Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Захарцевым Д.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Туристическая компании «ВистаЧел» на решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.05.2019 по делу № А76-27383/2018 (судья Скрыль С.М.).

В судебном заседании приняли участия представители:

публичного акционерного общества «Ростелеком» - Семянникова О.И. (доверенность №0504/29/121-17 от 10.04.2017),

общества с ограниченной ответственностью Туристическая компании «ВистаЧел» - Натуев В.Е. (доверенность от 01.09.2018).

Публичное акционерное общество «Ростелеком» (далее – заявитель, ПАО «Ростелеком») обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Туристическая компании «ВистаЧел» (далее – ответчик, ООО ТК «ВистаЧел», податель апелляционной жалобы) о взыскании задолженности по договору оказания услуг связи в размере 667 431 руб. 60 коп., пени в размере 433 867 руб. 88 коп.

Определениями от 26.12.2018 (т. 2, л. д. 118), от 11.02.2019 (т. 2, л. д. 128) к участию в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Баксэт», общество с ограниченной ответственностью «Интерсвязь», затем определением от 19.03.2019 (т. 3, л. д. 95-96) произведена замена общества с ограниченной ответственностью «Интерсвязь» на общество с ограниченной ответственностью фирма «Интерсвязь», в качестве третьего лица привлечено общество с ограниченной ответственностью фирма «Система-Сервис» (далее – третьи лица, ООО «Баксэт», ООО фирма «Интерсвязь», ООО «Система-Сервис»).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 29.05.2019 по делу № А76-25443/2018 (с учетом определения об исправлении опечатки от 29.05.2019) исковые требования ПАО «Ростелеком» удовлетворены частично, с ООО ТК «ВистаЧел» в пользу истца взыскана задолженность по договору оказания услуг связи № Н-1446 от 01.03.2013 в размере 667 431 руб. 60 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 14 552 руб. 83 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Кроме того, ПАО «Ростелеком» из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 1 987 руб. 01 коп.

ООО ТК «ВистаЧел» с вынесенным судебным актом не согласилось, обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить и вынести по делу новый судебный акт.

В обоснование заявленных требований ООО ТК «ВистаЧел» ссылается на то, что материалами дела установлен факт оказания услуг третьим лицам, а не ответчику. Учитывая, что в момент несанкционированного доступа к коммуникационной сети ответчика, помещение занимаемое ООО ТК «ВистаЧел» находилось под охраной, то никто из сотрудников ответчика не мог совершить спорные телефонные звонки.

По мнению подателя апелляционной жалобы, учитывая, что несанкционированное подключение третьих лиц к телефонной сети абонента через сеть интернет произошло «извне», бремя доказывания вины абонента возлагается в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на истца.

Как следует из апелляционной жалобы ответчика, в связи с обязанностью оператора связи затребования у абонента информации о получении услуг, оператор сам несет риск не представления такого требования. Податель апелляционной жалобы ссылается на отсутствие в материалах дела доказательств уведомления истцом ответчика о возросшем трафике. Кроме того, вывод суда об извещении истцом директора ООО ТК «ВистаЧел» о несанкционированном доступе в сеть является ошибочным.

Бездействия ПАО «Ростелеком», по мнению подателя апелляционной жалобы свидетельствует об отсутствие правовых оснований для возложения обязанности по оплате на ответчика. В подтверждение указанных обстоятельств ответчиком приведена многочисленная судебная практика.

Лица, участвующие в деле, уведомлены о дате, времени и месте судебного разбирательства посредством почтовых отправлений, размещения информации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», третьи лица представителей в судебное заседание не направили.

Суд апелляционной инстанции, проверив уведомление указанных лиц о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, с учетом положений части 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, считает возможным рассмотреть дело в отсутствие неявившихся лиц, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного разбирательства.

В соответствии со статьями 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом мнения сторон, дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

От ООО ТК «ВистаЧел» в материалы дела 19.07.2019 (вход. № 344329 поступило ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств (чек-ордера и почтовых квитанций).

Судебная коллегия принимая во внимание, что представление указанных документов возложено на подателя апелляционной жалобы определением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.07.2019, полагает возможным заявленное ходатайство удовлетворить, чек-ордер и почтовые квитанции приобщить к материалам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика доводы и требования апелляционной жалобы подержал.

Представитель истца по доводам апелляционной жалобы возражал, заявил ходатайство о приобщении к материалам дела мнения на апелляционную жалобу от 31.07.2019 (вход. №364076).

Судебная коллегия, руководствуясь положениями части 1 статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимая во внимание наличие доказательств направления копии отзыва в адрес истца, приобщает отзыв на апелляционную жалобу к материалам дела.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Между ПАО «Ростелеком» (оператор связи) и ООО ТК «ВистаЧел» (абонент) заключен договор об оказании услуг сети NGN № Н-1446 от 01.03.2013 (т.1, л.д. 15-18).

