общество обязано нести ответственность по эксплуатации тепловой сети, проходящей по подвальному помещению здания по адресу: <...>, что в свою очередь порождает обязанность по ее содержанию и ремонту.

Таким образом, ПАО «КГК» обязано было обеспечить надлежащую подготовку к отопительному сезону спорного участка тепловой сети и своевременный пуск тепловой энергии на объект заявителя.

Оценив фактические обстоятельства дела, а также представленные доказательства, комиссия УФАС по Курганской области пришла к выводу о наличии в действиях ПАО «КГК», связанных с навязыванием эксплуатации тепловой сети, находящейся в подвале здания по адресу <...>, ИП ФИО3 признаков нарушений пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В связи с исполнением ПАО «КГК» предупреждения от 05.03.2018 №5 о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, рассмотрение дела в части нарушения ПАО «КГК» пункта 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции прекращено.

Материалами дела подтверждается существенное нарушение ПАО «КГК» сроков возобновления теплоснабжения здания ИП ФИО3 и МБУ «Библиотечная информационная система города Кургана» (социальное значимое учреждение культуры)

ПАО «КГК» являясь единой теплоснабжающей организацией, обязано поставлять тепловую энергию ИП ФИО3 и МБУ «Библиотечная информационная система города Кургана» для отопления здания магазина и сервисного центра и здания библиотеки им. Карамзина соответственно, в точки поставки, согласованные сторонами договоров теплоснабжения.

При этом, оценивая действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Закона о защите конкуренции, и в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав (Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»).

Таким образом, оценивая действия на предмет соответствия требованиями статьи 10 Закона о защите конкуренции необходимо оценить добросовестность поведения субъекта занимающего доминирующее положение на рынке.

Учитывая, что теплоснабжение здания ИП ФИО3 и МБУ «Библиотечная информационная система города Кургана» было возобновлено с нарушением сроков начала отопительного сезона -31.10.2017, поскольку ПАО «КГК» не были своевременно предприняты меры по восстановлению теплоснабжения зданий №2 и №85 по улице Гвардейской, суд приходит к выводу о наличии в действиях ПАО «КГК» нарушения пункта 4 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции и доказанности обстоятельств данного нарушения, соответствующих фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Следовательно, антимонопольным органом обоснованно принято 02.04.2018 решение по делу №АМЗ-66/2018 в оспариваемой части, а также выданное на основе него предписание от 02.04.2018 по делу №АМЗ-66/2018 (т.1 л.д.12-27).

Вопреки правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации общество не представило достаточных и убедительных доказательств того, что оспариваемыми ненормативными актами нарушаются его права и законные интересы в сфере осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности, не доказан факт несоответствия названных ненормативных правовых актов нормам законодательства. Распоряжение объектами теплоснабжения должно осуществляться с соблюдением требований законодательства. Поэтому отсутствие доказательств ограничения прав заявителя и необходимости в их восстановлении признается арбитражным судом самостоятельным основанием для отклонения заявления в части признания незаконными решения в оспариваемой части и предписания.

Также судом первой инстанции отмечено, что согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения правил недискриминационного доступа к товарам.

Выданное предписание по делу №АМЗ-66/2017 отвечает вышеназванным критериям, антимонопольным органом четко определены перечень и сроки совершения ПАО «КГК» действий, направленных на недопущение нарушения антимонопольного законодательства, доводы заявителя в указанной части судом отклоняются, как несостоятельные.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований ПАО «КГК» о признании незаконным решения УФАС по Курганской области от 02.04.2018 по делу №АМЗ-66/2017 в оспариваемой части и предписания от 02.04.2018 по делу №АМЗ-66/2017.

Оценивая изложенные в апелляционной жалобе доводы, суд апелляционной инстанции установил, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения суда первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленного требования по существу.

Различная оценка одних и тех же фактических обстоятельств и документов дела судом первой инстанции и апеллянтом, не является правовым основанием для отмены решения суда по настоящему делу, так как выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и требованиям законодательства Российской Федерации.

Из указанного выше следует, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для полного, всестороннего и своевременного рассмотрения настоящего дела, правильно установлены подлежащие применению нормы материального права, нарушение либо неправильное применение норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1 500 руб. подлежит возврату апеллянту из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 27.11.2018 по делу №А34-5996/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Курганская генерирующая компания» – без удовлетворения.

Возвратить публичному акционерному обществу «Курганская генерирующая компания» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 1 500 руб., излишне уплаченную по платежному поручению №17365 от 26.12.2018.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи:

Е.В. Бояршинова

П.Н. Киреев