Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление «УралГазСтрой» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08 декабря 2014 года по делу № А07-15414/2014 (судья Решетников С.А.).

В судебном заседании приняли участие представители Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России №31 по Республике Башкортостан - ФИО1 (служебное удостоверение, доверенность от 13.01.2015 №08-01/00020), ФИО2 (служебное удостоверение, доверенность от 12.01.2015 №08-01/00002@).

Общество с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление «УралГазСтрой» (далее - заявитель, ООО «СМУ «УралГазСтрой», общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №31 по Республике Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 21.02.2014 №2 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения».

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «АРХ-Строй» (далее - ООО «АРХ-Строй», контрагент).

Решением суда от 08 декабря 2014 года (резолютивная часть объявлена 02 декабря 2014 года) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, общество обжаловало его в апелляционном порядке - просит его отменить с принятием по делу нового судебного акта об удовлетворении заявленных требований.

Заявитель указывает, что суд не дал совокупной оценки доводам общества, не оценил имеющиеся в деле доказательства в полном объеме, налоговый орган не опроверг документально подтвержденные доводы налогоплательщика, касающиеся реальности исполнения рассматриваемых сделок и проявления обществом необходимой осмотрительности при выборе спорного контрагента, в суде не доказана согласованность действий всех участников операций для получения необоснованных налоговых выгод, налоговым органом не представлены доказательства взаимозависимости налогоплательщика и его контрагента, не установлено фактов обналичивания денежных средств в интересах заявителя либо связанных с ним лиц.

Как считает общество, суд не принял во внимание, что контрагент - ООО «АРХ-Строй», является членом саморегулируемой организации (далее - СРО), имеет допуск на производство строительно-монтажных работ, вправе осуществлять генподрядные работы. Налоговым органом не оспаривается факт выполненных работ, однако ей не представлены доказательства, что работы выполнены иными контрагентами без участия ООО «АРХ-Строй».

По мнению общества, судом неправомерно не принято во внимание, что использование факсимильной подписи на счетах-фактурах прямо не запрещено законодательством Российской Федерации.

Общество указывает, что поскольку допрос директора ООО «АРХ-Строй» ФИО3, использованный инспекцией, был получен не в рамках проведения выездной налоговой проверки в отношении налогоплательщика, то он не может являться надлежащим доказательством.

Налогоплательщик полагает, что суд неправомерно оставил без удовлетворения ходатайство налогоплательщика о назначении судебной экспертизы, чем лишил законного права на представление доказательств. Экспертное заключение от 10.10.2013 №190/01 по исследованию оттисков факсимиле, полученное инспекцией в рамках налоговой проверки, по мнению общества, является недостоверным.

До судебного заседания инспекция представила письменный отзыв на жалобу общества.

Третье лицо отзыв на жалобу не представило.

Заявитель и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда, явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили.

С учетом мнения представителей инспекции, в соответствии со ст. 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствие представителей указанных лиц.

Представители инспекции в судебном заседании возражали против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просили оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка (далее - ВНП) общества по вопросам правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на доходы физических лиц (далее - НДФЛ), налога на добавленную стоимость (далее - НДС), налога на имущество организаций, налога на прибыль организаций, транспортного налога за период с 24.08.2010 по 31.12.2011, о чем составлен акт от 26.07.2013 №41 (т. 6, л.д. 107-150).

По результатам рассмотрения материалов проверки, при участии представителя общества, инспекцией вынесено решение от 22.02.2014 №2, которым обществу доначислены налог на прибыль за 2011г. в размере 143 755 руб., в том числе: федеральный бюджет в размере 14 376 руб., в бюджет субъекта Российской Федерации в размере 129 379 руб.; НДС за 2010-2011гг. в размере 31 092 870 руб., в том числе: за 2010г. в размере 6 032 518 руб.; за 2011г. в размере 25 060 352 руб.; пени в размере 7682 600 руб. 21 коп., в том числе: по налогу на прибыль в размере 27 600 руб. 10 коп., по НДС в размере 7 655 000 руб. 11 коп.; штрафы в соответствии со ст. 122 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 6 247 324 руб. 80 коп.: по налогу на прибыль в размере 28 750 руб. 80 коп.; по НДС в размере 6 218 574 руб. (т. 1, л.д. 28-54).