Предметом договора является представление Абоненту доступа к услугам сети NGN (базового пакета) с выделением SIP-адреса (п.2.1 договора).

Согласно п. 6.1. договора стоимость услуг определяется согласно утверждаемому оператором связи прейскуранту на услуги связи. Тарифы на услуги устанавливаются оператором связи самостоятельно, а в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, уполномоченным на то федеральным органом исполнительной власти.

Оплата услуг по договору производится на основании данных оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг и их стоимости (п. 6.3. договора).

На основании п. 6.4. – 6.4.3. договора абонент производит оплату:

- путем предварительного (авансового) платежа в размере стоимости услуг, оказанных в предыдущем расчетном периоде. Предварительный платеж должен быть произведен до 15-го числа текущего расчетного периода, путем перечисления денежных средств на расчетный счет. Первоначальный авансовый платеж производится в размере стоимости базового пакета услуг. В случае недостаточности денежных средств предварительного платежа, при возникновении задолженности по итогам текущего расчетного периода, абоненту выставляется счет на сумму необходимой доплаты. В случае остатка предварительного платежа денежные средства зачисляются в счет оплаты услуг в следующем месяце.

- путем списания денежных средств с расчетного счета абонента после выставления агентом в банк абонента платежного требования на безакцептное списание. Абонент обязан в течение 3 дней со дня подписания договора, заключить дополнительное соглашение (дать поручение) с банком, обслуживающим расчетный счет абонента, о списании денежных сумм по платежным требованиям Оператора в безакцептном порядке (в силу договора) и письменно уведомить об этом Оператора связи. Оплата должна быть произведена в течение 20 календарных с даты выставления счета.

- путем оплаты оказанных услуг на основании выставляемого Оператором связи счета, сформированного по итогам текущего расчетного периода, в течение 20 календарных с даты выставления счета.

Из фактических обстоятельств спора и материалов дела следует, что 03.12.2017 произошел несанкционированный доступ в сеть ответчика (к оборудованию ответчика), в результате которого неустановленные лица совершили многочисленные телефонные звонки по направлению: Чад, Бурунди с номера 3432047512.

В условиях заключенного сторонами договора положения о зонах ответственности сторон в целях предотвращения несанкционированного доступа к предоставленному ответчику адресу, отсутствуют.

ПАО «Ростелеком» выставило ответчику счет на оплату оказанных услуг 58-8519 от 31.12.2017 на сумму 668 290 руб. 60 коп., в том числе на оказание услуг по предоставлению международных телефонных соединений автоматическим способом в размере 667 431 руб. 60 коп. (т. 1, л.д. 20).

Из приложений к счету следует, что указанная сумма рассчитана за услуги международной связи, оказанные ответчику 03.12.2017 (т. 1, л.д. 14-19).

Сумма счета была оплачена ответчиком, из исключением 667 431 руб. 60 коп., то есть, той суммы, на которую совершены многочисленные звонки по направлению: Чад, Бурунди, сославшись на то, что ответчик такие звонки не производил.

Ответчик направил в адрес оператора связи претензию с указанием на имевший место несанкционированный доступ к сети ООО «ТК «ВистаЧел» в период с 03.12.2017 по 04.12.2017, что привело к наличию задолженности (т.1, л.д. 23).

В ответе на претензию от 28.12.2017 (т.2, л.д. 24-25), ПАО «Ростелеком» сообщило ответчику, что действительно системами мониторинга 03.12.2017 зафиксированы повышенные объемы трафика по международному направлению Чад, Бурунди с номера телефона 3432047512.

Оператором также отмечено, что рассматриваемая услуга международной связи оператором самостоятельно заблокирована.

Из ответа также следует, что по указанному факту проведена проверка на несанкционированный доступ к оборудованию и сооружениям связи в зоне ответственности ПАО «Ростелеком», таких обстоятельств не выявлено

Таким образом, спорной является именно сумма 667 431 руб. 60 коп., возникшая в связи с оказанием ответчику услуг международной связи 03.12.2017.

Ссылаясь на наличие у ответчика долга по оплате стоимости фактически оказанных ему в декабре 2017 года услуг в размере 667 431 руб. 60 коп., ПАО «Ростелеком» обратилось в суд с рассматриваемым иском.

Оценив представленные доказательства в отдельности, относимость, допустимость и их достоверность, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу об удовлетворении заявленных требований.

Повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не установил оснований для изменения или отмены обжалуемого судебного акта.

В силу пункта 1 статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основной задачей судопроизводства в арбитражных судах является защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации в указанной сфере.

