Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Чаус О.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Новострой Инжиниринг» и общества с ограниченной ответственностью коммерческо - производственная фирма «СДС» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 16.05.2018 по делу № А76-6352/2014 (судья Костарева И.В.).

В заседании приняли участие представители:

истца – общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Новострой Инжиниринг» - ФИО1 (доверенность от 20.12.2017, паспорт);

ответчика – общества с ограниченной ответственностью коммерческо-производственная фирма «СДС» - ФИО2 (доверенность от 16.01.2018, паспорт), ФИО3 (доверенность от 02.02.2018, паспорт).

В соответствии с нормами частей 3 и 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена: судья Суспицина Л.А. заменена на судью Соколову И.Ю.

Общество с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Новострой Инжиниринг» (далее – ООО «СК «Новострой Инжиниринг», истец) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Коммерческо-производственная фирма «СДС» (далее – ООО Коммерческо-производственная фирма «СДС», ответчик) о взыскании задолженности по договору подряда от 01.12.2011 № ДГ 201/322 в размере 21 326 511 руб. 80 коп., пени в размере 16 737 765 руб. 83 коп., судебных расходов по оплате экспертизы в размере 200 000 руб. (с учётом уточнений заявленных требований, принятых судом в порядке, предусмотренном статьёй 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и представленного истцом расчета).

ООО КПФ «СДС» обратилось с встречным иском о взыскании 47 500 000 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору от 01.12.2011 № ДГ 201/322.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, общество с ограниченной ответственностью «ЮжУралБТИ Консалт», Управление регионального государственного строительного надзора Министерства строительства и инфраструктуры Челябинской области, общество с ограниченной ответственностью «Гласс-Дизайн», общество с ограниченной ответственностью «Гидротехсервис», закрытое акционерное общество «О.С.Т.-Групп», закрытое акционерное общество «Земстрой», общество с ограниченной ответственностью «Управление в строительстве», общество с ограниченной ответственностью «БетоПро», общество с ограниченной ответственностью «ПромУралСнаб», общество с ограниченной ответственностью «ЮжУралБТИ» (далее также – третьи лица).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 16.05.2018 (резолютивная часть от 16.05.2018) первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО Коммерческо-производственная фирма «СДС» в пользу ООО «СК «Новострой Инжиниринг» взыскан основной долг в размере 2 083 115 руб. 03 коп., пени в размере 270 028 руб. 11 коп. Встречный иск оставлен без рассмотрения.

С указанным решением не согласилось ООО «СК «Новострой Инжиниринг» (далее также – податель жалобы, апеллянт), в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального и процессуального права. Так податель жалобы полагает, что положенные в основу решения заключение эксперта ООО «Бюро независимых экспертиз и оценки» от 30.11.2016 № 600/2016 и заключение ООО «ПроектСтройЭкспертиза» от 15.02.2016 № 002-16 определяют противоречивые обстоятельства по делу. Отмечает, что в материалах дела имеется акт ввода в эксплуатацию от 09.12.2014, из чего следует, что объект введен в эксплуатацию и соответствует требованиям нормативно-технической документации и проекту. Также отмечает, что экспертом не дано однозначного ответа на второй вопрос, поставленный перед ним, и не установлено точно о наличии исправлений в отклонениях и выполненных истцом работах. Податель жалобы указывает, что при проведении первоначальной экспертизы ответчик не представил каких-либо документов подтверждающих его позицию по делу. Апеллянт отмечает, что судом не дана оценка представленным истцом доказательствам, таким как переписка сторон договора относительно приемки выполненных работ в ноябре и декабре 2013 года, реестры передачи исполнительной документации, что в свою очередь послужило вынесению необоснованного и незаконного решения. Податель жалобы со ссылкой на пункт 14 информационного письма от 24.01.2000 № 51 указывает, что у суда не имелось оснований отказывать в удовлетворении исковых требований относительно взыскания задолженности по выполненным работам в ноябре-декабре 2013 года, поскольку заказчиком не были обоснованы мотивы отказа от подписания актов выполненных работ. Податель жалобы полагает, что судом необоснованной исключена из стоимости выполненных работ сумма удержания за выполнение некачественных работ, так как ответчиком не представлены доказательства подтверждающие стоимость некачественных работ, ни подтверждение устранения их собственными силами или силами третьих лиц, ни обоснованного расчета стоимости. Указывает, что судом не учтено обстоятельство, что спорным договором предусмотрено, что все расчеты производятся по согласованию сторон. Податель жалобы отмечает, что судом незаконно и необоснованно отнесена сумма 8 320 000 руб. в счет оплаты стоимости выполненных истцом работ, поскольку истцом запрашивались иные суммы для оплаты бетона и излишне переведенные ответчиком суммы, истец возвращал обратно, что подтверждается материалами дела. Податель жалобы указывает, что судом дана ненадлежащая оценка подробному расчету задолженности, представленного истцом. Также судом не дана правовая оценка как сроку ввода спорного объекта в эксплуатацию, самой природе гарантийных удержаний производимых ответчиком за выполненные работы, так и правовую природу таких гарантийных удержаний после расторжения договора подряда до окончания работ и продолжения работ третьими лицами на объекте. Податель жалобы отмечает, что датой ввода объекта в эксплуатацию считается дата оформления акта приемки законченного строительства объекта приемочной комиссией типовой межотраслевой формы КС-14 и акта о приеме-передаче здания по унифицированной форме № ОС-1а, однако ответчиком не представлены данные документы в материалы дела. Кроме того, в соответствии с пунктом 13.5 договора гарантийная сумма перечисляется после полного завершения строительства объекта.

Податель жалобы не согласен с суммой взысканных судебных расходов. Так, судом незаконно возложена обязанность по возмещению судебных расходов на проведение повторной экспертизы, так как суд определил удовлетворить часть исковых требований на основании недостоверного контррасчета ответчика, а не на основании заключения эксперта.

Также с указанным решением не согласилось ООО Коммерческо-производственная фирма «СДС» (далее также – податель жалобы, апеллянт), в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции в части оставления встречного искового заявления без рассмотрения отменить, вынести решение об удовлетворении встречного иска.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее податель ссылается на неправильное применение норм материального и процессуального права. Податель жалобы со ссылкой на норму статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» указывает, что ответчик в деле о банкротстве с какими-либо ходатайствами не обращался, в связи, с чем оснований для оставления встречного искового заявления без рассмотрения не имеется.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в судебное заседание представители третьего лица не явились.

