Постановление № 18АП-972/08 от 28.02.2008 Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда

ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 18АП-972/2008

г. Челябинск

28 февраля 2008 г.

Дело № А47-8404/2007

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Малышева М.Б., судей Чередниковой М.В., Баканова В.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Моисеевой Ю.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Шлыкова Олега Владимировича на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29 декабря 2007 года по делу № А47-8404/2007 (судья Цыпкина Е.Г.), при участии: от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области – Ищенко В.В. (доверенность от 29.12.2007 № 16165), Ковешниковой Т.С. (доверенность от 27.02.2008 № 05876),

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Шлыков Олег Владимирович (далее – заявитель, налогоплательщик, ИП Шлыков О.В.) обратился в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании незаконным решения от 29.06.2007 № 15-20/6817932, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, Межрайонная инспекция), в части: п. 3.1 – доначисления единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности: за 3 квартал 2005 года – 17.268 руб. 00 коп., за 1 квартал 2006 года – 20.468 руб. 00 коп., за 2 квартал 2006 года – 38.502 руб. 00 коп., за 3 квартал 2006 года – 38.502 руб. 00 коп., за 4 квартал 2006 года – 38.502 руб. 00 коп., за 1 квартал 2007 года – 38.501 руб. 00 коп., - всего в сумме 191.743 руб. 00 коп.; п. 2.1 – начисления пеней в сумме 24.386 руб. 01 коп.; п. 1.2 – привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), штрафам в сумме 38.348 руб. 60 коп. (с учетом уточнения заявленных требований, т. 3, л. д. 17).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 29 декабря 2007 года в удовлетворении заявленных требований, ИП Шлыкову О.В. отказано.

В апелляционной жалобе налогоплательщик просит решение суда первой инстанции отменить в части признания недействительным решения от 29.06.2007 № 15-20/6817932, в части доначисления ЕНВД в сумме 75.668 руб. 00 коп., начисления пеней в сумме 8.539 руб. 19 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 15.133 руб. 60 коп. по месту осуществления предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22, и в части доначисления ЕНВД в сумме 59.828 руб. 00 коп., начисления пеней в сумме 8.477 руб. 90 коп., привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в сумме 965 руб. 60 коп. по месту осуществления предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции, положенных в основу частично обжалуемого решения, фактическим обстоятельствам, и на неправильное применение судом первой инстанции при принятии решения, норм материального права. В частности, ИП Шлыков О.В. указывает на то, что:

- по месту осуществления предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22, судом первой инстанции не учтено, что согласно имеющимся правоустанавливающим и техническим документам, данная квартира состоит из трех жилых комнат и имеет общую площадь 60,8 кв. м., в том числе жилую площадь 44,8 кв. м., то есть, данное помещение относится к жилым помещениям, а потому, не относится к объектам стационарной торговой сети, в связи с чем, основания для применения физического показателя «площадь торгового зала» при исчислении ЕНВД, отсутствуют, кроме того, «…измерение (определение) площади торгового зала произведено налоговым инспектором самостоятельно в присутствии понятых без приглашения специалистов…», что позволяет сделать вывод о недоказанности осуществления ИП Шлыковым О.В. розничной торговли в указанном помещении в период с 01.10.2005 по 31.12.2006;

- по месту осуществления предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37, судом первой инстанции не учтено, что в соответствии с условиями договоров аренды, заключенных 01.01.2005 и 01.10.2006 между Балабухой Н.П. (арендодателем) и ИП Шлыковым О.В. (арендатором), арендодателем в аренду предоставлялись два торговых места в нежилом помещении для торговли парфюмерно-косметическими и промышленными товарами; в соответствии с правоустанавливающими и инвентаризационными документами, нежилое помещение № 2 состоит из 8 комнат общей площадью 70,7 кв. м.; как установлено судом первой инстанции, комната № 7 (в том числе комнаты №№ 6, 8) оборудована и предназначена для оказания парикмахерских услуг, комнаты №№ 2, 3 – для оказания услуг солярия; указанные комнаты обособлены, самостоятельными выходами не оборудованы, доступ к ним осуществляется через проходные комнаты №№ 1, 4, 5; в проходных комнатах №№ 4, 5 оборудованы торговые места – отделы «бытовая химия» и «парфюмерия и косметика», в которых ИП Шлыковым О.В. осуществляется розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами, бытовой химией; указанные отделы стационарной торговой сети в контексте ст. 346.27 НК РФ, ст. 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ «О системе налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и о внесении изменений в Закон Оренбургской области «О едином налоге на вмененный доход для определенных видов деятельности» (далее – Закон Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ), так как оборудованные торговые места правоустанавливающими и инвентаризационными документами к магазинам, павильонам и киоскам не отнесены, объектами стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, быть не могут.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения. В частности, в отзыве на апелляционную жалобу заинтересованным лицом указано на то, что при исчислении и уплате единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, ИП Шлыковым О.В. необоснованно использовался физический показатель «торговое место», тогда как должен был использоваться физический показатель «площадь торгового зала».