Право на судебную защиту нарушенных прав и законных интересов гарантировано заинтересованному лицу положениями статьи 46 Конституции Российской Федерации, статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом право на судебную защиту предполагает конкретные гарантии его реализации и обеспечение эффективного восстановления в правах посредством правосудия, отвечающего требованиям справедливости.

Истец заявляет свои требования на основании сложившихся между сторонами правоотношений в рамках договора об оказании услуг сети NGN № Н-1446 от 01.03.2013.

Как следует из материалов дела, между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами Гражданского кодекса Российской Федерации о возмездном оказании услуг (глава 39).

В соответствии с требованиями статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно пункту 1 статьи 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Пунктом 1 статьи 781 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу пункта 2 статья 782 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнитель вправе отказаться от исполнения обязательств по договору возмездного оказания услуг лишь при условии полного возмещения заказчику убытков.

В соответствии с положениями статьи 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

В соответствии с положениями статьи 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового обороты или иными обычно предъявляемыми требованиями.

На основании статьи 783 Гражданского кодекса Российской Федерации к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде, если это не противоречит статьям 779 - 782 Кодекса, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.

Целью договора подряда сторон является получение определенного сторонами овеществленного результата.

Договор возмездного оказания услуг не предполагает получения такого материального, овеществленного результата, в обязанности исполнителя входит совершение определенных сторонами действий либо осуществление определенной деятельности, результаты которой потребляются в процессе осуществления.

В соответствии с положениями статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации установлена недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательства.

Согласно части 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые арбитражным судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Арбитражный суд в соответствии с требованиями части 1 статьи 64 и статей 71, 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на основании имеющихся в деле доказательств устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора.

Требования истца подлежат рассмотрению арбитражным судом исходя из предмета и основания заявленного иска.

Как следует из материалов дела, настоящий спор обусловлен требованием о взыскании долга за потребленные услуги связи в рамках договора об оказании услуг электросвязи и начисленную в связи с этим неустойки.

Апелляционная жалоба доводов, относительно отказа суда первой инстанции во взыскании неустойки не содержит, оснований для критической оценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется. Оснований для отмены решения в указанной части суд апелляционной инстанции не усматривает.

Поскольку возражений относительно проверки обжалуемого судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы от сторон не поступило, судом апелляционной инстанции судебный акт проверен в рамках доводов апелляционной жалобы.

В соответствии с разъяснениями, данными в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации №36 от 28.05.2009 (в редакции от 24.03.2011) «О применении арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции», если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку возражений относительно проверки обжалуемого судебного акта в части от сторон не поступило, судом апелляционной инстанции судебный акт проверен в рамках доводов апелляционной жалобы.

Как верно установлено судом первой инстанции, предъявляемая истцом задолженность образовалась в результате несанкционированного доступа в сеть ответчика, произошедшего 03.12.2017, в результате которого неустановленные лица совершили многочисленные телефонные звонки по направлению: Чад, Бурунди с номера телефона 3432047512.

Отношения, возникающие между операторами связи, регулируются нормами Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи).

Согласно пункту 1 статьи 44 Закона о связи услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Закона о связи оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа.

Пунктом 2 статьи 54 Закона о связи установлено, что основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи.

В соответствии с частью 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

Согласно пункту 28 статьи 2 Закона о связи, под средствами связи понимаются технические и программные средства, используемые для формирования, приема, обработки, хранения, передачи, доставки сообщений электросвязи или почтовых отправлений, а также иные технические и программные средства, используемые при оказании услуг связи или обеспечении функционирования сетей связи.

Сооружениями связи являются объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи (пункт 27 статьи 2 Закона о связи).

В силу пункта 10 статьи 2 Закона о связи под пользовательским оборудованием (оконечным оборудованием) понимаются технические средства для передачи и (или) приема сигналов электросвязи по линиям связи, подключенные к абонентским линиям и находящиеся в пользовании абонентов или предназначенные для таких целей.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 44 Закона о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации.

В пункте 28 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, также установлена обязанность абонента, получающего услуги доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, принимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения.

В соответствии с пунктом 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 № 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Указанные положения означают, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

В силу приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований» комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа. Согласно разделу 3 названного Приказа, под «подозрительной» сигнальной нагрузкой понимается сигнальная нагрузка, обладающая признаками, отличающими ее от сигнальной нагрузки, передача которой регламентирована на соответствующих сигнальных каналах какими-либо документами операторов ВСС (технические условия на подключения, договора и т.д.). Перечень отличительных признаков определяется Операторами.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, «необычного» роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий не предъявления такого требования.

Вместе с тем, ни закон, ни иные нормативные акты не устанавливают единственно возможного метода мониторинга «подозрительной» сигнальной нагрузки и способа реагирования. Оператор самостоятельно, в пределах возложенных на него обязанностей, обеспечивает мониторинг «подозрительной» сигнальной нагрузки и принимает меры для защиты связи.

