Гражданский кодекс часть 1

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Бабкиной С.А., судей Матвеевой С.В., Серковой З.Н., при ведении протокола судебного заседания ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Инвестстройком» на определение Арбитражного суда Челябинской области от 09.08.2010 по делу № А76-9862/2009 (судья Четвертакова Е.С.) , при участии от общества с ограниченной ответственностью «Инвестстройком» - ФИО2 (паспорт, доверенность от 11.01.2010), от общества с ограниченной ответственностью «Частная строительная компания «Синегорье» - ФИО3 (паспорт, доверенность от 24.05.2010), конкурсного управляющего ФИО4 (удостоверение),

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Челябинской области от 22.12.2009 общество с ограниченной ответственностью «Частная строительная компания «Синегорье» (далее – Компания, должник) признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО4 (далее –ФИО4, конкурсный управляющий).

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры банкротства – конкурсного производства опубликовано в официальном издании «Коммерсантъ» №11 от 23.01.2010.

08.09.2010 на основании ст. 71 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве) общество с ограниченной ответственностью «Инвестстройком» (далее- ООО «Инвестстройком», общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов должника в составе кредиторов третьей очереди задолженности в размере 22 069 415 руб.: по договору строительного подряда №2/ИСК-618/4-33 от 18.06.2008 задолженности за оплаченные, но не выполненные и не сданные работы в сумме 5 225 000 руб., пени за нарушение сроков выплаты работ в сумме 5 804 660 руб., штрафа 7 725 755 руб.; по договору строительного подряда №2/ИСК-003/8-33 от 09.01.2008 задолженности за оплаченные, но не выполненные и не сданные работы 674 000 руб., пени за нарушение сроков выполнения работы в сумме 2 640 000 руб.

Определением суда от 15.09.2009 установлено, что рассмотреть требования следует в следующей процедуре, после процедуры наблюдения (л.д.92).

Впоследствии, 31.05.2010, общество в судебном заседании уточнило требования и просило суд включить требование в размере 20 272 551 руб. 88 коп.: по договору строительного подряда №2/ИСК-618/4-33 от 18.06.2008 задолженность за оплаченные, но не выполненные и не сданные работы в сумме 5 225 000 руб., пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 4 242 796 руб. 88 коп., штрафа 7 725 755 руб.; по договору строительного подряда №2/ИСК-003/8-33 от 09.01.2008 задолженность за оплаченные, но не выполненные и не сданные работы 674 000 руб., пени за нарушение сроков выполнения работ в сумме 2 405 000 руб. (л.д.119, 129).

Определением суда первой инстанции от 09.08.2010 (резолютивная часть определения от 02.08.2010) в удовлетворении заявления общества о включении задолженности в сумме 5 899000 руб. основного долга, 6 647 796 руб. 88 коп. пени и 7 725 755 руб. штрафа, всего- 20 272 551 руб. 88 коп. в третью очередь реестра требований кредиторов должника отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда от 09.08.2010 отменить, принять новый судебный акт о признании требований конкурсного кредитора обоснованными и включении требований кредитора в реестр должника.

В апелляционной жалобе общество ссылается на неполное выяснение судом ряда обстоятельств. 18.06.2008 между обществом и должником был подписан договор строительного подряда №2/ИСК-618/4-33 на выполнение сантехнических работ в жилом доме №4 в микрорайоне 33 Центрального района г. Челябинска. Должником обязательства исполнены только по первому этапу (ливнестоки) и второму этапу (монтаж разводящих систем ХГСВ и отопления). Сроки выполнения по 1 этапу - 23.06.2008- 13.07.2008, по 2 этапу - 14.07.2008-17.082008.

С учетом п. 4.5 договора и п. 1 ст. 748 Гражданского кодекса Российской Федерации общество направило в адрес должника письмо (исх.№ИС-4/396) с просьбой обеспечить явку представителя на объект для сдачи работ и передаче оборудования. Письмо вернулось обществу с указанием отсутствия фирмы по адресу.