С учетом мнения истца и ответчика и в соответствии со статьями 123, 156, 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьего лица.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах и отзывах на них.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 01.12.2011 между ООО «СК «Новострой Инжиниринг» (подрядчик), ООО Коммерческо-производственная фирма «СДС» (инвестор) и ООО «ЮжУралБТИ» (заказчик) заключен договор подряда на строительство объекта № ДГ 201/322 (далее – договор, т. 1 л. д. 18-24), по условиям которого подрядчик обязуется выполнить по заданию инвестора и заказчика строительно-монтажные работы объекта, расположенного по адресу: Административное здание с объектами 5 соцкультбыта и подземной автостоянкой по ул. Молодогвардейцев 31 в Калининском районе г. Челябинска, в соответствии с технической документацией. Инвестор и заказчик обязуются создать необходимые условия для выполнения работ, также инвестор обязуется оплатить выполненные подрядчиком работы. Заказчик обязуется вести строительный контроль за выполняемыми работами подрядчика и принять качественно выполненные работы (раздел 1 договора).

Стоимость работ по договору определяется пунктом 2.1 договора в редакции Дополнительного соглашения от 09.04.2013 № 4.

Подрядчик обязуется выполнить по заданию инвестора и заказчика строительно-монтажные работы на объекте в соответствии с технической документацией с учетом возможного изменения объема Работ, сдать выполненные работы Заказчику и Инвестору. Техническая документация должна иметь штамп и надпись Заказчика: «К производству работ» (пункт 1.1 договора).

Согласно пункту 1.2 договора заказчик обязуется вести строительный контроль за выполняемыми Работами Подрядчика, принять качественно выполненные Работы, передать документы для их оплаты Инвестору и оказать иные услуги Заказчика в соответствии с настоящим Договором, а также Договором № 29-СА от 19.07.2011 заключенным между Инвестором и Заказчиком на выполнение функций Заказчика. Инвестор обязуется оплатить выполненные Подрядчиком работы и оказанные Заказчиком услуги.

В соответствии с пунктом 1.3 договора содержание, объём, сроки выполнения Работ указаны в «Календарном плане работ» (Приложение № 1), который является неотъемлемой частью Договора.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что стоимость работ по Договору определяется в соответствии со Сметным расчетом (Приложение № 2), являющимся неотъемлемой частью Договора, и на момент подписания Договора ориентировочно составляющим сумму 248 341 240, 81 руб. 81 коп. в т. ч. НДС 18 % - 37 882 562 руб. 15 коп. Стоимость на отдельные виды Работ, оборудования должны быть определены и согласованы при формировании дополнительных соглашений, которые будут являться неотъемлемыми приложениями к Договору.

Подрядчик, обнаруживший в ходе строительства Работы, не учтенные в технической документации, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных Работ и увеличения сметной стоимости Работ, обязан сообщить об этом Инвестору и Заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента их обнаружения и приостановить выполнение Работ до получения согласия Инвестора и Заказчика на выполнение дополнительных Работ и подписания дополнительного соглашения к Договору об изменении объема Работ и увеличения стоимости по Договору (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.3 договора оплата дополнительных Работ, не предусмотренных Договором, производится по дополнительным соглашениям, которые будут являться неотъемлемыми приложениями к Договору.

Начало Работ: 01 декабря 2011 года. Окончание Работ: 31 декабря 2013 года (пункт 3.1. договора).

Согласно пункту 3.2 договора подрядчик приступает к выполнению Работ по Договору с момента получения необходимой технической документации и поступления авансового платежа на расчетный счет Подрядчика.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение Инвестором и Заказчиком обязательств, предусмотренных Договором, является основанием для продления срока выполнения Работ на количество дней задержки предоставления документов, и (или) предоставления строительной площадки, и (или) поступления аванса (пункт 3.3 договора).

В силу пункта 5.2.1 договора подрядчик по завершении выполнения Работ в сроки, установленные Договором, предоставляет Заказчику акты о приемке выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) почтовым отправлением либо нарочным.

В соответствии с пунктом 5.2.2 договора заказчик обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения документов, указанных в пункте 5.2.1 договора, с участием Подрядчика осмотреть и принять выполненные Работы (результат Работ), подписать и передать Инвестору для оплаты или направить Подрядчику мотивированный отказ от приёма работ путём направления его по почте или нарочно. В случае если Заказчик не принимает Работы и не предоставляет мотивированный отказ в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня получения документов указанных в пункте 5.2.1, Работы считаются выполненными надлежащим образом и приняты Заказчиком и Инвестором.

В случае отказа Заказчика от приемки Работ Сторонами в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения Подрядчиком мотивированного отказа составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок и сроков их выполнения (пункт 5.2.3 договора).

Согласно пункту 5.3 договора приемка результата выполненных Работ осуществляется после выполнения сторонами всех обязательств, предусмотренных Договором, в соответствии с установленным порядком, действовавшим на дату его подписания.

В соответствии с пунктом 5.4 договора приемка результата Работ осуществляется комиссией, создаваемой Заказчиком, в составе своего представителя, представителя проектной организации, Подрядчика, органов госнадзора, архитектурно-строительного контроля (надзора). Участие в указанной комиссии и полномочия представителей органов местной власти осуществляются в соответствии с законодательными актами субъектов Федерации или органов местного самоуправления.

Подрядчик передает Заказчику за 10 (десять) рабочих дней до начала приемки законченного строительством объекта 3 (три) экземпляра исполнительной документации согласно перечню, переданному Заказчиком Подрядчику в соответствии с обязательствами Заказчика по Договору, с 7 письменным подтверждением соответствия переданной документации фактически выполненным Работам (пункт 5.5 договора).

Дополнительная экспертиза принимаемой Инвестором и Заказчиком части Работ или всех Работ в целом осуществляется Инвестором и Заказчиком при необходимости за счет Инвестора (пункт 5.6 договора).

В соответствии с пунктом 5.7 договора заказчик, обнаруживший недостатки в Работах при их приёмке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте сдачи-приёмки выполненных Работ либо в ином документе, удостоверяющем приёмку, были оговорены эти недостатки, либо возможность последующего предъявления об их устранении.

Пунктом 5.8 договора предусмотрено, что заказчик, принявший Работы без проверки, лишается права ссылаться на недостатки Работ, которые могли быть установлены при обычном способе их приёмки (явные недостатки).