При этом суд апелляционной инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы отмечает, что извещение оператором абонента при выявлении значительного роста трафика, затребование от последнего доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, не является единственным возможным надлежащим способом для защиты связи.

Исходя из пункта 3 статьи 7 Закона О связи, пунктов 14, 28 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 № 575, пункта 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 № 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации» (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008), пункта 60 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 № 310, меры по защите от несанкционированного доступа третьих лиц к сети возложены на обе стороны - как на абонента, так и на оператора.

В связи с этим результат разрешения спора, связанного с оплатой оказанных оператором связи услуг при несанкционированном доступе третьего лица к сети, зависит от того, какие меры по защите абонентского терминала и средств связи, предусмотренные Правилами оказания телематических услуг связи и договором, были предприняты каждой из сторон.

Таким образом, чтобы обосновать требование о взыскании с абонента задолженности по оплате оказанных услуг связи, оператор должен доказать факт надлежащего исполнения обязательства по оказанию услуг (надлежащему лицу и в согласованном количестве и качестве), объем оказанных услуг и их стоимость. Кроме того, оператор связи обязан доказать тот факт, что им предпринимались все необходимые меры для защиты связи, а также то, что им доводилась до сведения абонента информация о необходимости соблюдения требований безопасности в целях воспрепятствования допуску третьих лиц к несанкционированному подключению к сети.

Абонент, в свою очередь, должен доказать, что им были соблюдены все требования безопасности, доведенные до его сведения оператором.

Отклоняя доводы апелляционной жалобы в части необоснованности требований истца, в связи с невыполнением обязанности оператором по затребованию у абонента информации о получении услуг для целей освобождения абонента от оплаты, суд апелляционной инстанции принимает во внимание следующее.

Оператором связи должны быть приняты меры по обеспечению безопасной работы его оборудования, и, учитывая, что указанное лицо является профессиональным участником спорных правоотношений, то в силу положений статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны быть (при наличии сомнительных, подозрительных признаков того, что исполнение может осуществляться не в пользу абонента) приняты необходимые меры для подтверждения абонентом лица, которому в действительности производится исполнение, должны быть приняты иные меры по недопущению исполнения лицу, не являющемуся абонентом.

Указанное не отменяет самостоятельной обязанности абонента принимать все необходимые действия и меры по обеспечению защиты своего оборудования.

В настоящем случае материалами дела подтверждено, что несанкционированное подключение к оборудованию оператора связи не осуществлено. Подключение произошло к оборудованию ответчика.

Как указывалось выше, во исполнение раздела 3 Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований» оператору связи необходимо определить перечень отличительных признаков «подозрительной» сигнальной нагрузки.

Следовательно, оператор связи, при выявлении наличия установленных им критериев «подозрительной» сигнальной нагрузки, обязан незамедлительно после такого установления, либо запросить у абонента сведения о потреблении услуг в отношении установленной подозрительной нагрузки, либо, в отсутствие таких действий, принять иные меры для недопущения услуг в условиях наличия «подозрительной» сигнальной нагрузки.

Изложенное означает, что оператор связи первоначально по утвержденным им критериям выявляет спорную нагрузку, а затем принимает меры по предотвращению потребления услуг иным лицом, не абонентом.

Судебная коллегия, исследовав представленные в дело доказательства, не установила нарушения со стороны оператора связи пункта 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 № 1 «Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации», раздела 3 Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований», статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом следующего.

При осуществлении своей деятельности ПАО «Ростелеком» руководствуется инструкцией по взаимодействию структурных подразделений ПАО «Ростелеком» в процессе/ограничения нелегитимного трафика, утвержденная приказом ПАО «Ростелеком» от 16.01.2017 № 01/01/19-17 (далее – Инструкция), представленной в материалы дела (т.3 л.д. 14-27).

Во исполнение требований приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований» комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств, истцом раскрыты отличительные признаки «подозрительной» сигнальной нагрузки через термин аномальный рост трафика, и перечислены необходимые действия при выявлении указанных обстоятельств.

В соответствии с п. 2.3 Инструкции под аномальным ростом трафика понимается резкий рост объемов потребления услуг относительно среднестатистических данных на единицу времени. Согласно названному пункту искусственный трафик– представляет собой трафик, генерируемый не с целью передачи голосовой или неголосовой информации, а создаваемый искусственно и преднамеренно, с целью получения финансовой выгоды путем установки специальных настроек на оборудовании либо путем многократных ручных наборов. К такому трафику относятся генерация трафика Абонентами Общества/ПрОПом на сеть Общества с целью завершения вызовов на сеть иных ПрОПов, связанная с обязанностью Общества оплачивать услуги завершения или инициирования вызова.