Индивидуальный предприниматель Шлыков Олег Владимирович о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом (уведомление, т. 3, л. д. 83); в судебное заседание налогоплательщик либо его представитель, не прибыли.

С учетом мнения представителей налогового органа и в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие ИП Шлыкова О.В.

В судебном заседании представители налогового органа поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и заслушав представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области, приходит к выводу о наличии оснований для изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области проведена выездная налоговая проверка ИП Шлыкова О.В; по результатам проверки составлен акт от 04.06.2007 № 15-20/81 дсп (т. 1, л. д. 62 – 84) и вынесено решение от 29.06.2007 № 15-20/6817932 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» (т. 1, л. д. 7 – 23). Указанным решением налогоплательщик привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной: п. 1 ст. 122 НК РФ, штрафам в общей сумме 38.348 руб. 60 коп. за неполную уплату единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в результате занижения налоговой базы; п. 1 ст. 126 НК РФ, штрафам в сумме 100 руб. 00 коп. за непредставление в установленный срок в налоговый орган документов. Также ИП Шлыкову О.В. предложено уплатить начисленные в соответствии со ст. 75 НК РФ суммы пеней за нарушение сроков уплаты ЕНВД – 24.386 руб. 01 коп. и доначисленные суммы ЕНВД – 191.743 руб. 00 коп.

Основанием для доначисления налогоплательщику ЕНВД, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности в порядке п. 1 ст. 122 НК РФ послужило установленное в полной мере, по мнению налогового органа, нарушение ИП Шлыковым О.В. требований, ст. 346.27, п. 3 ст. 346.29 НК РФ, ст. 2, пп. 4 п. 6 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ, выразившееся в неправильном применении физического показателя при исчислении и уплате ЕНВД по местам осуществления предпринимательской деятельности расположенным по адресам: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 59, квартира 1; г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22; г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37, и соответственно, в занижении налоговой базы, повлекшем за собой неполную уплату налога (ИП Шлыковым О.В. при определении налоговых обязательств по ЕНВД применялся физический показатель «торговое место», тогда как следовало применять физический показатель «площадь торгового зала»), и неправильном расчете коэффициента К2 при исчислении ЕНВД.

Отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из того, что налоговым органом в ходе проведенных мероприятий налогового контроля надлежащим образом установлен и доказан факт совершения ИП Шлыковым О.В. налогового правонарушения.

С выводами суда первой инстанции в части, нельзя согласиться.

В соответствии с пп. 4 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решению субъекта Российской Федерации в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны, с площадью торгового зала по каждому объекту организации торговли не более 150 квадратных метров, палатки, лотки и другие объекты организации торговли, в том числе не имеющие стационарной торговой площади.

Согласно пп. 6 п. 2 ст. 346.26 НК РФ (в редакции Федерального закона от 31.12.2002 № 191-ФЗ) система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности может применяться по решениям представительных органов муниципальных районов, городских округов, законодательных (представительных) органов государственной власти городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли. Для целей главы 26.3 Налогового кодекса Российской Федерации розничная торговля, осуществляемая через магазины и павильоны с площадью торгового зала более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, признается видом предпринимательской деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.