Основанием для начисления обществу налога на прибыль в сумме 143 754 руб. и соответствующих сумм пени и штрафа по ст. 122 НК РФ послужило непредставлением налогоплательщиком документов в подтверждение расходов по операциям с обществом с ограниченной ответственностью «Универсал» (далее - ООО «Универсал»). Основанием для отказа в принятии налоговых вычетов и доначисления НДС в размере 31 092 870 руб. послужили выводы проверяющих о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды по сделкам с контрагентом ООО «АРХ-Строй».

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Республике Башкортостан от 28.04.2014 № 159/17 решение инспекции оставлено без изменения (т. 1, л.д. 55-72).

Не согласившись с решением инспекции, налогоплательщик обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующего.

Согласно ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п. 1-4 ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон №129-ФЗ), п. 12-13 раздела II Положения по ведению бухгалтерского учета и отчетности в Российской Федерации, утвержденного Министерством финансов Российской Федерации от 29.07.1998 № 34н (зарегистрировано в Министерстве юстиции Российской Федерации 27.08.1998 № 1598), все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, являющимися первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

В соответствии со ст. 313 НК РФ налогоплательщики исчисляют налоговую базу по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных первичных документов, сгруппированных в соответствии с порядком, предусмотренным НК РФ. В этой же статье установлено, что первичные учетные документы (включая справку бухгалтера) являются подтверждением данных налогового учета.

При этом согласно подп. 8 п. 1 ст. 23 НК РФ налогоплательщики обязаны в течение четырех лет обеспечивать сохранность данных бухгалтерского и налогового учета и других документов, необходимых для исчисления и уплаты налогов, в том числе документов, подтверждающих получение доходов, осуществление расходов (для организаций и индивидуальных предпринимателей), а также уплату (удержание) налогов.

Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки на основании ст. 93 НК РФ выставлено требование о предоставление документов от 08.05.2013 №6588, которым истребованы договоры, заключенные ООО «СМУ «УралГазСтрой» с ООО «Универсал», акты о приемке выполненных работ ООО «Универсал», товарные накладные ООО «Универсал», акты сверки взаиморасчетов за период 2010-2011гг. между ООО «СМУ «УралГазСтрой» и ООО «Универсал», в случае отсутствия акта сверки, подписанного обеими сторонами, предоставить односторонние акты сверки, карточки счетов 62, 63, 71, авансовый отчет с документами, подтверждающими расход денежных средств.

На требование налогового органа общество указало на отсутствие возможности предоставить истребуемые документы в связи с их утерей и не возможностью восстановления, договор с ООО «Универсал» не заключался.

От ООО «Универсал» ответ получен не был, требование о предоставлении документов исполнено не было.

Таким образом, налогоплательщиком в нарушении ст. 252 НК РФ, ст. 9 Закона №129-ФЗ в расходы, уменьшающие сумму полученных доходов, включены расходы по аренде трансформатора по авансовому отчету от 30.06.2011 №5 согласно карточке счета 71 «Расчеты с подотчетными лицами» в размере 362 839 руб. и расходы по электростанции 250 кВ дизельной за декабрь 2011г. в размере 355 932 руб. 20 коп. согласно карточке счета 60 «Расчеты с поставщиками и подрядчиками» по контрагенту ООО «Универсал» без надлежащего документального подтверждения.

Исходя из вышеизложенного, в нарушении ст. 252, ст. 313 НК РФ, ст. 9 Закона №129-ФЗ ООО «СМУ «УралГазСтрой» необоснованно завышена сумма прочих расходов на сумму 718 771 руб. 20 коп.

Суду первой инстанции документов, позволяющих подтвердить наличие финансово-хозяйственных взаимоотношений между обществом и ООО «Универсал» не представлено.