Вне зависимости от того, какие виды нелегитимного трафика выявляются, у оператора связи, в соответствии с утвержденной инструкцией возникает обязанность по блокировке, временной блокировке трафика, в том числе, в зависимости от того, в какие дни он выявлен – рабочие или нерабочие, по сообщению об этом абоненту в различные периоды времени, от 1 часа до нескольких дней.

То есть в любом случае, в качестве основного способа реагирования на подозрительный трафик, Инструкцией предусмотрено ограничение, блокировка пропуска трафика, обращение у абоненту/ПрОПу.

Согласно п. 3.2 Инструкции при всех видах блокировки (при наличии технической возможности) абоненту сохраняется выход на номера экстренных оперативных служб, а также доступ к услугам внутризоновой, МГ/МН телефонной связи через оператора заказной службы общества. Все блокировки, помимо, указанных в п. 3.2.5.2, инициируются в рабочее время.

Пунктом п. 3.2.5.2 Инструкции предусмотрено, что при получении информации от систем мониторинга и противодействия мошенничеству или ДГД КЦ о подозрительном росте МН трафика от Абонента. Общество, ПрОПа или Voip-оператора на направления стран риска. С целью минимизации финансового ущерба Общества производится временная блокировка трафика на оборудовании Общества. Сотрудник ОГД МРФ информирует ответственного сотрудника Управления безопасности РФ, персонал МРЦУССиИС/РЦУСС о проблеме по телефону, электронной почте или посредством СМС.

Запрос на блокировку МН трафика от Voip-оператора в МРЦУССиИС/ РЦУСС может направить тот сотрудник ОГД МРФ, который первым обнаружил Фрод или получил уведомление о Фроде, вне зависимости от того, в каком МРФ Договор с данным Voip-оператором находится на сопровождении. Кроме этого, при поступлении уведомления от ОГД МРФ или автоматического уведомления от систем мониторинга и противодействия мошенничеству о подозрительном МН трафике на электронный адрес МРЦУССиИС/РЦУСС, персонал МРЦУССиИС/РЦУСС самостоятельно дает распоряжение на временную блокировку данного трафика от Абонента Общества, ПрОПа или Voip-оператора по А-номеру/-ам до ближайшего рабочего дня.

Персонал МРЦУССиИС/РЦУСС или Ответственный сотрудник Управления безопасности РФ информируют персонал ОГД МРФ о результатах блокировки по/ электронной почте, телефону или другим доступным способом в течение 1 (одного) часа.

В ближайший рабочий день ОГД МРФ формирует детализацию подозрительных соединений от Абонента/Оператора связи в формате Excel и по признаку 1 принадлежности Контрагента МРФу направляет еепо электронной почте либо посредством СЗ в адрес руководителей подразделений КБ (ПРМС/ПРКГС/ДРОС) соответствующего МРФ или КЦ с информированием о проблеме, указанием даты блокировки направлений/ А-номеров. Копия уведомления о блокировке МН трафика от Voip-оператора направляется по электронной почте в адрес Отдела по работе с клиентской задолженностью. Информирование абонента осуществляется силами менеджера договора или ОГД МРФ по телефону или электронной почте в тот же рабочий день.

В пункте 3.2.5. рассматриваемой Инструкции установлены критерии, определенные оператором связи в порядке раздела 3 Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 № 67 «О введении в действие технических требований» в качестве перечня отличительных признаков «подозрительной» сигнальной нагрузки.

Так, пунктом 3.2.5 предусмотрено, что при подозрении на генерацию Международных телефонных соединений (далее – МН трафик) на сеть общества без намерения оплаты. С целью минимизации финансового ущерба общества, сотрудники ДГЛ КЦ/ОГД МРФ проводят мероприятия по временной блокировке подозрительных вызовов и уведомлению руководителей подразделений КБ, менеджера договора, Абонента/Оператора связи. Источниками информации о генерации подозрительных телефонных МН вызовов являются системы мониторинга и противодействия мошенничеству (FraudView (FV), Спайдер, СОМАП.

При получении сведений о росте МН трафика на направления стран риска, персонал ОГД МРФ осуществляет проверку информации. Анализ роста подозрительного МН трафика проводится путем сравнения данных об объеме Трафика на направления стран риска за определенные промежутки времени по следующим критериям:

- попытки дозвона на направления стран риска каждые 5-10 секунд;

- более 5 попыток дозвона на определенный код направления стран риска в течение 60 минут;

- 30 вызовов в течение 24 часов;

- критерии, установленные в ОГД МРФ.

Таким совокупность изложенных признаков, критериев указывает на то, что таковыми являются периодичность набора в течение 5-10 секунд и более 5 попыток дозвона в течение 1 часа, либо 30 вызов в течение 24 часов.