Основные понятия, используемые в главе 26.3 НК РФ приведены в статье 346.27 настоящего Кодекса, а именно:

- корректирующие коэффициенты базовой доходности – коэффициенты, показывающие степень влияния того или иного условия на результат предпринимательской деятельности, облагаемой единым налогом, а именно: К2 – корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, время работы, величину доходов, особенности ведения места предпринимательской деятельности (в редакциях Федеральных законов от 31.12.2002 № 191-ФЗ, от 29.07.2004 № 95-ФЗ); корректирующий коэффициент базовой доходности, учитывающий совокупность особенностей ведения предпринимательской деятельности, в том числе ассортимент товаров (работ, услуг), сезонность, режим работы, фактический период времени осуществления деятельности, величину доходов, особенности места ведения предпринимательской деятельности (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ) (процитировано применительно к рассматриваемой ситуации);

- стационарная торговая сеть – торговая сеть, расположенная в специально оборудованных, предназначенных для ведения торговли зданиях (их частях) и строениях. Стационарную торговую сеть образуют строительные системы, прочно связанные фундаментом с земельным участком и подсоединенные к инженерным коммуникациям. К данной категории торговых объектов относятся магазины, павильоны и киоски (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 № 208-ФЗ); стационарная торговая сеть – торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ);

- нестационарная торговая сеть – торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также иные объекты организации торговли, не относимые в соответствии с требованиями предыдущего абзаца настоящей статьи к стационарной торговой сети (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 № 208-ФЗ); нестационарная торговая сеть – торговая сеть, функционирующая на принципах развозной и разносной торговли, а также объекты организации торговли, не относимые к стационарной торговой сети (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ);

- стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы – торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ);

- стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях, сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски и другие аналогичные объекты (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ);

- площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) – площадь всех помещений и открытых площадок, используемых налогоплательщиком для торговли или организации общественного питания, определяемая на основе инвентаризационных и правоустанавливающих документов, за исключением подсобных, административно-бытовых помещений, а также помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, в которых не производится обслуживание посетителей (в редакции Федерального закона от 29.12.2004 № 208-ФЗ); площадь зала обслуживания посетителей – площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов. В целях главы 26.3 НК РФ к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы) (в редакции Федерального закона от 21.07.2005 № 101-ФЗ);

- магазин – специально оборудованное стационарное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателями и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовке их к продаже;

- торговое место – место, используемое для совершения сделок купли-продажи.

Условия аналогичного характера содержались в пп. 4 п. 2 ст. 1, ст. 2 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ.

Базовая доходность в зависимости от вида предпринимательской деятельности и физического показателя, определяется в соответствии с п. 3 ст. 346.29 НК РФ, п. 3 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ и составляет при применении физического показателя «площадь торгового зала (в квадратных метрах) – 1.800 руб., при применении физического показателя «торговое место» - 9.000 руб.

В материалах дела имеются следующие документы.

В отношении нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 59, квартира 1:

- договор аренды от 01.01.2005, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 31.12.2005 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 59 – 1, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 29);

- договор аренды от 01.01.2005, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 31.12.2005 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами (бытовая химия, средства личной гигиены и пр.) в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 59 – 1, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 98, 99);

- договор аренды от 01.01.2005, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 31.12.2005 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерией и косметикой в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 59 – 1, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 30);

- договор аренды от 01.01.2005, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 31.12.2005 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерно-косметическим товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 59 – 1, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 100, 101);

- договор аренды от 01.12.2005, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2006 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 59 – 1, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 32);

- договор аренды от 01.01.2006, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 31.12.2006 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 59 – 1, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 31);

- договор аренды от 01.01.2006, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 31.12.2006 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами (бытовая химия, средства личной гигиены и пр.) в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 59 – 1, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 102, 103);

- договоры аренды торговых мест от 01.12.2006, от 01.12.2005 (т. 2, л. д. 215, 227, 234, 235, соответственно), договоры аренды торгового места, не содержащие указания на год их заключения (т. 2, л. д. 245, 247);