Заказчик, обнаружив после приемки Работ отступления в них от условий Договора или иные недостатки, которые не могли быть установлены им при обычном способе приёмки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты Подрядчиком, обязан известить об этом Подрядчика в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня их обнаружения (пункт 5.9 договора).

Результат Работ по Договору в целом считается с данным Подрядчиком после подписания Сторонами акта сдачи-приемки конечного результата Работ. Право собственности на результат Работ переходят от Подрядчика к Инвестору после подписания Акта сдачи-приемки конечного результата Работ, подписанного всеми Сторонами (пункт 5.10 договора).

В соответствии с пунктом 7.1 договора подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить строительство Объекта строительными материалами, изделиями и конструкциями, инженерным (технологическим) оборудованием в соответствии с технической документацией.

Оборудование, необходимое для выполнения Работ, определяется и согласовываются Сторонами. Обязанность за предоставление указанного оборудования возложена Сторонами на Подрядчика. Подрядчик несёт ответственность за качество предоставленного им оборудования, сроки его предоставления, все цены на оборудование, по которым приобретает Подрядчик для выполнения Работ, должны в обязательном порядке предварительно согласовываться с Инвестором и Заказчиком в письменном виде (пункт 7.2 договора).

В силу пункта 7.3 договора инвестор вправе обеспечить строительство Объекта частью строительных материалов, изделиями и конструкциями, инженерным и технологическим оборудованием в согласованные с Подрядчиком сроки, в соответствии с технической документацией, в соответствии с номенклатурой, количеством.

До передачи Подрядчику по акту Инвестор за свой счет осуществляет приемку адресованных ему материалов и оборудования (пункт 7.4. договора).

С момента начала работ и до их завершения Подрядчик ведет журнал производства работ. Форма журнала соответствует типовой межотраслевой форме N КС-6, утвержденной постановлением Госкомстата России от 8 30.10.97 N 71а. Каждая запись в журнале подписывается Подрядчиком и представителем Заказчика (пункт 9.1 договора).

Если Заказчик не удовлетворен ходом и качеством Работ, применяемых материалов или записями Подрядчика, то он обязан изложить свое обоснованное мнение в журнале производства работ с указанием срока устранения допущенных отклонений. Подрядчик в течение указанного срока исполняет указания представителя Заказчика, о чем Подрядчик обязан сделать отметку об исполнении в журнале производства Работ (пункт 9.2 договора).

В соответствии с пунктом 13.1. договора оплата авансовых платежей производится Инвестором в соответствии с графиком (Приложение № 7). Авансовые платежи перечисляются Инвестором на основании выставленного Подрядчиком счета в размере указанным в графике (Приложение № 7) в течении 5 (пяти) банковских дней. Погашение суммы авансовых платежей происходит путем пропорционального удержания суммы авансовых платежей от стоимости выполненных за текущий месяц Работ, определенной на основании актов о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3.

Оплата выполненных Работ производится Инвестором до 10 (десятого) числа месяца следующего за отчетным, на основании представленных Подрядчиком Заказчику ежемесячно до 25 (двадцать пятого) числа актов о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, с учетом пропорционального погашения суммы ранее выплаченных авансовых платежей в соответствии с условиями Договора, в т. ч. НДС, и удержания гарантийной суммы в размере 5% (пять процентов) от стоимости выполненных Работ в т. ч. НДС, после выставления счета (пункт 13.2 договора).

Расчеты за материалы и изделия, передаваемые Инвестором Подрядчику, производятся по ценам их приобретения с учетом транспортных расходов и расходов Инвестора по заготовке и хранению этих материалов и изделий или передаются по акту без выставления счета на оплату переданных материалов и конструкции. Инвестор производит удержание стоимости переданных Подрядчику материалов при оплате счетов за выполненные Работы (пункт 13.3 договора).

Согласно пункту 13.4 договора оплата за фактически выполненный за последний месяц объем Работ осуществляется в течение 5 (пяти) банковских дней после подписания Акта о приемке Объекта капитального строительства, включая устранение дефектов, выявленных комиссией, создаваемой Инвестором и Заказчиком, при приемке завершенного строительством объекта, и после подписания актов о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, с учетом пропорционального погашения суммы ранее выплаченных авансовых платежей в соответствии с условиями Договора, в т.ч. НДС, и удержания гарантийной суммы в размере 5% (пять процентов) от стоимости выполненных работ в т. ч. НДС, после выставления счета и счета-фактуры.

Гарантийная сумма в размере 5% (пять процентов выполненных Работ по Договору перечисляется Подрядчику после полного завершения строительства объекта в следующем порядке: 3 % (три процента) по истечении 12 (двенадцати) месяцев со дня приемки объекта в эксплуатацию, в течении 10 (десяти) банковских дней; 1% (один процент) по истечении 18 (восемнадцати) месяцев со дня приемки объекта в эксплуатацию, в течении 10 (десяти) банковских дней; 1 % (один процент) по истечении 24 (двадцати четырех) месяцев со дня приемки объекта в эксплуатацию, в течении 10 (десяти) банковских дней (пункт 13.5 договора).

В соответствии с пунктом 15.1 договора за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по Договору Стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством РФ и условиями Договора.

В случае задержки передачи строительной площадки и объекта строительства, документации, указанной в Договоре, срок выполнения Работ переносится на время такой задержки (пункт 15.2 договора).

В силу пункта 15.3 договора в случае задержки Инвестором перечисления аванса согласно графика поэтапного авансирования, срок выполнения Работ переносится на время такой задержки.

За задержку расчетов за выполненные строительно-монтажные Работы свыше 10 (десяти) банковских дней — Подрядчик вправе предъявить Инвестору пеню в размере 0,1 % от стоимости предъявленных и подлежащих оплате Работ за каждый день просрочки (пункт 15.4 договора).

Согласно пункту 15.5 договора за окончание строительства объекта после установленных сроков по вине Подрядчика - Инвестор вправе предъявить Подрядчику пеню в размере 0,1 % от стоимости невыполненных Работ по Договору за каждые 10 (десять) календарных дней просрочки.

Заказчик и Подрядчик не несут ответственности за нарушение промежуточных сроков выполнения Работ и общего срока сдачи объекта, если это нарушение связано с порядком и сроками получения любого рода заключений, разрешений, согласований, проектов и экспертиз в различных государственных и муниципальных органах, негосударственных органах (организаций) (пункт 15.6 договора).