04.06.2009 комиссия заказчика выявила несоответствие работ по 1 и 2 этапу. Оплата была произведена на сумму 4 275 000 руб., а согласно локальной смете №02-2Д к акту от 04.06.2009 работы выполнены на сумму 2 729 849 руб. Излишне предъявленное к оплате составило 1 545 151 руб. Таким образом, штраф по п. 4.5 договора составил 7 725 755 руб. ( 1 545 151 х 5).

Отказывая во включении требования в этой сумме, суд не дал оценку локальной смете №02-2Д, не рассмотрел вопрос о скрытом характере сдачи работ (формально подписаны акты КС-2, КС-3), в действительности произведена замена материалов на более дешевые.

Суд оценил критически акты от 04.06.2009 из-за описки в наименовании подрядчика, не приняв во внимание объяснения представителя в судебном заседании. Суд указал, что обществом не представлены проект производства работ, журнал технического надзора, тогда как согласно п. 3.1.10 договора эту документацию должен предоставить подрядчик (должник). Суд не разобрался в этом вопросе и не ставил в предварительном заседании вопрос о предоставлении исполнительной документации.

Работы по 3 этапу (монтаж систем ХГСВ и отопления) и 4 этапу (монтаж системы отопления поквартирных узлов учета) не были выполнены в сроки, установленные п. 1.3, 2.2, 3.1.1 договора. Обществом работы оплачены векселями на сумму 5 225 000 руб. Судом необоснованно не включена данная сумма в реестр. В деле имеется письмо от 03.06.2009 №ИС-4/396, в котором говорится о расторжении договора №2/ИСК-618/4-33а в одностороннем порядке с 05.06.2009.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №63 от 23.07.2009 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» (далее- постановление №63) в п. 8 даны разъяснения, что такие требования кредитора подлежат включению в реестр. Ссылка суда об отсутствии в договоре такого порядка расчетов как передача векселей противоречит п. 2.5 договора. В актах передачи векселей указан номер договора 4-33, которое обозначает: 4-номер дома, 33- номер микрорайона. В п. 6.1 договора за нарушение сроков выполнения работ предусмотрена пеня в размере 0,1% за каждый день просрочки от общей стоимости работ. Расчет пени составил 4 242 796 руб. 88 коп.

Между обществом и должником был также подписан 09.01.2008 договор №2/ИСК-003/8-33 (работы на доме №8 в микрорайоне 33). Должник выполнил работы по 1 этапу, по 2 этапу, по 3 этапу и по 4 этапу в сроки: с 09.01.2008- 05.02.2008; 09.01.2008- 29.02.2008; 09.01.2008-28.08.2008, которые приняты 05.02.2008, 12.03.2008 и 28.08.2008.

Не были выполнены работы по 5 этапу (монтаж ХГСВ и бытовой канализации разводки по этажам), испытание бытовой канализации, промывка и испытание систем ХГСВ в срок с 23.03.2008- 08.05.2008.

Общество оплатило работы векселями на сумму 674000 руб., акты по приемке работ до настоящего времени не подписаны. В п. 2.5 договора предусмотрен различный способ оплаты работ. В актах передачи векселей указан номер договора 8-33, что позволяет пообъектно отнести данные акты к договору.

В п.6.1 договора предусмотрена пени в размере 0,1%, сумма пени составила 2 405 000 руб.

Суд необоснованно принял во внимание косвенные доказательства выполнения работ по 5 этапу: акты от 18.08.2008, 29.01.2009, 24.08.2008, 24.10.2008, 19.02.2009, 24.09.2008, 08.02.2008, №1 от 14.03.2008, №2. Эти документы не могут служить доказательством факта выполнения должником работ по 5 этапу, так как ранее эти акты обществу не направлялись. Суд не дал данному факту должной оценки.

В судебном заседании представитель ООО «Инвестстройком» доводы апелляционной жалобы поддержал и огласил в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт отменить, признать обоснованными требования кредитора и включить их в реестр требований должника. Пояснил, что часть работ должником не была выполнена, оплата производилась векселями, в одностороннем и судебном порядке договор строительного подряда не расторгнут.