- договор обмена квартир, заключенный 14.04.1997 между Бубчиковым В.Г. и Шлыковой И.Ю., в соответствии с которым Шлыковой И.Ю. в обмен на принадлежащую ей квартиру от Бубчикова В.Г. получена квартира № 1 в доме № 59 по улице Советская в г. Новотроицке – однокомнатная, общей площадью 31,5 кв. м., жилой площадью 18,4 кв. м. (т. 2, л. д. 104);

- технический паспорт на указанную квартиру, согласно которому, Новотроицким филиалом Оренбургского государственного предприятия технической инвентаризации, право собственности на квартиру, находящуюся по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 59 – 1, зарегистрировано за Шлыковой И.Ю. (т. 2, л. д. 105 – 107);

- протокол намерений (заказ на выполнение проектно-сметной документации на входной тамбур в нежилое помещение по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 59, квартира 1, со стороны заказчика подписанный Шлыковым О.В.) (т. 2, л. д. 115);

- «пояснительная» Шлыковой И.Ю., датированная 26.03.2007 (т. 2, л. д. 173), из содержания которой, в числе прочего следует, что государственную регистрацию права собственности на указанное выше помещение Шлыкова И.Ю. не осуществляла «…в связи с тем, что на момент заключения сделки юстиции не существовало, в последующем регистрацию права не произвели»;

- распоряжение администрации г. Новотроицка Оренбургской области от 20.01.1998 № 37р «О переводе жилого помещения по адресу ул. Советская, 59, кв. 1 в нежилой фонд» - на основании заявления Шлыковой И.Ю. (т. 2, л. д. 108);

- распоряжение администрации г. Новотроицка Оренбургской области от 09.02.1998 № 116-р «О разрешении строительства входного тамбура в нежилое помещение по адресу ул. Советская, 59 кв. 1» - на основании заявления Шлыковой И.Ю. (т. 1, л. д. 109);

- акт государственной приемочной комиссии от 27.06.2000 о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта – магазина промышленных товаров по ул. Советская № 59, кв. 1 (т. 2, л. д. 117 – 120), в соответствии с которым определена общая площадь помещения – 31,1 кв. м. и площадь торгового зала – 28,7 кв. м. (т. 2, л. д. 120);

- распоряжение администрации г. Новотроицка Оренбургской области от 28.06.2000 № 656р «Об утверждении акта приемки законченного строительством объекта: магазин промышленных товаров по ул. Советской № 59 кв. 1» (т. 2, л. д. 114);

- технический паспорт магазина, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 59, квартира 1 (т. 2, л. д. 124 – 130), в соответствии с которым площадь торгового зала в указанном магазине составляет 28,7 кв. м. (т. 2, л. д. 130);

- протокол осмотра помещения магазина «Лаванда», расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 59 – 1 от 17.04.2007 № 15-20/65 (т. 1, л. д. 136 – 141), согласно которому установлено, что в указанном помещении ИП Шлыковым О.В. осуществляется розничная торговля промышленными товарами; какие-либо иные субъекты предпринимательской деятельности в данном нежилом помещении не находятся. Протокол составлен в присутствии понятых и продавца Кальмухамбетовой А.А.;

- протоколы допроса свидетелей: продавца Кальмухамбетовой А.А. (т. 2, л. д. 1 – 5), Павловой Е.А., неработающей (т. 2, л. д. 6 – 10), - пояснивших, что в помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 59 – 1, кроме ИП Шлыкова О.В., какое-либо иное лицо предпринимательскую деятельность не осуществляло;

- запись о заключении брака от 07.12.1991 № 897 между Шлыковым О.В. и Власовой (Шлыковой) И.Ю. (т. 2, л. д. 39).

В отношении помещения, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22:

- договор аренды от 01.12.2005, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2006 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерией и косметикой в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 28);

- договор аренды от 01.12.2005, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2006 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерно-косметическими товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 176, 177);

- договор аренды от 01.12.2005, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2006 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 174, 175);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерией и косметикой в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 27);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерно-косметическими товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 181 – 183);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 26);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Шлыковой И.Ю. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 178 – 180);

- договоры аренды торговых мест от 01.01.2006, от 01.12.2006, от 01.12.2006, от 01.12.2005 (т. 2, л. д. 202, 203, 211, 212, 223, 224, 246, соответственно);