В спорной ситуации оператор связи в течение установленного регламента в 60 минут по установленным им критериям выявил наличие нелигимного трафика, после чего в порядке пункта 3.2.5.2. Инструкции, произвел блокировку доступа во избежание оказания услуг ненадлежащему лицу.

В силу изложенного, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, со стороны оператора связи не допущено незаконное бездействие, не допущено «халатных» действий по исполнению принятых обязательств, поскольку подозрительный трафик в установленные сроки оператором связи самостоятельно заблокирован. После указанной блокировки, как следует из показаний оборудования связи, продолженные попытки соединений не были реализованы, так как доступ был закрыт истцом.

Доводы ответчика о том, что для подтверждения факта блокировки истец дополнительно должен представить журнал логинов, иные доказательства того, что блокировку произвел именно он, оцениваются критически, так как ответчиком не заявляется о том, что блокировку произвел он, либо конкретное иное лицо. При этом факт блокировки трафика ответчиком не оспаривается. Истцом представлены данные о том, когда блокировка произведена, что указанная блокировка не позволила осуществлять потребление услуг неустановленным лицом, и указанные доказательства, в отсутствие иных доказательств, их опровергающих, признаются достаточными.

В соответствии с изложенным, отсутствие доказательств запроса оператором связи информации от абонента по подозрительному трафику не влияет на надлежащее исполнение оператором связи своих обязанностей, так как такой запрос мог и должен был быть направить только после того, как оператор связи в соответствии с утвержденной Инструкцией установил наличие нелигитимного трафика (периодичность набора в течение 5-10 секунд и более 5 попыток дозвона в течение 1 часа). В настоящем случае вместо указанного запроса истец заблокировал нелегитимный трафик, что равнозначно пресечению трафика на основании полученного ответа от абонента о том, что эти вызовы осуществлял не он.

Информирование Абонента о наличии подозрительного МН трафика осуществляется силами КБ, сотрудниками Управления безопасности РФ или сотрудника ОГД МРФ. В адрес Абонента силами ПРМС/ПРКГС в течение 3-х рабочих дней направляется письменное уведомление по форме, указанной в приложении 5.

Исходя из указанного выше алгоритма действия оператора связи, апелляционная коллегия, установила факт принятия истцом надлежащих мер для защиты связи и обеспечения защиты прав абонента.

Согласно представленной в материалы дела выписке из приложения к счету, журнала звонков (т. 1, л. д. 31-36, т.1 л.д. 75-86, т. 3, л. д. 28-93) рост трафика начал происходить 03.12.2017 с 18:08:35 (с учетом критерия частоты наборов в 5-10 секунд на одно и то же направление) и заблокирован истцом 03.12.2017 в 18:50:51. Сведения в журнале звонков указывают, что все дальнейшие вызовы отклонялись (т. 3, л. д. 28-93).

Апелляционная коллегия критически оценивает вывод суда в части сообщения 03.12.2017 сотрудника службы безопасности ПАО «Ростелеком» директору ООО ТК «Виста Чел» Курочкину А.В. о несанкционированном доступе в сеть, так как доказательства этому в деле отсутствуют

Вместе с тем, указанный вывод суда не повлиял на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, с учетом установленных выше обстоятельств.

Учитывая изложенные фактические обстоятельства, у суда апелляционного инстанции отсутствуют основания для признания действий истца в качестве недобросовестных, отсутствуют основания для признания того, что его обязательства не исполнены, либо исполнены ненадлежащим образом.

Вопреки доводам ответчика, ссылки на примеры судебной практики в апелляционной жалобе не соответствуют фактическим обстоятельствам настоящего дела, поскольку судами устанавливалось длительное бездействия на стороне Оператора, а в рассматриваемом споре, истцом предприняты все меры для защиты связи.

Также, при исследовании того, доказано ли абонентом то, что в свою очередь, им соблюдены все требования безопасности, доведенные до его сведения оператором, обеспечена ли надлежащая работа его оборудования и его защиты, судебная коллегия установила, что в настоящем случае поведение самого абонента указывает на обратное.

Судом первой инстанции установлено, что программирование оборудования производится с локального рабочего места ответчика из состава внутренней телекоммуникационной сети.

На IP - АТС абонента организован удаленный доступ через порт 5060, защищенный паролем из 9-ти символов (цифры и буквы в разных регистрах).

Подпунктами «в», «г» пункта 5.3 договора № 666 об оказании услуг сети NGN абонент обязан не допускать подключение не сертифицированных пользовательских (оконечных) абонентских устройств и иного оконечного оборудования для получения Услуг сети NGN, соблюдать правила эксплуатации и не использовать несправное оконечное пользовательское и иное оборудование для получения Услуг сети NGN.

Ответчиком самостоятельно произведено изменение учетно-регистрационных данных (пароля) на сервере Услуги сети NGN и в настройках абонентского устройства, а также установление пароля на доступ к конфигурационному меню абонентского устройства ответчика.