В связи с этим суд первой инстанции обоснованно отклонил требование общества о признании недействительным решения в части доначисления налога на прибыль за 2011г. в размере 143 755 руб., пени в размере 27 600 руб. 10 коп. штрафа в размере 28 750 руб. 80 коп.

Кроме того, по результатам ВНП налоговым органом отказано обществу в предоставлении налоговых вычетов по НДС по сделкам с ООО «АРХ-Строй», связанным с выполнением работ по строительству газопроводов, монтажу газопровода, распределительных систем газоснабжения, капитальному ремонту газопроводов, котельной, компрессионного цеха, детских садов, многоэтажных жилых, гостевых домов по ремонту зданий, асфальтобетонных покрытий, инженерных коммуникаций, строительных узлов, высоковольтных линий, участков теплотрассы зданий, дворовых территорий, реконструкции производственных и административных зданий, автодорог, устройству кровли, обочин, подъездных путей, забора, электромонтажных, земляных работ.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

С учетом условий п. 1 ст. 172 НК РФ для применения налоговых вычетов по НДС при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации необходимо наличие счета-фактуры, выставленного продавцом (поставщиком) при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), принятие на учет (оприходование) этих товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В силу ст. 252 НК РФ в целях исчисления налогооблагаемой прибыли налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в ст. 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных ст. 265 НК РФ, - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В целях установления единообразной судебной практики в делах с признаками уклонения от налогообложения или минимизации налоговой обязанности Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принято постановление от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды» (далее - Постановление № 53).

Из разъяснений, данных в п. 1 Постановления № 53, следует, что основанием к отказу в признании налоговой выгоды обоснованной является неполнота, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Документы, представляемые налогоплательщиком в подтверждение налоговых выгод, должны отвечать установленным законом требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые, в том числе налоговые, последствия.

Согласно ч. 3 ст. 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В налоговых правоотношениях недопустима фикция, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, и искусственной юридической конструкции создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод путем представления документов, оформляющих номинальное движение и реализацию товара (работ, услуг) (в том числе прикрытием получения товара (работ, услуг) неустановленного происхождения от номинального контрагента).

В соответствии с п. 5 Постановления № 53 о необоснованной налоговой выгоде могут свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Требования закона к первичным документам, оформляющим хозяйственные операции, касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика неполных и (или) недостоверных, противоречивых сведений является его налоговым риском.

В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об условиях и участниках хозяйственных операций.

В соответствии с положениями налогового законодательства налоговые вычеты и расходы правомерны лишь при наличии документов, отвечающим требованиям достоверности и подтверждающим реальные хозяйственные операции, которые должны позволять налоговому органу при проведении налоговых проверок идентифицировать, в частности, продавца соответствующих товаров (работ, услуг).

Возложение на налоговый орган обязанности по доказыванию наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, не освобождает налогоплательщика от доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается в опровержение выводов налогового органа.

При этом налогоплательщик, будучи участником фактических отношений, должен непротиворечивым образом подтвердить обстоятельства, приводимые им в опровержение доводов налогового органа в доказательство реальности сделок, по которым им заявлены налоговые выгоды.

В п. 1.6 общих положений акта проверки зафиксировано, что налогоплательщику как члену СРО выдано свидетельство от 22.11.2010 №0166.1-2010-0273079909-С-193 о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства. Начало действия свидетельства 22.11.2010, свидетельство действительно без ограничения срока и территории его действия. В проверяемом периоде общество осуществляло производство общестроительных работ (п. 1.7 общих положений акта проверки).

Из материалов дела следует, что между налогоплательщиком и ООО «АРХ-Строй» в 2010-2011гг. подписаны договоры субподряда на строительство и ремонт газопроводов, котельных, офисных и жилых помещений иных строительных и ремонтных работ.

С целью подтверждения выполнения контрагентом работ обществом представлены счета-фактуры на общую сумму 203 411 029 руб. 40 коп. (в том числе НДС 31 028 801 руб. 11 коп.), акты о приемке выполненных работ по форме №КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме №КС-3, акты сдачи-приемки монтажных работ, соглашения к договорам подряда.