- договор купли-продажи, заключенный 24.11.2004 между Сбитневым В.В. (продавцом) и Шлыковым О.В., Шлыковой И.Ю. (покупателями), в соответствии с которым Шлыковым О.В. и Шлыковой И.Ю. в собственность в равных долях приобретена квартира № 22 в доме № 61 по улице Советская в г. Новотроицке, - состоящая из трех жилых комнат, общей площадью 60,8 кв. м., в том числе жилой площадью 44,8 кв. м. (т. 2, л. д. 184);

- свидетельство о государственной регистрации права собственности Шлыкова О.В. ½ доли на указанную трехкомнатную квартиру, серии 56-00 № 697445, выданное 07.12.2004 Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Оренбургской области (т. 2, л. д. 185);

- свидетельство о государственной регистрации права собственности Шлыковой И.Ю. ½ доли на указанную трехкомнатную квартиру, серии 56-00 № 697444, выданное 07.12.2004 Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Оренбургской области (т. 2, л. д. 186);

- распоряжение главы МО город Новотроицк Оренбургской области от 23.12.2005 № 2038р «О выдаче архитектурно-планировочного задания на разработку проекта реконструкции трехкомнатной квартиры, расположенной по адресу: Оренбургская область, г. Новотроицк, улица Советская, дом № 61, кв. № 22 под магазин промышленных товаров» - на основании заявления Шлыковой И.Ю. и Шлыкова О.В. (т. 2, л. д. 61);

- «пояснительная» Шлыковой И.Ю., датированная 26.03.2007 (т. 2, л. д. 173), из содержания которой следует, что правоустанавливающие документы на помещение, расположенное по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22 (акт приемки объекта, завершенного строительством, экспликация, технический паспорт, поэтажный план дома), отсутствуют, поскольку «…документы находятся в стадии оформления в администрации города. У меня в наличии этих документов нет»;

- согласованный 18.07.2007 план квартиры после реконструкции (т. 3, л. д. 28);

- постановление главы МО город Новотроицк от 12.10.2007 № 1408-п «О переводе жилого помещения по адресу: Оренбургская область, г. Новотроицк, улица Советская, дом № 61, кв. № 22 в нежилое помещение и выдаче разрешения на выполнение реконструкции под магазин промышленных товаров» (т. 3, л. д. 27), имеющее в числе прочего, текст следующего содержания: «на основании заявлений от 14.08.2007 года Шлыковой Инны Юрьевны и Шлыкова Олега Владимировича… о переводе жилого помещения по адресу: Оренбургская область, г. Новотроицк, улица Советская, дом № 61, кв. № 22 в нежилое помещение и о выдаче разрешения на выполнение реконструкции под размещение магазина промышленных товаров, свидетельств о государственной регистрации права от 07.12.2004 года серия 56-00 № 697444, № 697445, протокола от 27.08.2007 года № 28 заседания комиссии по переводу жилых помещений в нежилые помещения и нежилых помещений в жилые помещения… 1.Перевести жилое помещение, расположенное на первом этаже пятиэтажного дома по адресу: Оренбургская область, г. Новотроицк, улица Советская, дом № 61, кв. № 22 площадью 60,8 кв.м., принадлежащее на праве собственности Шлыковой Инне Юрьевне, Шлыкову Олегу Владимировичу в нежилое помещение. Цель перевода – размещение магазина промышленных товаров. 2.Управлению архитектуры и градостроительства… выдать Шлыковой Инне Юрьевне, Шлыкову Олегу Владимировичу разрешение на выполнение реконструкции нежилого помещения по адресу: Оренбургская область, г.Новотроицк, улица Советская, дом № 61, (кв. № 22) под размещение магазина промышленных товаров, в соответствии с проектом, выполненным обществом с ограниченной ответственностью «Новотроицкое проектно – конструкторское бюро»… 3.По окончании реконструкции объект подлежит сдаче в эксплуатацию в установленном порядке…»;