Представитель должника, конкурсный управляющий с доводами жалобы не согласились, определение суда первой инстанции полагают законным и обоснованным, указали, что работы должником были выполнены, суд правильно посчитал неденежным обязательство и отказал во включении требований общества в реестр требований кредиторов. Полагают, что поскольку работы были ООО «Инвестстройком» оплачены, значит, они были выполнены. Конкурсный управляющий также пояснил, что никаких документов в отношении выполнения работ ему передано руководством должника не было.

Остальные лица, участвующие в деле о банкротстве, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представители конкурсных кредиторов в судебное заседание не явились.

С учетом мнения представителей должника и подателя жалобы и в соответствии со ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке ст. 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, считает, что обжалуемый судебный акт подлежит отмене в силу п. 3 ч. 1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между обществом (заказчик) и должником (подрядчик) заключен договор строительного подряда №2/ИСК-618/4-33 от 18.06.2008 (далее- договор от 18.06.2008), по условиям которого подрядчик, по заданию заказчика обязуется выполнить монтаж сантехнических систем: ливнестока, отопление, водоснабжение, водоотведение в соответствии с проектной документацией (приложение №1), техническим заданием (приложение №2) на объекте, расположенном по адресу: жилой дом №4 (строительный) в микрорайоне 33 Центрального района г. Челябинска и передать результат работ заказчику, а заказчик принять его и оплатить (п.1.1 договора от 18.06.2008, л.д.10).

Согласно п. 1.2 сроки выполнения работ – начало 23.06.2008, окончание- 24.10.2008.

Стоимость работ по договору стороны определили в п. 2.1 договора от 18.06.2008, которая составляет 9 500 000 руб., оплата производится в соответствии с п. 2.2 договора от 18.06.2008 по мере выполнения промежуточных работ: 1. монтаж ливнестоков, срок выполнения 23.06.2008- 13.07.2008, оплата в сумме 950 000 руб.; 2. монтаж разводящих систем ХГСВ и отопления, срок выполнения 14.07.2008- 17.08.2008, оплата в сумме 3 325 000 руб.; 3. монтаж систем ХГСВ, канализации, срок выполнения 18.08.2008- 21.09.2008, оплата в сумме 3 325 000 руб.; 4. монтаж систем отопления, поквартирных узлов учета, срок выполнения 22.09.2008- 31.10.2008, оплата в сумме 1 900 000 руб.

Согласно п.2.3 договора от 18.06.2008 заказчик в течение 10 дней с момента подписания актов, свидетельствующих о выполнении промежуточных работ и выставления счетов-фактур производит оплату работ.

В п.2.5 договора от 18.06.2008 стороны предусмотрели, что оплата работ по договору осуществляется путем безналичных перечислений денежных средств на расчетный счет подрядчика, либо иным способом, не запрещенным законодательством по согласованию сторон.

В п. 3.1 договора от 18.06.2008 стороны предусмотрели обязанности подрядчика (должник), среди которых: обеспечить выполнение работ в соответствии с документацией, обеспечить возможность заказчику беспрепятственно осуществлять контроль и технический надзор за работами, по окончании выполнения промежуточных или всего комплекса работ сообщить заказчику о готовности сдачи работ, предоставить заказчику комплект исполнительной документации как на промежуточные работы, так и на весь результат работ, обеспечить высокое качестве работ с гарантией 5 лет с момента ввода объекта в эксплуатацию.

В п. 3.2 договора от 18.06.2008 стороны предусмотрели обязанности заказчика (общество), среди которых: принять работы по акту в течении 10 дней с момента предъявления работ к сдаче, сообщить подрядчику в течении 10 дней по обнаружении об отступлениях от условий и иных недостатках в работе, выполненной подрядчиком, которые не могли быть обнаружены при обычном способе ее принятия, произвести оплату выполненных работ.

Согласно п. 4.1 договора от 18.06.2008 приемка промежуточных работ осуществляется исключительно с целью проведения расчетов и осуществления контроля за сроками выполнения работ. Подписанный сторонами промежуточный акт КС-2, КС-3 не являются актами предварительной приемки результата отдельного этапа работ.

В п. 4.2 договора от 18.06.2008 стороны предусмотрели, что приемка работ осуществляется путем подписания сторонами акта приемки-передачи работ по формам КС-2, КС-3.