Заказчик и Подрядчик не несут ответственности за нарушение промежуточных сроков выполнения Работ, согласно календарного плана Работ и общего срока сдачи объекта, если это нарушение явилось следствием внесения изменений по инициативе Инвестора в техническую документацию и объем производства Работ (пункт 15.7 договора).

Согласно пункту 19.1 договора инвестор вправе расторгнуть Договор в одностороннем порядке в следующих случаях: задержки Подрядчиком начала строительства более чем на 15 (пятнадцать) рабочих дней по причинам, независящим от Инвестора; систематического нарушения Подрядчиком сроков выполнения строительно-монтажных Работ, влекущего увеличение срока окончания строительства более, чем на 60 (шестьдесят) рабочих дней; 10 несоблюдения Подрядчиком требований по качеству Работ, если исправление соответствующих некачественно выполненных Работ влечет задержку строительства более, чем на 60 (шестьдесят) рабочих дней; аннулирования допусков и лицензий на строительную деятельность, других актов государственных органов в рамках действующего законодательства, лишающих Подрядчика - права на производство Работ.

Подрядчик вправе расторгнуть Договор в случаях: финансовой несостоятельности Инвестора; остановки Инвестором строительства по причинам, независящим от Подрядчика, на срок, превышающий 90 (девяносто) рабочих дней (пункт 19.2 договора).

Заказчик вправе расторгнуть Договор в случаях: финансовой несостоятельности Инвестора; остановки Инвестором строительства по причинам, независящим от Подрядчика, на срок, превышающий 90 (девяносто) рабочих дней (пункт 19.3 договора).

Договор считается расторгнутым по основаниям, указанным в пунктах 19.1-19.3 Договора по истечении 30 (тридцати) рабочих дней с момента получения Стороной уведомления о расторжении Договора (пункт 19.4 договора).

Сторонами договора подписан Акт от 01.12.2011 (приложение № 3), согласно которому Инвестор и Заказчик передали, а Подрядчик принял под строительство земельный участок (т. 1 л. д. 25).

ООО «СК «Новострой Инжиниринг» представлен подписанный в одностороннем порядке Акт сверки взаимных расчетов за период с ноября 2011 по январь 2014, в соответствии с которым задолженность ответчика по первоначальному иску перед истцом по первоначальному иску составляет 19 942 971 руб. 63 коп. (т. 1 л. д. 26-30).

Истцом представлены подписанные со стороны ООО «СК «Новострой Инжиниринг», ООО «ЮжУралБТИ» и лица, осуществляющего подготовку проектной документации Акты освидетельствования скрытых работ (т. 1 л. д. 31-81), акты о приемке выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанные ООО «СК «Новострой Инжиниринг» (подрядчиком) в одностороннем порядке, на сумму 11 188 567 руб. 47 коп. (т. 1 л. д. 82-149, т. 2 л. д. 1-66).

Ответчик направил истцу письмо от 27.05.2013 (т. 2 л. д. 68) в котором уведомил о наличии замечаний и удержании в размере 5 %.

ООО «СК «Новострой Инжиниринг» в письме от 21.05.2013 возражал против удержаний (т. 2 л. д. 67).

Письмом от 11.12.2013 истец по первоначальному иску уведомил ответчика по первоначальному иску и ООО «ЮжУралБТИ» о приостановлении с 15.12.2013 работ на объекте (т. 2 л. д. 70).

ООО «СК «Новострой Инжиниринг» в материалы дела представленные подписанные сторонами договора Справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) на общую сумму 77 241 415 руб. 42 коп. (т. 3 л. д. 2-10), акт сверки взаимных расчетов за период с ноября 2011 по июнь 2014, справки 13 о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), подписанные истцом по первоначальному иску в одностороннем порядке на сумму 8 677 359 руб. 43 коп. (т. 3 л. д. 31-33).

Ответчиком представлены приложения к актам о приемке выполненных работ, подписанные сторонами договора (т. 3 л. д. 89-220, т. 5 л. <...>).

ООО «ЮжУралБТИ» направило истцу замечания по полученным от истца по первоначальному иску Актам о приемке выполненных работ (т. 5 л. д. 118).

ООО Коммерческо-производственная фирма «СДС» направил истцу по замечания и отказ от подписания КС-2, КС-3 (т. 5 л. д. 119).

ООО «ЮжУралБТИ» направило истцу замечания по полученным от истца по первоначальному иску Актам о приемке выполненных работ и Справкам о стоимости работ и затрат (т. 5 л. д. 121-123).

Кроме того, ООО «ЮжУралБТИ» направило истцу по первоначальному иску письма от 27.01.2014, от 23.12.2013 по результатам рассмотрения документов, переданных истцом по первоначальному иску и невозможности принять к рассмотрению предварительные документы (т. 5 л. д. 124-128).

В материалы дела представлена переписка между ООО «СК «Новострой Инжиниринг», ООО КПФ «СДС» и ООО «ЮжУралБТИ» (т. 6 л. д. 11-16),

Акты, подписанные ООО «СК «Новострой Инжиниринг», ООО КПФ «СДС» и ООО «ЮжУралБТИ», относительно замечаний к актам приема-передачи и их устранениям (т. 6 л. д. 17-22), локальные сметные расчеты на устранение дефектов (т. 6 л. д. 25-33), Протоколы совещаний по объекту (т.6, л.д. 34-54), переписка между истцом и ответчиком (т. 6 л. <...>, 59, 61-74), акты о приемке выполненных работ, расчеты к актам приемки выполненных работ (т. 6 л. д. 75-149, т. 7 л. д. 1-128).

ООО Коммерческо-производственная фирма «СДС» обратилось с встречным исковым требованием к ООО «СК «Новострой Инжиниринг» о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда от 01.12.2013 № ДГ 2010/322 в размере 47 500 000 руб. (т. 7 л. д. 59-64).

Согласно дополнительному соглашению № 3 от 01.02.2013 к договору подряда от 01.12.2013 № ДГ 2010/322, начало работ – 01.12.2011, окончание работ – 30.12.2013 (т. 7 л. <...>).

Ввиду неподписания ответчиком указанных документов и неоплаты спорной работы ООО «СК «Новострой Инжиниринг» направило в адрес ответчика претензию от 20.12.2013 № 1034 с требованием оплатить образовавшуюся задолженность по договору подряда в течении трех банковских дней (т. 1 л. <...>).

Указанная претензия оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Поскольку обязательство по оплате стоимости выполненных работ ответчиком не исполнено, истец обратился в арбитражный суд настоящим иском.