- протокол осмотра помещения магазина «Лаванда-парфюм», расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22 от 17.04.2007 № 15-20/66 (т. 1, л. д. 92 – 95), составленный проверяющими должностными лицами налогового органа, оперуполномоченным ОРО ОРЧ УНП УВД Оренбургской области, в присутствии понятых и продавцов отделов «Промышленные товары» Квиткиной И.П. и «Парфюмерия и косметика» Афониной Н.В., из содержания которого в числе прочего следует, что «в результате осмотра магазина «Лаванда-парфюм» общая площадь торгового зала с проходами для посетителей, без подсобного и складского помещения составляет – 56 кв.м.». В качестве примененных в ходе осмотра проверяющими должностными лицами технических средств, указана «фотосъемка» (т. 1, л. д. 93);

- схема расположения торгового оборудования и товара магазина «Лаванда-парфюм» (т. 1, л. д. 96);

- схема обмера магазина «Лаванда-парфюм» (т. 1, л. д. 97);

- протоколы допроса свидетелей – продавцов Афониной Н.В. (т. 2, л. д. 11 – 15) и Квиткиной И.П. (т. 2, л. д. 16 – 20), пояснивших, что магазин открылся полтора – два года назад, в магазине существует два отдела, работает 4 продавца;

- запись о заключении брака от 07.12.1991 № 897 между Шлыковым О.В. и Власовой (Шлыковой) И.Ю. (т. 2, л. д. 39).

В отношении нежилого помещения, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37:

- договор аренды от 01.01.2005, заключенный между Балабухой Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2006 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерно-косметическими товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 35);

- договор аренды от 01.01.2005, заключенный между Балабухной Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2006 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 36);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Балабухой Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерно-косметическими товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 33);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Балабухой Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок по 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли парфюмерно-косметическими товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 73 – 75);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Балабухой Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок до 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налогоплательщиком (т. 1, л. д. 34);

- договор аренды от 01.10.2006, заключенный между Балабухой Н.П. (арендодателем) и Шлыковым О.В. (арендатором), в соответствии с которым арендатору на срок по 30.09.2007 в аренду предоставлялось торговое место для осуществления торговли промышленными товарами в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, - представленный в материалы дела налоговым органом (т. 2, л. д. 76 – 78);

- договоры аренды торговых мест от 01.12.2006, от 01.01.2005 (т. 2, л. д. 225, 226, 236, соответственно), а также договоры аренды торгового места, не содержащие даты их заключения (т. 2, л. д. 200, 201);

- договор мены, заключенный 07.03.2003 между Балабухой Н.П. и Ворониной Л.И., в соответствии с которым Балабухой Н.П. в обмен на принадлежащую ей квартиру от Ворониной Л.И. получена квартира № 37 в доме № 2 по улице Уральская в г. Новотроицке – трехкомнатная, площадью 62,8 кв. м., в том числе жилой площадью 38,5 кв. м. (т. 2, л. д. 79);

- свидетельство о государственной регистрации права собственности Балабухи Н.П. на указанную трехкомнатную квартиру, серии 56-00 № 494891, выданное 16.04.2003 Учреждением юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним на территории Оренбургской области (т. 2, л. д. 80);

- распоряжение главы г. Новотроицка Оренбургской области от 05.11.2003 № 1670р «О переводе жилого помещения по адресу ул.Уральская,2 кв.37 в нежилой фонд» - на основании заявления Балабухи Н.П. (т. 2, л. д. 81);

- технический паспорт и экспликация магазина «Лаванда», расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 (т. 2, л. д. 43 – 49), в соответствии с которыми, в указанном нежилом помещении наличествуют торговые залы (помещения №№ 4, 5, 7), площадью соответственно 17,0 кв. м., 16,9 кв. м., 16,9 кв. м. (т. 2, л. д. 49);

- «пояснительная» Балабухи Н.П., датированная 27.03.2007 (т. 2, л. д. 68), из содержания которой следует, что нежилое помещение, расположенное по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37, сдается в аренду только Шлыкову О.В.;