Согласно п. 4.4. работы считаются выполненными после предоставления комплекса исполнительной документации, подписания акта приемки-передачи всего результата работ (форма КС-2, КС-3).

В п. 4.5 договора от 18.06.2008 сторонами оговорено, что комиссия заказчика имеет право в любое время провести контрольную проверку принятых представителем заказчика работ: на соответствие объемов подрядных работ, указанным в переданных актах как выполненных с фактически выполненными объемами работ, на соответствие качества выполненных работ условиям договора и техническим регламентам. В случае обнаружения факта подписания объемов работ, фактически не выполненных, подрядчик обязан уплатить заказчику штраф в 5-кратном размере от стоимости фактически не выполненных, но представленных к сдаче работ (указанных в акте КС-2, КС-3). В случае обнаружения факта подписания некачественно выполненных работ, подрядчик обязан уплатить заказчику штраф в размере 10% от стоимости некачественно выполненных работ, но подписанных подрядчиком (указанных в КС-2, КС-3). По результатам проведения перепроверки составляется акт, фиксирующий выявленные нарушения. Сумма штрафа удерживается заказчиком в безакцептном порядке с суммы, подлежащей оплате подрядчику. В том случае, если обязанность по оплате работ заказчиком уже исполнена, подрядчик обязан уплатить сумму штрафа заказчику в течении 10 дней с момента получения претензии. Кроме того, при выявлении указанных фактов заказчик вправе в одностороннем порядке расторгнуть договор, направив подрядчику об этом уведомление по адресу, указанному в договоре. Договор будет считаться расторгнутым с момента получения подрядчиком уведомления, либо с момента возврата корреспонденции с отметкой почтовой организации об отсутствии адресата по указанному адресу.

В п. 5.3 договора от 18.06.2008 стороны предусмотрели гарантийный срок на результаты работ- 5 лет с момента ввода в эксплуатацию.

Согласно п. 6.1 договора от 18.06.2008 за нарушение сроков выполнения работ подрядчик выплачивает заказчику пеню в размере 0,1% от общей стоимости работ за каждый день просрочки.

09.01.2008 между обществом и должником был также подписан договор строительного подряда №2/ИСК-003/8-33 (далее- договор от 09.01.2008) (л.д.51), по условиям которого подрядчик (должник) по заданию заказчика (общество) обязуется выполнить «под ключ» монтаж сантехнических систем, ливнестока, отопление, водоснабжение, водоотведение в соответствии с проектной документацией (приложение №1), техническим заданием (приложение №2), сводкой затрат (приложение №3) на объекте, расположенном по адресу: жилой дом №8 в микрорайоне 33 Центрального района г. Челябинска.

Срок выполнения работ стороны установили в п. 1.3 договора от 09.01.2008 – 09.01.2008 – 08.05.2008.

Согласно п. 2.1 договора от 09.01.2008 стоимость работ составляет 5 900 000 руб.

В п. 2.2. договора от 09.01.2008 также предусмотрены сроки и оплата промежуточных видов работ: 1. монтаж ливневой канализации (зимний вариант), срок выполнения 09.01.2008- 10.02.2008, оплата в сумме 130 000 руб.; 2. монтаж систем отопления ХГСВ и бытовой канализации (разводка по подвалу) и водомерный узел, срок выполнения 09.01.2008- 29.02.2008, оплата в сумме 637 000 руб.; 3. монтаж систем ХГСВ и бытовой канализации (стояки и врезка в подвале), срок выполнения 01.02.2008- 31.03.2008, оплата в сумме 1 969 000 руб.; 4. монтаж отопления (стояки, разводка по этажам и врезка в подвале), срок выполнения 01.02.2008- 30.04.2008, оплата в сумме 2 490 000 руб.; 5. монтаж систем ХГСВ и бытовой канализации (разводка по этажам), испытание бытовой и ливневой канализации, промывка и испытание систем ХГСВ и отопления, срок выполнения работ 21.03.2008- 08.05.2008, стоимость- 674 000 руб.

Далее условия договора от 09.01.2008 аналогичны условиям договора от 18.06.2008.