С возражениями на акт проверки обществом представлены копии соглашений №1 к ранее подписанным договорам подряда в 2010-2011гг., согласно которым стороны допускают использование факсимиле при утверждении и подписании договоров, дополнительных соглашений, заявок, спецификаций, претензий, актов выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат, счетов на оплату, счетов-фактур.

В результате проведения мероприятий налогового контроля инспекцией выявлена совокупность обстоятельств, свидетельствующих об отсутствии реальности заявленных обществом хозяйственных операций с указанным контрагентом.

Помимо общих типичных признаков, характеризующих спорного контрагента в качестве номинального субъекта, не обладающего признаками имущественной и организационной самостоятельности (отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности ввиду отсутствия материальных, технических, трудовых ресурсов; отрицание лицом, значащимся руководителем, своей причастности к деятельности организации и подписание от нее документов; не нахождение по месту регистрации; результаты почерковедческой экспертизы и т.д.), налоговым органом в отношении рассматриваемых сделок установлено следующее.

Представленные счета-фактуры подписаны неустановленными лицами с использованием факсимиле.

В силу п. 1 и 2 ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п. 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (п. 6 ст. 169 НК РФ).

Статья 169 НК РФ и Закон №129-ФЗ не содержат положений, позволяющих оформлять документы первичного бухгалтерского и налогового учета с использованием факсимильной подписи лиц, уполномоченных на их подписание. В силу положений Закона №129-ФЗ документы бухгалтерского учета должны содержать личные подписи соответствующих лиц, в связи с чем, отступление от установленных правил влечет отказ в применении налоговых вычетов по таким счетам-фактурам.

Факсимиле (в переводе с латинского - сделай подобное) представляет собой клише, то есть точное воспроизведение рукописи, документа, подписи средствами фотографии и печати.

Довод общества о возможности использования факсимиле на первичной документации и счетах-фактурах, так как это прямо предусмотрено дополнительными соглашениями, несостоятелен (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.09.2011 №4134/11).

Данные соглашения составлены в один день, что и основной договор, что не исключало предусмотреть данные условия в самом договоре, а сами соглашения представлены с возражениями на акт проверки.

В ходе проверки инспекцией назначена почерковедческая экспертиза. Согласно заключения эксперта от 10.10.2013 №190/01, в первичных документах по сделкам налогоплательщика с ООО «АРХ-Строй» расположены не подписи, а оттиски факсимиле подписи директора контрагента - ФИО3 Факсимиле подписи ФИО3 выполнено не с подписи данного лица, а с подписи, срисованной или выполненной с подражанием подписи ФИО3

В отношении критической оценки заявителя к порядку проведения и, как следствие, к результатам экспертизы необходимо указать следующее.

В силу ст. 95 НК РФ налоговый орган имеет право при проведении мероприятий налогового контроля привлечь для дачи заключения эксперта.

В соответствии с п. 6 ст. 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные п. 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.

Так, согласно п. 7 ст. 95 НК РФ при назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право: 1) заявить отвод эксперту; 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц; 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта; 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту; 5) знакомиться с заключением эксперта.

Из материалов дела видно, что общество ознакомлено с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы, ему разъяснены его права, предусмотренные п. 7 ст. 95 НК РФ.

При подписании протокола обществом не представлено замечаний ни в отношении содержания постановления, ни в отношении эксперта, которому поручено проведение экспертизы.

В постановлении о назначении почерковедческой экспертизы указаны экспертная организация и фамилия эксперта, которому поручено проведение экспертизы, поименованы все документы, в отношении которых назначена экспертиза, а также вопросы, поставленные для разрешения эксперту.

При этом, общество не реализовало свое право заявить отвод эксперту, не просило о назначении эксперта из числа указанных им лиц, не представило дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта, не воспользовалось правом присутствия при производстве экспертизы и дачи объяснений эксперту.

Исходя из смысла ст. 95 НК РФ, заключение эксперта представляет собой источник информации относительно обстоятельств, установленных в ходе налогового контроля, и не влечет для налогоплательщика возникновения каких-либо обязанностей, не устанавливает отсутствие у него каких-либо прав.