- протокол осмотра помещения магазина «Лаванда», расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, 2 – 37 от 17.04.2007 № 15-20/64 (т. 1, л. д. 98 – 101), составленный проверяющими должностными лицами налогового органа, оперуполномоченным ОРО ОРЧ УНП УВД Оренбургской области, в присутствии понятых и продавцов отделов «Бытовая химия» Демченко О.А. и «Парфюмерия и косметика» Пуховой М.Д., из содержания которого в числе прочего следует, что «…осуществляется розничная торговля косметическими и парфюмерными товарами, бытовой химией. Установлено также, что в магазине «Лаванда» предоставляют: в комнате № 7 парикмахерские услуги, в комнате № 2 и № 3 услуги «солярия». В данный момент комната где предоставляют парикмахерские услуги не работала, а комната где предоставляют услуги «солярия» работала. Данное принадлежит ООО «Лаванда», а именно комната под солярий и под парикмахерскую (директор Шлыков О.В.). Обмер осуществлялся только помещения, используемого для торговли, то есть торгового зала, без подсобного и складских помещений. Площадь торгового зала (зала обслуживания посетителей) включает в себя установочную площадь магазина (площадь торгового зала занятая оборудованием, площадь для проведения денежных расчетов и обслуживания покупателей), площадь контрольно-кассовых узлов, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей. В результате осмотра установлено, что в магазине «Лаванда» торговля бытовой химией, косметическими и парфюмерными товарами осуществляется только И.П. Шлыковым О.В.; а парикмахерские услуги и услуги солярия предоставляют ООО «Лаванда». В магазине установлены 2 контрольно-кассовые машины, которые зарегистрированы на Шлыкова О.В. (отдел «бытовая химия» и отдел «парфюмерия и косметика»). В комнатах где оказывают парикмахерские услуги и услуги солярия контрольно-кассовые машины не установлены (отсутствуют), но есть квитанции, которые выдаются посетителям. В результате осмотра магазина «Лаванда» общая площадь торгового зала с проходами для посетителей, без подсобного и складских помещений (складов и туалетов) составляет 33,9 кв.м., а именно в комнате № 4 составляет 17,0 кв.м., в комнате № 5 составляет 16,9 кв.м. Комната № 4 «бытовая химия», комната № 5 – отдел «парфюмерия и косметика». Площадь торгового зала с проходами для посетителей, без подсобных и складских помещений составляет: в комнате № 7, где осуществляются «парикмахерские услуги» составляет – 16,9 кв.м., в комнате № 2, № 3, где предоставляются услуги «солярия» составляет – 11,96 кв.м.» (т. 1, л. д. 99, 100). В качестве примененных в ходе осмотра проверяющими должностными лицами технических средств, указана «фотосъемка» (т. 1, л. д. 99);

- план-схема обмера магазина «Лаванда» (т. 1, л. д. 102);

- схема расположения торгового оборудования и товара в магазине «Лаванда» (т. 1, л. д. 103);

- протоколы допроса свидетелей – продавцов Пуховой М.Д. (т. 1, л. д. 201 – 205) и Демченко О.А. (т. 2, л. д. 206 – 210), пояснивших, что помимо работы отделов «Парфюмерия и косметика», «Бытовая химия», в указанном помещении предоставляются услуги парикмахерской и солярия, предпринимательскую деятельность в данном помещении осуществляет только ИП Шлыков О.В., в отделах «Парфюмерия и косметика», «Бытовая химия» работает четыре продавца.

Расчет доначисленных сумм налога, начисленных сумм пеней и налоговых санкций по каждому объекту осуществления заявителем предпринимательской деятельности был представлен налоговым органом в материалы дела при рассмотрении спора в суде первой инстанции (т. 3, л. д. 42).

Исходя из вышеперечисленных имеющихся в материалах дела доказательств следует, что суд первой инстанции обоснованно отказал ИП Шлыкову О.В. в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления сумм налога, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности по объектам осуществления предпринимательской деятельности, расположенным по адресам: г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37; г. Новотроицк, ул. Советская, дом 59, квартира 1 (в последнем случае налогоплательщик не оспаривает правомерность выводов суда первой инстанции в апелляционной жалобе).