Полагая, что должником работы не выполнены по ряду этапов в принципе, а также выполнены с нарушением сроков выполнения работ и ненадлежащим качеством, общество, рассчитав сумму задолженности и размер штрафа и пени, обратилось с настоящим требованием в суд.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что представленный заявителем акт от 04.06.2009 в подтверждение расчета суммы штрафа 7 725 755 руб. составлен односторонне, следовательно, не имеет доказательственной силы (ст. 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Акты передачи векселей, представленные в подтверждение суммы 5 225 000 руб. и пени 4 242 796 руб. 88 коп., не являются относимыми к предмету спора, а также заявлены не по спорному обязательству. Судом не принят во внимание как относимый также акт передачи векселя, представленный в подтверждение суммы 674 000 руб. Суд также посчитал доказанным факт выполнения работ по договору от 09.01.2008, оценив иные представленные должником документы. В связи с чем, суд первой инстанции также отклонил сумму пени 2 405 000 руб.

Выводы суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления о включении в реестр требования суммы пени 4 242 796 руб. 88 коп. нельзя признать обоснованными в силу следующего.

Согласно п. 1 и 2 ст. 9 Федерального закона № 129-ФЗ от 21.11.1996 «О бухгалтерском учете» все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

Статьей 753 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что сдача результатов работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Постановлением Государственного комитета Российской Федерации № 100 от 11.11.1999 «Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ» установлены формы первичных документов, применяемых при проведении строительных работ: форма КС-2 «Акт о приемке выполненных работ», применяемая для приемки выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного и других назначений, который подписывается уполномоченными представителями сторон, КС-3 «Справка о стоимости выполненных работ и затрат» применяется для расчетов с заказчиком за выполненные работы.

Согласно ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации обязанность доказывания обстоятельств, на которые ссылается лицо в обоснование своих требований и возражений возлагается на указанное лицо.

Как видно из материалов дела, фактическое выполнение должником работ по договору от 18.06.2008 подтверждается представленными в материалы дела актами приемки выполненных работ по форме КС-2 №2 от 01.09.2009 и №1 от 01.09.2008 на общую сумму 4 275 000 руб. (л.д.19,20, 22, 23) и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №2 от 01.09.2008 и № 1 от 01.09.2008 (л.д.18, 21). Указанные акты и справки подписаны обществом без замечаний.

В обоснование наличия задолженности должника перед обществом в размере 7 725 755 руб. штрафа по п. 4.5 договора от 18.06.2008 общество представило акт от 04.06.2009 (л.д.27-29) и локальную смету №02-2а на сумму 2 729 849 руб. (л.д.30-39).

Из содержания указанного акта следует, что комиссия в составе представителей ООО «Генподрядное управление», ООО СФ «РОСТА» произвела осмотр работ на объекте ж/д №4, выполненных должником и установила, что на объекте были выполнены работы по списку в количестве 1-12 видов.

Впоследствии, на основании акта от 04.06.2009 23.06.2009 ФИО5 и ФИО6 была составлена локальная смета № 02-2А, исходя из которой общество сделало вывод, что объем и стоимость выполненных работ не соответствует фактически выполненным объемам работ, отраженным в актах формы КС-2 и справках формы КС-3.

Поскольку по актам приема-передачи в счет оплаты выполненных работ по договору передавались векселя на сумму 4 275 000 руб. (л.д.42, 44), то переплата составила 1 545 151 руб. Размер штрафа, по мнению общества, составил 7 725 755 руб.

Оценив в соответствии с нормами ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации акт от 04.06.2009 и локальную смету №02-2А, суд апелляционной инстанции считает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции в части неправомерности начисления штрафа и недоказанности факта выполнения работ в меньшем объеме.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как верно установлено судом первой инстанции, факт выполнения работ на сумму 4 275 000 руб. подтвержден документально допустимыми доказательствами (л.д.18-22). Сведений об оспаривании актов по форме КС-2 в установленном законом порядке в деле не имеется.

Общество ссылается на акт от 04.06.2009. Однако, данный акт составлен в отсутствие представителя должника (подрядчика) и не может служить бесспорным доказательством сдачи работ в меньшем объеме, чем указано в акте, тем более, что данный факт должником не признается.