Согласно правовой позиции, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 16.07.2009 № 928-О-О, привлечение эксперта в порядке ст. 95 НК РФ позволяет получить при осуществлении мероприятий налогового контроля достоверную и объективную информацию для целей налогообложения и не может рассматриваться как нарушение конституционных прав и свобод налогоплательщика.

Из указанного следует, что в области налогового контроля заключение эксперта представляет собой источник сведений о фактах, которые в силу ст. 100 НК РФ подлежат отражению в акте выездной налоговой проверки.

Акт налоговой проверки и другие материалы налоговой проверки, в ходе которой выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом письменные возражения подлежат рассмотрению налоговым органом в порядке ст. 101 НК РФ при принятии решения по результатам выездной налоговой проверки.

Таким образом, на стадии назначения экспертизы не устанавливается факт нарушения налогоплательщиком налогового законодательства.

Кроме того, НК РФ не определяет, что эксперту для исследования в составе материалов проверки необходимо предоставить исключительно подлинники исследуемых документов.

Возможность проведения экспертизы по представленным налоговым органом документам и образцам, содержащим исследуемые подписи, приемлемость порядка отбора образцов почерка относится к исключительной компетенции эксперта.

Следует учитывать, что эксперт дает заключение от своего имени на основании исследований, проведенных им в соответствии с его специальными знаниями, и несет за данное им заключение ответственность в установленном законом порядке, о чем им дана соответствующая подписка.

Оснований для сомнения в компетентности эксперта по представленным в дело документам, объективности и выходе его выводов за пределы специальных познаний не имеется.

Таким образом, у апелляционного суда не имеется достаточных оснований для сомнения в квалификации эксперта, примененных им методик исследований, компетентности и объективности его выводов.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что выводы эксперта не были положены инспекцией и судом первой инстанции в качестве единственного и безусловного доказательства получения необоснованных налоговых выгод, они приняты во внимание в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу.

Довод общества о необоснованном отклонении судом ходатайства о проведении повторной почерковедческой экспертизы является безосновательным.

Согласно ч. 1 ст. 159 АПК РФ ходатайства лиц, участвующих в деле, обосновываются ими.

В соответствии со ст. 82 АПК РФ для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Основаниями для проведения судебной экспертизы являются недостаточная квалификация эксперта (экспертиза проведена некомпетентным лицом); вероятный (предположительный) характер выводов эксперта, наличие противоречий в его выводах; необоснованность этих выводов; если выводы эксперта противоречат иным частям заключения, например его исследовательской части; если заключение эксперта противоречит другим доказательствам по делу, в том числе заключению внесудебного эксперта (специалиста); если имеются доказательства прямой или косвенной зависимости или заинтересованности эксперта от сторон (служебная зависимость сторон).

Почерковедческая экспертиза проведена экспертом общества с ограниченной ответственностью «Межрегиональная лаборатория судебной экспертизы» ФИО4 Эксперт является компетентным лицом и обладает специальными познаниями в исследовании почерка и подписей, что подтверждается дипломом Волгоградского юридического института МВД России от 28.07.1998 №АВС 0295652, где эксперту присваивается квалификация Юрист Эксперт-Криминалист. В приложении к данному диплому отражены дисциплины, изучаемые в институте, в том числе дисциплина по технико-криминалистическому исследованию документов. Кроме того, квалификация ФИО4 подтверждается свидетельством о повышении квалификации по направлению - почерковедческая экспертиза, а также сертификатом соответствия по специальности «исследование почерка и подписей».

В суде первой инстанции заслушан эксперт ФИО4, который пояснил порядок проведения почерковедческой экспертизы, где изначально устанавливается способ выполнения тех или иных рукописей, а затем устанавливается или опровергается факт написания текста конкретным лицом, состояние конкретного лица в момент исполнения рукописи, его типологических свойств личности.

Выводы эксперта не содержат противоречий, какой либо заинтересованности эксперта не установлено. Кроме того, в ходатайстве заявителя на разрешение экспертов поставлены вопросы, аналогичные тем, которые ставились перед экспертом ответы на которые получены и отражены в заключении №190\01.