ООО Коммерческо-производственная фирма «СДС» обратилось с встречным исковым требованием к ООО «СК «Новострой Инжиниринг» по о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору подряда от 01.12.2013 № ДГ 2010/322 в размере 47 500 000 руб. (т. 7 л. д. 59-64).

Частично удовлетворяя требования, суд первой инстанции по результатам повторной судебной экспертизы пришел к выводу о том, что ответчиком нарушены обязательства по оплате выполненных работ. Оставляя без рассмотрения встречное исковое заявление, арбитражный суд первой инстанции учитывал установления факта открытия в отношении истца конкурсного производства.

Требования о взыскании судебных издержек удовлетворены судом пропорционально удовлетворенным требованиям.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке, предусмотренном статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта в обжалуемой части.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В настоящем случае спорными являются фактические правоотношения сторон по подряду, которые регулируются нормами главы 37 названного Кодекса.

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 2 указанной статьи установлено, что к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

Согласно пункту 1 статьи 740 названного Кодекса по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (пункт 2 указанной статьи).

Наличие между сторонами договорных отношений по договору строительного подряда подтверждается материалами дела и не оспаривается сторонами.

Пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу пункта 1 статьи 753 названного Кодекса заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Согласно пункту 4 указанной статьи сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком (пункт 6 указанной статьи).

В пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» отмечено, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

По смыслу приведенных положений сдача подрядчиком и принятие заказчиком результатов работы являются основанием для возникновения у заказчика обязательства по оплате выполненных работ.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами. Одностороннее изменение условий обязательства, связанного с осуществлением всеми его сторонами предпринимательской деятельности, или односторонний отказ от исполнения этого обязательства допускается в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу частей 1, 2, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности; никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

ООО «СК «Новострой Инжиниринг» заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы (т. 9 л. д. 33).

Судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Техноком Инвест»», экспертам ФИО4 и ФИО5

На разрешение эксперта будет поставлены следующие вопросы истца:

1. Соответствуют ли выполненные строительно-монтажные работы на объекте, расположенному по адресу: Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой по ул. Молодогвардейцев 31 в Калининском районе г. Челябинска по актам КС-2 № 81. от 15.04.2013 г.: КС-2 № 82 от 15.04.2013; КС-2 № 83 от 15.04.2013 г № 84 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 85 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 86 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 89 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 90 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 91 от 30,04.2013 г.; акта КС-2 № 96 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 97 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 99 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 102 от 30.06.2013 г.; КС2 № 103 от 31.07.2013 г.; КС-2 № 112 от 31.07.2013 г.: КС-2 № Ц9 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 120 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 122 от 31.08.2013 г.: КС-2 № 134 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 135 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 136 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 144 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 145 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 147 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 157 от 31.10.2013 г. технической, проектной документации и строительным нормам и правилами;

2. При выявленных несоответствиях выполненных строительномонтажных работ на объекте, расположенному по адресу: Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой по ул. Молодогвардейцев 31 в Калининском районе г. Челябинска по актам КС-2 .No 81. от 15.04.2013 г.: КС-2 № 82 от 15.04.2013; КС-2 № 83 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 84 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 85 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 86 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 89 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 90 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 91 от 30.04.2013 г.; акта КС-2 № 96 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 97 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 99 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 102 от 30.06.2013 г.; КС-2 № ЮЗ от 31.07.2013 г.; КС-2 № 112 от 31.07.2013 г.; КС-2 № 119 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 120 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 122 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 134 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 135 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 136 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 144 от 31.10.2013 г.; КС-2 Ш 145 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 147 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 157 от 31.10.2013 г. технической, проектной документации и строительным 8 нормам и правилами, определить влияют ли данные несоответствия на безопасность дальнейшей эксплуатации Объекта;

3. Каковы объемы и стоимость выполненных строительномонтажных работ за ноябрь и декабрь 2013 г. на объекте, расположенному по адресу: Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой по ул. Молодогвардейцев 31 в Калининском районе г. Челябинска по актам КС-2 № 159 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 160 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 161 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 162 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 163 от 50.11.2013 г.; КС-2 № 164 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 165 от 30.11.2013 г.: КС-2 № 166 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 167 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 169 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 170 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 171 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 172 от 31.12.2013 г.: КС-2 № 173 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 174 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 175 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 176 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 177 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 178 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 179 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 180 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 181 от 31.12.2013 г.: КС-2 № 182 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 183 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 184 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 185 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 186 от 31.12.2013 г.; KQ-2 № 187 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 188 от 31.12.2013 г. ; КС-2 № 190 от 31.12.2013 г.

На разрешение эксперта будет поставлен следующий вопрос ответчика:

Кем и когда выполнены строительно-монтажные работы на объекте, расположенном по адресу: «Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой по ул. Молодогвардейцев, 31 в Калининском районе г. Челябинска» по актам: КС-2 .No 81. от 15.04.2013 г.: КС-2 № 82 от 15.04.2013; КС-2 № 83 от 15.04.2013 г № 84 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 85 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 86 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 89 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 90 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 91 от 30,04.2013 г.; акта КС-2 № 96 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 97 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 99 от 9 31.05.2013 г.; КС-2 № 102 от 30.06.2013 г.; КС-2 № 103 от 31.07.2013 г.; КС-2 № 112 от 31.07.2013 г.: КС-2 № Ц9 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 120 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 122 от 31.08.2013 г.: КС-2 № 134 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 135 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 136 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 144 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 145 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 147 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 157 от 31.10.2013 г., КС-2 № 159 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 160 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 161 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 162 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 163 от 50.11.2013 г.; КС-2 № 164 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 165 от 30.11.2013 г.: КС-2 № 166 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 167 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 169 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 170 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 171 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 172 от 31.12.2013 г.: КС-2 № 173 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 174 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 175 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 176 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 177 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 178 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 179 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 180 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 181 от 31.12.2013 г.: КС-2 № 182 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 183 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 184 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 185 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 186 от 31.12.2013 г.; KQ-2 № 187 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 188 от 31.12.2013 г. ; КС-2 № 190 от 31.12.2013.