В судебном заседании представитель общества, поясняя ссылался на присутствие представителей должника при проведении проверки 04.06.2009, однако, указать кто конкретно был на объекте представитель не смог, отсутствуют такие сведения и в самом акте, а также не имеется сведений кто из должностных лиц должника присутствовал, но отказался подписать акт. Должник данный факт оспаривает.

Как разъяснено в п. 12 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 №51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Однако, оспаривая факт выполнения работ в меньшем объеме чем, указано в подписанном акте, общество, как заказчик, должно представить бесспорные тому доказательства. Такими доказательствами могут быть акты, подписанные подрядчиком либо заключение экспертной организации. Иные доказательства, при наличии возражений стороны и подписанных ранее двусторонних актов не могут быть признаны достаточными и допустимыми доказательствами.

Оценивая представленный акт от 04.06.2009 критически и составленную на основании него смету, суд первой инстанции правомерно указал, что проверка объемов работ проведена фактически по истечении 7 месяцев с момента окончания срока выполнения работ, обстоятельства, послужившие основанием для проведения 04.06.2009 проверки, обществом не названы, а в акте не указаны, что ставит под сомнение объективность полученных результатов.

Общество ссылается на право проводить беспрепятственный контроль и надзор работ, предусмотренное в п.3.1.3 договора от 18.06.2008, однако, суд апелляционной инстанции полагает, что в данном случае утверждение общества является ошибочным. Договором, действительно, предусмотрено право заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом выполнения работ, но такое право действует во время проведения работ, но не после их окончания. После сдачи работ заказчику стороны договора должны были руководствоваться разделом 5 договора от 18.06.2008 и, соответственно, предъявлять требования по качеству выполненной работы в порядке, предусмотренном данным разделом.

Довод общества о том, что должник был приглашен на осмотр объекта на 04.06.2009 письмом № ИК-4/396 (л.д.50), судом отклоняется, поскольку названное письмо датировано 03.06.2009, проверка объекта состоялась 04.06.2009, доказательств вручения его должнику обществом не представлено, а разумность сроков на получение корреспонденции, как то предусмотрено п. 4.5 договора от 18.06.2008, не соблюдена, что позволяет суду сделать вывод о необъективности составленного акта.

Таким образом, оснований для начисления штрафа по п. 4.5 в сумме 7 725 755 руб. судом не установлено и названная сумма правомерно не включена в реестр требований кредиторов.

Судом также правомерно отклонена сумма 5 225 000 руб. основного долга, как указало общество, поскольку оснований для расторжения договора по п. 4.5 договора от 18.06.2008 не имеется.

В п. 4.5 названного договора действительно предусмотрено право заказчика расторгнуть договор в одностороннем порядке в случае несоответствия объема фактически выполненной работы и качества, указанных в актах КС-2. Поскольку судом первой инстанции установлено, что общество не доказало факта завышения выполненных объемов в подписанных заказчиком справках и актах, а также ненадлежащего качества выполненной работы, то правовых оснований для расторжения договора от 18.06.2008 у общества не имелось. Следует также отметить, что письмо от 03.06.2009 №ИС-4/396, на которое ссылается общество, содержит указание на возможность расторжения договора с 05.06.2009, однако составлено оно изначально с ущемлением прав должника по сроку получения названного письма. Конверт, на который ссылается общество (л.д.131), содержит указание на дату 10.06.2009, то есть на момент наступления срока 05.06.2009 письмо не могло быть надлежащим образом доставлено должнику. Такие действия общества свидетельствуют о преждевременности его выводов. Кроме того, в случае расторжения договора правовые основания для возврата суммы иные, общество, предусмотренным ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правом не воспользовалось, а суд не вправе изменять основание требования.

Следует также отметить, что в актах передачи векселей (л.д.42, 44, 46) помимо указания на дату договора, имеется ссылка сторон на отсутствие претензий друг к другу. Учитывая, что фактическая передача векселей в счет оплаты по договору происходила по окончании срока выполнения работ, как по договору от 18.06.2008, так и по договору от 09.01.2008, то представляется убедительным вывод суда первой инстанции о выполнении работ. Условия договора не предполагали предварительную оплату работ (п.2.2), следовательно, в случае оплаты работ преждевременно основания для возврата спорной суммы должны быть иные.