Согласно протоколу допроса руководителя ООО «АРХ-Строй» ФИО3 от 15.11.2012 он не является и не являлся учредителем и руководителем ООО «АРХ-Строй», данное общество не регистрировал. Руководителем в других организациях не является. Заявлял в органы внутренних дел об утере паспорта, какие-либо документы от ООО «АРХ-Строй» не подписывал.

Довод заявителя о проведении допроса ФИО3 не в рамках налоговой проверки ООО «СМУ «УралГазСтрой», в связи с чем он не является надлежащим доказательством, правомерно отклонен судом первой инстанции.

НК РФ не содержит положений, предоставляющих налоговому органу право либо запрещающих использовать показания свидетелей, полученные не в рамках налоговой проверки.

Согласно п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка, документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа.

Таким образом, налоговый орган, руководствуясь абзацем вторым п. 4 ст. 101 НК РФ при рассмотрении материалов налоговой проверки вправе исследовать также документы, полученные в установленном НК РФ порядке до момента начала соответствующей налоговой проверки.

Указанные выводы подтверждаются правовой позицией, изложенной в п. 26, 27 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 №57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового Кодекса Российской Федерации».

Инспекцией также установлено, что все перечисления по расчетному счету общества за выполненные работы (услуги) ООО «АРХ-Строй» в размере 203 411 029 руб. 40 коп. (НДС 31 028 801 руб. 11 коп.) произведены во исполнение договора от 01.11.2010 №50 СМР, которые перечислены другим хозяйственным обществам за приобретение материалов.

Согласно представленным договорам субподряда, спорным контрагентом выполнялись специальные работы на объектах повышенной опасности, у ООО «АРХ-Строй» отсутствовали разрешения на проведение указанных работ.

Договорами субподряда между обществом (генподрядчик) и ООО «АРХ-Строй» (субподрядчик) предусмотрено выполнение своими силами и средствами субподрядные работы по объектам: капитальный ремонт газопроводов, в том числе контроль качества сварных соединений труб ультразвуковым методом, визуальный и измерительный контроль сварных соединений трубопроводов.

В соответствии с Федеральным законом от 21.07.1997 №116-ФЗ «О промышленной безопасности опасных производственных объектов» газопровод и другие объекты, на которых получается, используется, перерабатывается, образуется, хранится, транспортируется, уничтожается газ, относится к категории опасных производственных объектов.

Согласно актам выполненных работ по договорам от 15.07.2011 №55, от 01.11.2010 №50 СМР ООО «АРХ-Строй» выполнены работы, в том числе: контроль качества сварных соединений труб ультразвуковым методом, визуальный и измерительный контроль сварных соединений трубопроводов.

Контроль качества сварных соединений на опасных производственных объектах (работы по неразрушающему контролю) могут осуществлять организации либо специалисты, аттестованные в установленном законом порядке.

Для проведения контроля оборудования, материалов и сварных соединений неразрушающими методами (в том числе и для сторонних организаций) организациям необходимо иметь лаборатории неразрушающего контроля, аттестованные в соответствии с Правилами аттестации и основными требованиями к лабораториям неразрушающего контроля ПБ 03-372-00, утвержденных постановлением Федерального горного и промышленного надзора России 02.06.2000 №29 (зарегистрированы в Министерстве юстиции России 25.07.2000 №2324). Работы по неразрушающему контролю выполняются при наличии свидетельства об аттестации лаборатории неразрушающего контроля в соответствующей области аттестации.

Вместе с тем ООО «АРХ-Строй» не состоит в реестре аттестованных лабораторий неразрушающего контроля и не имеет в своем штате аттестованных специалистов по неразрушающему контролю (согласно ответу Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 05.11.2014).

Обязательное составление отчета (заключения) по результатам неразрушающего контроля труб и трубных изделий в проверяемый период было предусмотрено нормативными документами - Правилами проведения экспертизы промышленной безопасности ПБ 03-246-98, утвержденных постановлением Федерального горного и промышленного надзора России от 06.11.1998 №64 (зарегистрированы в Министерстве юстиции России 08.12.1998 №1656).