Согласно Заключению эксперта от 12.03.2015 – 18.12.2015 № 113/2015, в ходе проведенного визуального осмотра результата выполненных работ по Актам формы КС-2, перечень которых указан в первом поставленном перед экспертом вопросе, установлено, что выполненные строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства - Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой расположенное по адресу: <...>, соответствуют проектной документации по архитектурным и конструктивным признакам. Учитывая тот факт, что 09 декабря 2014 года объект капитального строительства введен в эксплуатацию, можно сделать вывод о том, что конструктивные элементы (в частности, колонны, плиты перекрытий, лестничные марши и площадки, внутренние стеновые панели шахт лифтов, диафрагмы жесткости) соответствуют требованиям технических регламентов и требованиям Строительных норм и правил СНиП 3.03.01-87 «Несущие и ограждающие конструкции».

В ходе проведенного визуального осмотра результата выполненных работ по Актам формы КС-2, перечень которых указан в поставленном вопросе, установлено, что выполненные строительно-монтажные работы на объекте капитального строительства - Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой расположенное по адресу: <...>, соответствуют проектной документации по архитектурным и конструктивным признакам.

Недостатков, дефектов и повреждений, свидетельствующих о снижении несущей способности и влияющих на дальнейшую безопасную эксплуатацию объекта, не выявлено.

Объемы и стоимость выполненных строительно-монтажных работ за ноябрь и декабрь 2013 года представлены в табличном виде - таблица 3.

На основании проведенного исследования, основанного исключительно на предоставленных в распоряжение эксперта материалов, можно сделать следующий вывод по поставленному вопросу: строительно-монтажные работы на объекте, расположенном по адресу: «Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой по улице Молодогвардейцев, 31 в Калининском районе города Челябинска по актам: КС-2 № 81 от 15.04.2013; КС-2 № 82 от 15.04.2013; КС-2 № 83 от 15.04.2013; № 84 от 15.04.2013; КС-2 № 85 от 15.04.2013; КС-2 № 86 от 15.04.2013; КС-2 № 89 от 30.04.2013; КС-2 № 90 от 30.04.2013; КС-2 № 91 от 30.04.2013; акта КС-2 № 96 от 31.05.2013; КС-2 № 97 от 31.05.2013; КС-2 № 99 от 31.05.2013; КС-2 № 102 от 30.06.2013; КС-2 № 103 от 31.07.2013; КС-2 № 112 от 31.07.2013; КС-2 119 от 31.08.2013; КС-2 № 120 от 31.08.2013; КС-2 № 122 от 31.08.2013; КС-2 134 от 30.09 2013; КС-2 № 135 от 30.09.2013; КС-2 № 136 от 30.09.2013; КС-2 № 144 от 31.10.2013; КС-2 № 145 от 31.10.2013; КС-2 № 147 от 31.10.2013; КС-2 № 157 от 31.10.2013, КС-2 № 159 от 30.11.2013; КС-2 № 160 от 30.11.2013, КС-2 № 161 от 30.11.2013; КС-2 № 162 от 30.11.2013; КС-2 № 163 от 30.11.2013; КС-2 № 164 от 30.11.2013; КС-2 № 165 от 30.11.2013; КС-2 № 166 от 30.11.2013; КС-2 № 167 от 30.11.2013; КС-2 № 169 от 30.11.2013; КС-2 № 170 от 30.11.2013; КС-2 № 171 от 30.11.2013; КС-2 № 172 от 31.12.2013; КС-2 № 173 от 31.12.2013; КС-2 № 174 от 31.12.2013; КС-2 № 175 от 31.12.2013; КС-2 № 176 от 31.12.2013; КС-2 № 177 от 31.12.2013; КС-2 № 178 от 31.12.2013; КС-2 № 179 от 31.12.2013; КС-2 180 от 31.12.2013; КС-2 № 181 от 31.12.2013; КС-2 № 182 от 31.12.2013; КС-2 № 183 от 31.12.2013; КС-2 № 184 от 31.12.2013; КС-2 № 185 от 31.12.2013; КС-2 № 186 от 31.12.2013; КС-2 № 187 от 31.12.2013; КС-2 № 188 от 31.12.2013; КС-2 № 190 от 31.12.2013 выполнены «Строительная компания «НовостройИНЖИНИРИНГ» в период с 01 апреля по 31 декабря 2013 года. Данный вывод основан на том, что в предоставленных материалах отсутствуют иная документация на данные работы, которая подтверждала бы факт выполнения данных работ иной подрядной организацией. Кроме того, факт выполнения работ указанных в вышеперечисленных Актах подтверждается исполнительной документацией - журналами производства работ, актами освидетельствования скрытых работ (т. 11 л. д. 125-192).

Ответчик по первоначальному иску представил Заключение ООО «ПроектСтройЭкспертиза» от 15.02.2016 № 002-16, эксперта судебной строительной экспертизы инженера-строителя ФИО6, согласно которому экспертиза, выполненная ООО «Техноком Инвест» – экспертами ФИО4, ФИО5, проводилась без использования нормативной документации, отражающей подтверждение качества выполненных работ: РД11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве...», СП 70.13330.2012 «Несущие и ограждающие конструкции, актуализированная редакция СНиП 3.03.01-87». Не рассмотрены акты освидетельствования выполненных работ, которые непосредственно отражают качество и соответствие технической, проектной документации и СНиП. Не отражены результаты проверки геометрических параметров конструкций и элементов, их фактического планово-высотного положения (геодезическая съемка). Не рассмотрены исполнительные геодезические схемы. При экспертизе не проведена оценка технического состояния несущих конструкций с целью подтверждения механической безопасности по ФЗ-384 «Технический регламент о безопасности зданий и сооружений» и ГОСТ 16 31937-2011 «Здания и сооружения. Правила обследования и мониторинга технического состояния». Анализ заключения экспертизы свидетельствует о его несостоятельности как доказательства по делу, поскольку не соответствует требованиям, методическим правилам и нормам, принятых в судебной строительной экспертизе, а также статье 4 Федерального Закона Российской Федерации № 73-ФЗ от 31.05.2001 г. «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" в части объективности, всесторонности и полноты исследований, проводимых с использованием современных достижений науки и техники (т. 12 л. д. 26-32).

В связи с чем, ООО Коммерческо-производственная фирма «СДС» заявлено ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы (т. 12 л. д. 58-60).