В отношении суммы пени 4 242 796 руб. 88 коп. за период с 19.08.2008 по 16.07.2009 по 3 этапу и с 23.09.2008 по 16.07.2009 по 4 этапу, суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с доводами общества.

Как установлено п. 2.2 договора от 18.06.2008, работы должны быть начаты по 3 этапу с 18.08.2008, а по 4 этапу с 23.09.2008.

Доказательств выполнения работ на 3, 4 этапах должником не представлено, в связи с чем, расчет пени общества соответствует условиям договора от 18.06.2008. Размер пени должником не оспорен.

Согласно п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве требования кредиторов третьей очереди по возмещению убытков в форме упущенной выгоды, взысканию неустоек (штрафов, пеней) и иных финансовых санкций, в том числе за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанности по уплате обязательных платежей, учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

В соответствии с п. 11 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 63 «О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве» требования о применении мер ответственности за нарушение денежных обязательств, подлежащих включению в реестр требований кредиторов, не являются текущими платежами. По смыслу пункта 3 статьи 137 Закона о банкротстве эти требования учитываются отдельно в реестре требований кредиторов и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Эти требования в силу пункта 3 статьи 12 Закона не учитываются для целей определения числа голосов на собрании кредиторов.

Таким образом, пени в размере 4 242 796 руб. 88 коп. подлежит отдельному учету в реестре требований кредиторов и удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

Оснований для применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации о применении которой заявлено должником, судом апелляционной инстанции не установлено, поскольку обязательство, нарушение которого допущено должником, оценено сторонами в 5 225 000 руб., период просрочки начала выполнения работ составил более 6 месяцев, размер пени был принят сторонами в договоре (0,1%) и соответствует обычно применяемому размеру в гражданском обороте, обязательство должника не являлось денежным, следовательно, иного более низкого размера пени судом не установлено.

Возражения должника в части отсутствия документов по строительству домов, не передачи их конкурсному управляющему бывшими руководителями должника, судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку бремя доказывания отсутствия факта нарушения сроков выполнения работ возложено договором на подрядчика, следовательно, доказательства в этой части должны представляться должником. Банкротство должника не может быть признано основанием для освобождения его от ответственности, предусмотренной договором. Кроме того, Закон о банкротстве предусматривает способы получения документов от бывших руководителей должника. Оплата работ векселями, на которые ссылается конкурсный управляющий, не может бесспорно свидетельствовать о нарушении условий договора.

Что касается выводов суда первой инстанции о недоказанности обществом факта оплаты работ по 3 и 4 этапу на сумму 5 225 000 руб., то данный вывод суда является ошибочным и не соответствует имеющимся в деле документам.

Как верно указывается обществом, работы по 3, 4 этапу были оплачены им путем передачи векселей. В материалах дела имеются акты передачи векселей (л.д.42, 44), из которых усматривается, что векселя переданы по договору от 18.06.2008 (4-33). Поскольку должником не представлено доказательств того, что векселя принимались по иному договору чем спорный, в актах имеется указание на дату договора, которая соответствует дате спорного договора, а также имеется атрибут номера договора 4-33, то вывод суда первой инстанции о неотносимости данных актов к спорному правоотношению противоречит материалам дела.

Однако, судом апелляционной инстанции установлено, что оснований для расторжения договора от 18.06.2008, предусмотренных п. 4.5 не имеется, договор в установленном законом порядке не расторгнут, в связи с чем, требование о включении в реестр суммы долга в размере 5 225 000 руб. как денежное обязательство заявлено обществом преждевременно и не подлежит удовлетворению.

Что касается договора от 09.01.2008, то следует отметить следующее.

Общество просило включить в реестр как денежное обязательство сумму 674 000 руб.- оплаченные работы по 5 этапу. При этом в качестве доказательств оплаты общество ссылается на акт передачи векселя от 23.04.2009 (л.д.46).