ООО «СМУ «УралГазСтрой» и ООО «АРХ-Строй», документов, договоров с третьими лицами, подтверждающих проведение работ по неразрушающему контролю (контроль качества сварных соединений труб ультразвуковым методом) в материалы дела не представлено.

Кроме того, инспекцией сделан запрос о предоставлении информации в государственное унитарное предприятие «Институт проблем транспорта энергоресурсов» Республики Башкортостан, в котором инспекция просила пояснить какие требования предъявляются к организациям и специалистам, проводящим работы по неразрушающему контролю газопроводов на опасных производственных объектах и работах связанных с ними, возможно ли проведение организацией работ по неразрушающему контролю газопроводов, а также сварных соединений, не имеющих в наличии материально-технической базы и аттестованных специалистов, обязательно ли составление отчета (заключения) по результатам неразрушающего контроля труб и трубных изделий (т. 6, л.д. 87-88).

Согласно полученным ответам на поставленные вопросы ООО «АРХ-Строй» не могло выполнить субподрядные работы (т. 6, л.д. 89-90).

Договора субподряда между обществом (генподрядчик) и ООО «АРХ-Строй» (субподрядчик) предусмотрено, что субподрядчик (ООО «АРХ-Строй») согласовывает с генподрядчиком заключение договора субподряда с субподрядчиками - третьими лицами. При согласовании в информации субподрядчикка должны быть указаны предмет договора, в том числе вид субподрядных работ, участок работ, наименование и адрес субподрядчика - третьего лица. Согласие генподрядчика должно быть выражено в письменном виде. В ходе судебного разбирательства заявителем письменных согласий на привлечение ООО «АРХ-Строй» субподрядных организаций не представлено. Документов, подтверждающих привлечение ООО «АРХ-Строй» третьих лиц, не представлено, при этом сам субподрядчик выполнить работы, указанные в договорах, счетах-фактурах и в актах выполненных работ, не мог, так как отсутствовал квалифицированный и аттестованный персонал, отсутствовали необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Вопреки доводам апеллянта информация о наличии у ООО «АРХ-Строй» СРО отсутствует. Из пояснений налогового органа следует, что при просмотре в Интернете сведений об ООО «АРХ-Строй», номеров телефонов, факсов, адресов e-mail у контрагента нет - обратного заявителем не доказано.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что численность ООО «АРХ-Строй» составляет 1 человек, то есть отсутствуют трудовые ресурсы; отсутствует на балансе основные средства, имущество. Согласно информации из федеральных информационных ресурсов налоговых органов ФИО3 одновременно является учредителем и руководителем в 8 организациях: сведения о доходах физических лиц по форме 2-НДФЛ за период 2010 -2012гг. не представлены.

Ссылки налогоплательщика на проявление должной осмотрительности при выборе ООО «АРХ-Строй» в качестве контрагента по договору субподряда несостоятельны. Заявитель не представил убедительные доказательства серьезности деловых намерений в обоснование выбора рассматриваемого контрагента, заботливого выяснения наличия у него необходимых ресурсов (требуемых материалов, инструментов, персонала) и соответствующего опыта в данной сфере деятельности.

Заявитель, в свою очередь, сам не обосновал возможность проведения такого объема работ, разной специфики и сложности, одним человеком, тогда как для выполнения работ очевидно необходима была группа рабочих разной профессиональной направленности.

По банковскому счету ООО «АРХ-Строй» отсутствуют платежи на цели обеспечения финансово-хозяйственной деятельности (за аренду автотранспорта, имущества, коммунальные услуги, электроэнергию выплата заработной платы, оплата услуг по договорам подряда физическим лицам и т.д.).

Убедительных, исчерпывающих пояснений, по каким критериям и на каком основании в качестве подрядчика выбрано именно ООО «АРХ-Строй», заявителем не дано. Обществом не представлено убедительных доказательств того, что при выборе данного контрагента им оценены не только условия сделки, но и опыт, деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств.