Судом первой инстанции была назначена повторная судебная экспертиза, производство которой поручено обществу с ограниченной ответственностью «Бюро независимых экспертиз и оценки», эксперту ФИО7

На разрешение эксперта поставить следующие вопросы:

1. Соответствуют ли выполненные строительно-монтажные работы на объекте, расположенному по адресу: Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой по ул. Молодогвардейцев 31 в Калининском районе г. Челябинска по актам КС-2 .№ 81. от 15.04.2013 г.: КС-2 № 82 от 15.04.2013; КС-2 № 83 от 15.04.2013 г № 84 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 85 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 86 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 89 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 90 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 91 от 30,04.2013 г.; акта КС-2 № 96 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 97 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 99 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 102 от 30.06.2013 г.; КС-2 № 103 от 31.07.2013 г.; КС-2 № 112 от 31.07.2013 г.: КС-2 № Ц9 от 31.08.2013 г.; КС2 № 120 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 122 от 31.08.2013 г.: КС-2 № 134 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 135 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 136 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 144 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 145 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 147 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 157 от 31.10.2013 г. технической, проектной документации и строительным нормам и правилами;

2. При выявленных несоответствиях выполненных строительномонтажных работ на объекте, расположенному по адресу: Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой по ул. Молодогвардейцев 31 в Калининском районе г. Челябинска по актам КС-2 .№ 81. от 15.04.2013 г.: КС-2 № 82 от 15.04.2013; КС-2 № 83 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 84 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 85 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 86 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 89 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 90 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 91 от 30.04.2013 г.; акта КС-2 № 96 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 97 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 99 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 102 от 30.06.2013 г.; КС-2 № ЮЗ от 31.07.2013 г.; КС-2 № 112 от 31.07.2013 г.; КС-2 № 119 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 120 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 122 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 134 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 135 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 136 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 144 от 31.10.2013 г.; КС-2 Ш 145 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 147 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 157 от 31.10.2013 г. технической, проектной документации и строительным нормам и правилами, определить влияют ли данные несоответствия на безопасность дальнейшей эксплуатации Объекта;

3. Каковы объемы и стоимость выполненных строительномонтажных работ за ноябрь и декабрь 2013 г. на объекте, расположенному по адресу: Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой по ул. Молодогвардейцев 31 в Калининском районе г. Челябинска по актам КС-2 № 159 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 160 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 161 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 162 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 163 от 50.11.2013 г.; КС-2 № 164 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 165 от 30.11.2013 г.: КС-2 № 166 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 167 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 169 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 170 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 171 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 172 от 31.12.2013 г.: КС-2 № 173 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 174 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 175 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 176 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 177 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 178 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 179 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 180 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 181 от 9 31.12.2013 г.: КС-2 № 182 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 183 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 184 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 185 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 186 от 31.12.2013 г.; KQ-2 № 187 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 188 от 31.12.2013 г. ; КС-2 № 190 от 31.12.2013 г.

4. Кем и когда выполнены строительно-монтажные работы на объекте, расположенном по адресу: «Административное здание с объектами соцкультбыта и подземной автостоянкой по ул. Молодогвардейцев, 31 в Калининском районе г. Челябинска» по актам: КС-2 .N№ 81. от 15.04.2013 г.: КС-2 № 82 от 15.04.2013; КС-2 № 83 от 15.04.2013 г № 84 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 85 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 86 от 15.04.2013 г.; КС-2 № 89 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 90 от 30.04.2013 г.; КС-2 № 91 от 30,04.2013 г.; акта КС-2 № 96 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 97 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 99 от 31.05.2013 г.; КС-2 № 102 от 30.06.2013 г.; КС2 № 103 от 31.07.2013 г.; КС-2 № 112 от 31.07.2013 г.: КС-2 № Ц9 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 120 от 31.08.2013 г.; КС-2 № 122 от 31.08.2013 г.: КС-2 № 134 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 135 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 136 от 30.09.2013 г.; КС-2 № 144 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 145 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 147 от 31.10.2013 г.; КС-2 № 157 от 31.10.2013 г., КС-2 № 159 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 160 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 161 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 162 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 163 от 50.11.2013 г.; КС-2 № 164 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 165 от 30.11.2013 г.: КС-2 № 166 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 167 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 169 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 170 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 171 от 30.11.2013 г.; КС-2 № 172 от 31.12.2013 г.: КС-2 № 173 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 174 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 175 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 176 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 177 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 178 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 179 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 180 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 181 от 31.12.2013 г.: КС-2 № 182 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 183 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 184 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 185 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 186 от 31.12.2013 г.; KQ-2 № 187 от 31.12.2013 г.; КС-2 № 188 от 31.12.2013 г. ; КС-2 № 190 от 31.12.2013 г.

Согласно уточненному повторному заключению эксперта ООО «Бюро независимых экспертиз и оценки» от 17.04.2017 № 600/2016, судом установлено, что истцом выполнено работ по Актам о приемке выполненных работ (форма КС-2) и по Справке о стоимости работ и затрат (форма КС-3) на сумму 145 335 761 руб. 36 коп. (141 038 626,85 + 4 297 134,51).

Стоимость некачественно выполненных работ составляет 1 962 766 руб., с учетом не предоставленных эксперту Актов №№ 104, 106, 110 (1 587 273 + 30 584 + 328 593 + 16 316).

Стоимость оплаченных недостатков в работах, устраненных истцом, оформленных дополнительными актами от 23.04.2013, от 05.05.2013 составляет 732 752 руб.

Стоимость оплаченных недостатков в работах, устраненных истцом по первоначальному иску, оформленных дополнительным актом от 17.10.2013 – 172 845 руб.

Общая сумма гарантийных обязательств по п.13.2. договора – 5 % от суммы договора и по двум дополнительным соглашениям № 9, № 4/1 -2,5 % составляет 7 242 176 руб. 35 коп., но в связи с выявленными недостатками в работах истца по первоначальному иску и устранением недостатков силами инвестора, были компенсированы за счет гарантийного фонда в размере 674 660 руб. 79 коп.

Сумма гарантийных обязательств к возврату составляет 6 567 515 руб. 56 коп (7 242 176,35 – 674 660,79).

Сумма к оплате за вычетом гарантийного удержания и стоимости некачественных работ составляет 135 225 222 руб. 01 коп. (145 335 761,36 – 1 962 766 – 7 242 176,35 -732 752).

Произведена оплата платежными поручениями в размере 140 615 219 руб. 53 коп.

Неотработанный истцом аванс по договору составляет 4 484 400 руб. 52 коп. (140 615 219,53 – 135 225 222,01 – 732 752 – 172 845).

Остаток суммы по возврату гарантийного удержания составляет 2 083 115 руб. 03 коп. (сумма гарантийного удержания 6 567 515,56 – 4 484 400, 52).