Отклоняя данную сумму, суд первой инстанции, в том числе указал на неотносимость названного акта к спорному правоотношению.

Оценив по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации имеющийся в материалах дела акт, суд апелляционной инстанции полагает выводы суда в этой части ошибочными и противоречащими представленным в дело доказательствам.

В акте передачи векселя от 23.04.2008 указан договор от 09.01.2008, кроме того, также указан атрибут номера -8-33. Иных договор с должником от 09.01.2008 ни общество, ни должник, оспаривающий передачу векселя, суду не представили. В связи с чем, оснований полагать, что вексель был передан по иному договору и иному лицу у суда первой инстанции не имелось.

Однако, поскольку договор от 09.01.2008 не был расторгнут в установленном законом либо договором порядке, то оснований считать обязательство должника как денежное не имеется. Во включении суммы 674 000 руб. в реестр кредиторов отказано правомерно.

В отношении пени 2 405 000 руб., рассчитанных обществом с 22.03.2008 по 16.07.2009 по п. 6.1 договора от 09.01.2008, суд апелляционной инстанции полагает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции о выполнении фактически работ, в том числе и по 5 этапу.

Согласно п. 2.2 договора от 09.01.2008 работы по 5 этапу должны были быть выполнены с 21.03.2008 по 08.05.2008.

Вексель в счет оплаты работ был передан 23.04.2008 (л.д.46).

Из переписки сторон следует, что должник не смог выполнить в определенные сроки работы по 5 этапу в силу не совершения заказчиком определенных действий, в том числе присоединения дома к водоснабжению, которое фактически было осуществлено только 15.07.2008 (л.д.123), что не позволило должнику своевременно выполнить работы. Должник обращался к обществу с просьбой изменить сроки выполнения работ, что отражено в названном письме, однако, стороны условия договора не изменили.

С учетом положений ст. 401, 716 Гражданского кодекса Российской Федерации и имеющейся в деле переписки (л.д. 120-123, 133), оснований для начисления пени по п. 6.1 договора судом апелляционной инстанции не установлено. Судом также учитывается, что в акте передачи векселя со ссылкой на спорный договор указано на отсутствие претензий сторон. Поскольку оплата производилась в момент проведения работ (по срокам выполнения), то утверждение общества о нарушении срока выполнения работ по пятому этапу представляется неубедительным.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого судебного акта в части не включения пени в сумме 4242 796 руб. 88 коп.

Учитывая установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства, доводы апелляционной жалобы общества в части суммы пени 4 242 796 руб. 88 коп., следует признать частично состоятельными.

В отношении иных сумм (5 225 000 руб. и 674 000 руб., пени 2 405 000 руб.) доводы апелляционной жалобы отклоняются по изложенным выше основаниям.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

При обращении с апелляционной жалобой общество оплатило государственную пошлину в сумме 2000 руб. по платежному поручению №92 от 05.08.2010. Поскольку положения ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации не предусматривают обязанности по уплате государственной пошлины при обжаловании определений по требованиям кредиторов, то 2000 руб. подлежит возврату обществу в силу ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации как излишне оплаченные из федерального бюджета.

Руководствуясь ст. 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Челябинской области от 09.08.2010 по делу № А76-9862/2009 в части отказа в удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Инвестстройком» о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Частная строительная компания «Синегорье» суммы пени 4 242 796 руб. 88 коп. отменить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью «Инвестстройком» о включении в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Частная строительная компания «Синегорье» суммы пени 4 242 796 руб. 88 коп. удовлетворить.

Включить пени в размере 4 242 796 руб. 88 коп. в реестр требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью «Частная строительная компания «Синегорье» подлежащей отдельному учету и удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов.

В остальной части определение Арбитражного суда Челябинской области от 09.08.2010 по делу № А76-9862/2009 оставить без изменения.

Возвратить из федерального бюджета обществу с ограниченной ответственностью «Инвестстройком» излишнеоплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 2000 руб. (платежное поручение №92 от 05.08.2010).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение одного месяца со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

В случае обжалования постановления в порядке кассационного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу http://fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья

С.А. Бабкина

Судьи

С.В. Матвеева

З.Н. Серкова