Также абонент предупрежден о необходимости обеспечения конфиденциальности, используемых им учетно-регистрационных данных (пароля) для доступа к Услуге сети NGN и несёт ответственность за все действия, произведённые на сервере Услуги под этими данными, в том числе, если такие действия произведены третьими лицами.

Принимая во внимание, что используемая ответчиком IP-АТС Asterisk является системой связи, сочетающей в себе технологию IP-телефонии, предусматривающую возможность осуществления звонков через сеть интернет, абонент осознавал и должен был понимать, что имеется рискнесанкционированного доступа к оборудованию и нанесение вреда интересам владельца тем или иным способом. В связи с чем, также должен своими активными действиями препятствовать к несанкционированному доступу к своему оборудованию.

Более того, указанная обязанность возложена на него пунктом 28 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. № 575, предусматривающая принятие абонентом мер по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения, содержать в исправном состоянии абонентскую линию.

Также из материалов дела следует, и ответчиком не оспаривается, что на используемой ответчиком системе компьютерной телефонии Asterisk установлено программное обеспечение версии 11.17.1 от 08.04.2015.

Согласно заключению специалиста № 592 от 15.02.2018 (т. 2, л. д. 29-68) указанная система и его версия не подлежат критической оценке, поскольку ни одно из обновлений, которые были выпущены за время эксплуатации этой версии разработчиками ПО (выпущено более 10 новых версий) не содержало в себе исправлений, связанных с несанкционированным доступом к функциям и модулям, отвечающим за организацию IP-телефонии, совершение исходящих вызовов и/или изменений настроек биллинга.

Также специалистом не выявлено замечаний к выбранному ответчиком паролю в плане его сложности.

В программном обеспечении Asterisk используются полные настройки логирования событий, в том числе событий безопасности, то есть, любые предупреждения о проблемах с безопасностью и попытки несанкционированного доступа фиксируются в журнале событий программного обеспечения.

Указанное свидетельствует о том, что абонент в силу имеющейся у него компьютерной телефонии Asterisk, её параметров мог и должен был отслеживать предупреждения о проблемах с безопасностью и попытки несанкционированного доступа, которые фиксируются в журнале событий программного обеспечения, однако, из материалов дела не следует, что указанное им реализовано.

Вместе с тем, согласно выводам специалиста, которые ответчиком не оспаривались и не опровергались, за 01.12.2017 имелось 41 753 попытки авторизации с неверным паролем, за 02.02.2017 – 35 750 попыток, за 03.02.2017 – 52 400. Во всех указанных случаях, разница между идущими подряд попытками – меньше одной секунды, что однозначно свидетельствует об осуществлении в спорный период сетевой атаки.

Таким образом, ответчик мог и должен был уже 01.12.2017, 02.12.2017 принять меры к обеспечению безопасной работы своего оборудования, что им не исполнено.

В настоящем случае конкретными сведениями о подключениях обладал не истец, так как он не исполнял функции провайдера, а непосредственно сам провайдер и абонент, так как установленная у него система соответствующие обстоятельства могла и должна была фиксировать в силу её полных настроек логирования событий, в том числе событий безопасности, то есть, любые предупреждения о проблемах с безопасностью и попытки несанкционированного доступа должны были фиксироваться в журнале событий программного обеспечения.

Согласно пп. в п. 9.3.1 «ГОСТ Р ИСО/МЭК 17799-2005. Информационная технология. Практические правила управления информационной безопасностью» (т. 2, л. д. 134), пользователю необходимо изменять пароль всякий раз, при наличии любого признака возможной компрометации системы или пароля.

Учитывая количество попыток авторизации с неверным паролем, абонент в отсутствие уважительных причин, не предпринял необходимым мер для обеспечения безопасности своей системы, при наличии всех оснований для этого.

Абонент самостоятельно устанавливает пароль и не ограничен в возможности его замены. Вместе с тем, абонент не представил доказательства исполнения обязательств, возложенных на него пунктом 28 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. № 575, «ГОСТ Р ИСО/МЭК 17799-2005. Информационная технология. Практические правила управления информационной безопасностью», при наличии сетевых атак пароль не изменил.

То обстоятельство, что пароль не был изменен, также следует из заключения специалиста № 592 от 15.02.2018, согласно которому в ответе на вопрос №2 специалист отвечает, что сведения о фактах смены пароля в ходе проведенного исследования не выявлены.

В связи с изложенным, апелляционная коллегия не может сделать вывод о том, что ответчик, предпринял необходимые действия для соблюдения требований безопасности, и спорное потребление услуг не находилось в зоне его контроля. Также указанное поведение не свидетельствует о том, что рассматриваемое поведение ответчика отвечает критериям разумности и осмотрительности, которые требовались от него по характеру обязательства.