В суде первой инстанции представитель общества пояснил, что поиск субподрядчиков осуществлялся по Интернету на сайте «Строитель». Смотрели наличие СРО, техники, персонала. Общение с руководителем ООО «АРХ-Строй» происходило по почте. Два экземпляра договора направлялись субподрядчику по почте, экземпляры возвращались с подписью и печатью.

Заключая договоры с контрагентом, приняв от контрагента документы, (составленные с использованием факсимильной подписи), общество не проявило должной осмотрительности. То есть общество взяло на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговые вычеты по документам, не соответствующим требованиям налогового законодательства и содержащим недостоверную информацию.

Доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, причем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Факты государственной регистрации контрагента в качестве юридического лица, а также перечисления денежных средств на расчетные счета не могут сами по себе подтверждать реальность совершения данным юридическим лицом хозяйственных операций.

Общество, обладая знаниями о характере и специфике выполняемых работ не затребовало у контрагента лицензии на осуществление специальных работ на объектах повышенной опасности, не устанавливало наличие у привлекаемых организаций ООО «АРХ-Строй» разрешений на выполнение работ по ремонту газопровода, а также готовность к производству данных работ, не истребовало информацию о персонале, который должен быть надлежаще аттестован на право ведения работ на опасном объекте.

Заявителем не представлены убедительные и непротиворечивые обоснования критериев выбора спорного контрагента с позиции серьезности предпринимательских намерений, деловой и коммерческой привлекательности, опыта и репутации на рынке, приведенных обстоятельств исполнения и условий сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 № 15658/09).

Таким образом, с учетом вышеизложенного, а также принимая во внимание специфику произведенных субподрядных работ, их объем, что, в том числе, требует наличия соответствующего персонала, их квалификации, сырья, разрешений на работы, - действия заявителя не признаются судом в качестве проявления им должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Все перечисленные выше обстоятельства, касающиеся условий и обстоятельств совершения и исполнения заявленной сделки, схемы иного взаимодействия заявителя с контрагентом, оцениваемые апелляционным судом в их совокупности и взаимосвязи (ст. 71 АПК РФ), свидетельствуют о создании налогоплательщиком в результате формального документооборота ситуации, позволяющей получить налоговые выгоды вне связи с реальной предпринимательской (иной экономической) деятельностью со спорным контрагентом.

В настоящем деле налоговый орган не только привел внешние характеристики спорного контрагента, указывающие на сомнения в ведении им самостоятельной предпринимательской деятельности, но и подтвердил совокупностью представленных доказательств не проявление налогоплательщиком должной осмотрительности, противоречивость представленных им документов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что вышеописанная система и характер взаимоотношений, наряду с другими доказательствами свидетельствует об использовании заявителем указанной организации в качестве формального исполнителя работ по договору субподряда.

Суд при разрешении спора не ограничился проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а оценил все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует о недобросовестном характере действий налогоплательщика при заявлении в налоговых целях рассматриваемых сделок и, следовательно, налогоплательщику правомерно отказано в применении налоговых вычетов.

В отношении замечаний заявителя к порядку собирания и использования доказательств следует отметить, что с позиции ст. 89, 100, 101 НК РФ не установлено обстоятельств, которые привели или могли привести к принятию неправомерного решения. Доказательства, на которые критически указывает заявитель, не были приняты инспекцией в качестве единственных и основополагающих в массиве всей доказательственной базы.

Правильность самого расчета инспекцией налоговых баз, начислений налогов, пени, штрафов заявителем не оспаривается, начисление на суммы налогов производных сумм пени и штрафов соответствует положениям ст. 75, 122 НК РФ.

Судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, имеющие значение для дела, им дана надлежащая правовая оценка, нарушения либо неправильного применения норм материального права не допущено.

Нарушений норм процессуального права в силу ч. 3 и 4 ст. 270 АПК РФ, являющихся основанием для отмены судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 08 декабря 2014 года по делу № А07-15414/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Строительно-монтажное управление «УралГазСтрой» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Б. Тимохин

Судьи:

А.А. Арямов

М.Б. Малышев