Суд первой инстанции, оценив заключение эксперта ООО «Бюро независимых экспертиз и оценки», правильно посчитал, что оно соответствует требованиям статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является ясным и полным, выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, полномочия и компетентность эксперта не оспорены, иными доказательствами выводы эксперта не опровергнуты, следовательно, экспертное заключение обладает признаками относимости и допустимости доказательств согласно статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Экспертное заключение является ясным, полным, обоснованным и без каких-либо противоречий отвечает на поставленные судом вопросы, не содержит каких-либо противоречивых выводов и не вызывает сомнений в его обоснованности.

В соответствии со статьей 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 73-ФЗ эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

Статьей 8 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 73-ФЗ предусмотрено, что эксперт проводит исследования объективно, на строго научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме. Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных.

Исследовав, представленные в материалы дела доказательства, апелляционный суд пришел к выводу, что эксперт на момент составления заключения обладал необходимыми специальными знаниями в соответствии с требованиями действующего законодательства, выполнил заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, на научной и практической основе, в пределах соответствующей специальности, всесторонне и в полном объеме, в связи с чем, необходимость в проведении повторной экспертизы суд не усматривает. Экспертное заключение не имеет логических, методологических или фактических противоречий.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» от 31.05.2001 № 73-ФЗ принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Поскольку из материалов дела не следует, что экспертом были использованы недопустимые с точки зрения закона методы исследования, постольку у суда отсутствуют основания для вывода о недопустимости заключения эксперта, а равно недостоверности содержащихся в нем выводов.

Возражения относительно выводов экспертного заключения судом апелляционной инстанции также исследованы и не установлены основания для принятия их в качестве опровергающих достоверность выводов эксперта по вопросам суда первой инстанции. Возражения истца фактически представляют собой несогласие с выводами эксперта, что не является достаточным и надлежащим основанием для отклонения указанного доказательства в качестве допустимого.

Возражения истца по представленному экспертному заключению носят субъективный характер, наряду с возражениями не представлены доказательства того, что истец обладает специальными познаниями, позволяющими выражать компетентное мнение по проведенной экспертизе.

Доводы ООО «СК «Новострой Инжиниринг» о необходимости принятия односторонних актов судебной коллегией отклоняются.

Заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке (пункт 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Между тем, ООО «СК «Новострой Инжиниринг» не представило в материалы дела надлежащих и достаточных доказательства направления односторонних актов о приемке выполненных работ в адрес ООО «КПФ «СДС» в соответствии с требованиями статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также вызова заказчика для приемки результата работ.

Также не принимается довод о необоснованном исключении судом первой инстанции суммы в размере 1 962 766 руб., как противоречащий материалам дела. Факт наличия работ ненадлежащего качества подтверждается материалами дела и заключением экспертизы.

Судебная коллегия также соглашается с расчетом суда первой инстанции в части уменьшения стоимости работы на сумму 8 320 000 руб. (поставка бетона). В период наличия подрядных отношений истцом не заявлялись какие-либо возражения относительно оплат, произведенных ответчиком. Достаточных и достоверных доказательств возврата указанной суммы истцом не представлено.

Таким образом, задолженность в размере 2 083 115 руб. 03 коп. правомерно взыскана арбитражным судом первой инстанции в пользу истца с ответчика.

Согласно пункту 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 названного Кодекса).

По условиям договора срок возврата гарантийного удержания в размере 1 313 503 руб. 11 коп. – до 13.10.2017, срок возврата гарантийного удержания в размере 769 611 руб. 92 коп. – до 13.04.2017.

Поскольку договор подряда является заключенным, а условие о неустойке указано в тексте договора, то требование о письменной форме соглашения о неустойке сторонами выполнено.

Соответственно, требование истца о взыскании с ответчика неустойки является обоснованным.

ООО Коммерческо-производственная фирма «СДС» заявлен довод об отсутствии оснований для оставления встречного искового заявления без рассмотрения.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 12.02.2016 ООО «СК «Новострой Инжиниринг» признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО8.

Согласно абзацу 6 пункта 1 статьи 126 Федерального закона от 26.10.2002 № 127- ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства все требования кредиторов по денежным обязательствам, об уплате обязательных платежей, иные имущественные требования, за исключением текущих платежей, указанных в пункте 1 статьи 134 настоящего Федерального закона, и требований о признании права собственности, о взыскании морального вреда, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, о признании недействительными ничтожных сделок и о применении последствий их недействительности могут быть предъявлены только в ходе конкурсного производства.

При таких обстоятельствах апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции об оставлении встречного искового заявление без рассмотрения.

ООО Коммерческо-производственная фирма «СДС» не лишено возможности обратиться с соответствующим требованием в деле о банкротстве ООО «СК «Новострой Инжиниринг».

ООО «СК «Новострой Инжиниринг» не согласно с суммой взысканных судебных расходов. Так, судом незаконно возложена обязанность по возмещению судебных расходов на проведение повторной экспертизы, так как суд определил удовлетворить часть исковых требований на основании недостоверного контррасчета ответчика, а не на основании заключения эксперта.

Согласно абзацу второму части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

ООО «КПФ «СДС» оплатило за проведение судебной экспертизы, выполненной ООО «Техноком Инвест» 70 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 19.03.2015 № 70. Также ответчик оплатил за проведение повторной экспертизы 300 000 руб., что подтверждается платежным поручением от 14.06.2016 № 362 (т. 14 л. д. 50).

Принимая во внимание, что первоначальный иск был удовлетворен частично, а также то обстоятельство, что расходы по оплате экспертизы также относятся к судебным расходам, суд первой инстанции должен был на основании абзаца второго части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределить их пропорционально удовлетворенным требованиям, то есть в части отказа в иске отнести бремя возмещения данных расходов на истца, таким образом с истца подлежат взысканию судебные издержки по оплате судебной экспертизы в сумме 338 553 руб. 42 коп.

Таким образом, доводы ООО «СК «Новострой» относительно распределения судебных расходов основаны на неверном толкования норм процессуального права, а именно положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заявителями апелляционных жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, не приведено конкретных доводов в обоснование апелляционной жалобы, в том числе о фактах, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в силу оставления апелляционных жалоб без удовлетворения относятся на апеллянтов.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Арбитражного суда Челябинской области от 16.05.2018 по делу № А76-6352/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Новострой Инжиниринг» и общества с ограниченной ответственностью коммерческо - производственная фирма «СДС» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья О.Н. Пирская

Судьи: Г.Н. Богдановская

И.Ю. Соколова