В связи с чем, доводы апелляционной жалобы о неверном распределении бремени доказывания подлежат отклонению.

Дополнительно суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно заключению специалиста № 592 от 15.02.2018, в программном обеспечении Asterisk используются полные настройки логирования событий, в том числе событий безопасности, то есть, любые предупреждения о проблемах с безопасностью и попытки несанкционированного доступа фиксируются в журнале событий программного обеспечения.

Вместе с тем, согласно заключению специалиста №592, несмотря на то, что в программном обеспечении заданы стандартные правила работы встроенного файрвола, на момент проведения исследования встроенный файрвол отключен (т.2 л.д. 35, 47).

Файрвол является системой защиты, при её отключении программное обеспечение могло не фиксировать, как имеющиеся неверные подборы паролей, так и последующие сетевые атаки.

Доказательств того, что указанная система была включена в спорный период, и отключена впоследствии, либо только на момент составления заключения специалиста, в материалы дела ответчиком не представлено, из заключения таких обстоятельств также не следует, что относится к неблагоприятным рискам самого ответчика ввиду его процессуального бездействия, но не истца.

Ответчик заключение эксперта не оспаривает, выводы не опровергает.

В отсутствие доказательств обратного, поскольку специалистом выявлено, что встроенный файрвол отключен (т.2 л.д. 35, 47), апелляционная коллегия приходит к выводу, что ответчиком не представлено доказательств того, что в момент несанкционированного доступа к сетям ответчика встроенный файрвол был включен.

Обратного, в нарушения положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ответчик не доказал.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права. Следовательно, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения, обстоятельства, явно свидетельствующие о таком недобросовестном поведении, выносятся на обсуждение сторон по инициативе суда.

Оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей (по крайней мере, не чинящего препятствий), в том числе в получении необходимой информации.

При конкретных фактических обстоятельствах настоящего дела, не следует, что ответчик, действовал активно и добросовестно, и предпринял в течении продолжительных (трехдневных) сетевых атак какие-либо действия для соблюдения требований безопасности.

Таким образом, в настоящем случае исковые требования удовлетворены правомерно.

Ссылка подателя жалобы на иную судебную практику не может быть принята судом апелляционной инстанции, поскольку обстоятельства, установленные по данным делам, не являются преюдициальными при рассмотрении настоящего дела (часть 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), по указанным делам имели место иные фактические обстоятельства, не связанные с фактическими обстоятельствами, установленными судом при рассмотрении настоящего дела. Таким образом, правовая позиция судов по другим делам, основанная на оценке иных доказательств, не влияет на оценку доказательств, при рассмотрении настоящего дела.

Кроме того, ссылка на судебную практику судом апелляционной инстанции отклоняется, как противоречащая положениям гражданского законодательства кодекса Российской Федерации об отнесении судебного прецедента к источникам гражданского права (статья 3 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Доводы ответчика о том, что в заявленный период по месту нахождения оборудования абонента его работники не находились, помещение было под охраной в нерабочий день (т. 2, л. д. 26), выводы суда первой инстанции не опровергают, не создают оснований для освобождения абонента от обязанности оплаты, поскольку из материалов дела следует ненадлежащее исполнение ответчиком принятых обязательств, реальная возможность недопущения силами самого абонента нелигитимного трафика через его оборудование, не отменяют надлежащее исполнение оператором связи своих обязанностей, а условия подключения у абонента в силу их технических особенностей позволяют произвести такое подключение дистанционно, независимо от нахождения в помещении, где находится оборудование связи абонентам, а том числе, вне нахождения в соответствующем населенном пункте.

Установленные надлежащим образом оцененные судом первой инстанции обстоятельства признаются арбитражным судом апелляционной инстанции необходимыми и достаточными для принятия именно такого решения, которое является предметом обжалования, в силу чего доводы апелляционной жалобы не влекут ее удовлетворение.

Обжалуемое решение соответствует требованиям статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а отсутствие в содержании решения оценки судом всех доводов заявителя или представленных им документов, не означает, что судом согласно требованиям части 1 статьи 168 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не была дана им оценка.

Доводы апелляционной жалобы, приведенные в их обоснование, не соответствуют нормам действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела, они не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, дают иную правовую оценку установленным обстоятельствам и по существу сводятся к переоценке доказательств, положенных в обоснование содержащихся в обжалуемом судебном акте выводов, являются несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого законного и обоснованного решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка. Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судебные расходы распределяются между сторонами в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В связи с тем, что в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, судебные расходы остаются на её подателе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 29.05.2019 по делу № А76-27383/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Туристическая компании «ВистаЧел» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

О.Е. Бабина

Судьи:

С.А. Карпусенко

Н.В. Махрова