В рассматриваемой ситуации на основании содержания имеющихся в материалах дела правоустанавливающих документов, однозначно следует, что по указанным выше объектам осуществления предпринимательской деятельности ИП Шлыкову О.В. при исчислении и уплате ЕНВД следовало использовать физический показатель «площадь торгового зала». Доводы ИП Шлыкова О.В., изложенные в апелляционной жалобе, - о том, что из правоустанавливающих документов не следует, что в нежилом помещении, расположенном по адресу: г. Новотроицк, ул. Уральская, дом 2, квартира 37, не выделена площадь торгового зала, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам (технический паспорт и экспликация магазина, т. 2, л. д. 43 – 49), при этом Шлыковым О.В. предпринимательская деятельность осуществляется именно, в комнатах № 4 и № 5, определенных в экспликации, как «торговый зал». Протокол осмотра данного помещения только подтверждает дополнительно правомерность выводов налогового органа, поскольку данные о метраже комнат №№ 4, 5 (торговых залов) не расходятся с данными технического паспорта и экспликации, а следовательно, в данном случае, нельзя признать ущербным составленный Межрайонной инспекцией протокол осмотра данного помещения.

В отношении магазина, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 59, квартира 1, наличие торгового зала также подтверждено данными правоустанавливающих документов (акт государственной приемочной комиссии, технический паспорт, т. 2, л. д. 117 – 120, 124 – 130). Соответственно, в целях определения налоговых обязательств ИП Шлыкова О.В. по указанным выше объектам осуществления предпринимательской деятельности Межрайонной инспекцией обоснованно применен физический показатель «площадь торгового зала», исходя из данных правоустанавливающих документов. Также заинтересованным лицом обоснованно отвергнут в качестве доказательств «договор аренды торгового места», заключенный между Шлыковой И.Ю. и Шлыковым О.В., исходя из того, что проведенной выездной налоговой проверкой установлено, что предпринимательская деятельность в данном помещении осуществлялась исключительно налогоплательщиком-заявителем; кроме того, в ходе проведения мероприятий налогового контроля ИП Шлыковым О.В. Межрайонной инспекции были представлены иные варианты договоров аренды, нежели в последующем были представлены в материалы дела (при этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что положения ч. 6 ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в данном случае являются неприменимыми, так как договоры аренды не тождественны между собой по форме, но тождественны по содержанию).

Что же касается выводов Межрайонной инспекции о нарушении ИП Шлыковым О.В. положений пп. 4 п. 6 ст. 4 Закона Оренбургской области от 14.11.2002 № 321/61-III-ОЗ, то данное правонарушение имеет место быть и подтверждено имеющимися в материалах дела доказательствами (т. 2, л. д. 195 – 199, 204 – 210, 216 – 222, 228 – 233, 237 – 244, 249 – 256).

В отношении доначисления ИП Шлыкову О.В. сумм ЕНВД, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности по объекту предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22, то в данном случае следует признать, что Межрайонной инспекцией не доказан факт надлежащего определения налоговых обязательств ИП Шлыкова О.В., а следовательно, у суда первой инстанции в данной части не имелось оснований для отказа в удовлетворении заявленных налогоплательщиком требований.

Из имеющимися в материалах дела доказательств не следует однозначно, что на момент проведения мероприятий налогового контроля указанный объект недвижимого имущества был переведен в установленном порядке из жилого помещения в нежилое; ИП Шлыков О.В. осуществлял ведение предпринимательской деятельности по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22.

ГОСТ Р 51303-99 «Торговля. Термины и определения», утвержденный постановлением Госстандарта России от 11.08.1999 № 242-ст, дает определение понятия «магазин», тождественное содержащемуся в ст. 346.27 Налогового кодекса Российской Федерации.

Также ГОСТ Р 51303-99 даны следующие понятия: «общая площадь магазина» - площадь всех помещений магазина (в состав общей площади входят все наземные, цокольные и подвальные помещения, включая галереи, тоннели, площадки, антресоли, рампы и переходы в другие помещения); «торговая площадь магазина» - площадь торговых помещений магазина; «площадь торгового зала магазина» - часть торговой площади магазина, включающая установочную площадь магазина, площадь контрольно-кассовых узлов и кассовых кабин, площадь рабочих мест обслуживающего персонала, а также площадь проходов для покупателей».

Из содержания перечисленных выше документов, касающихся помещения, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22, следует, что площадь торгового зала в указанном объекте недвижимого имущества, по вполне понятным причинам не выделена в правоустанавливающих документах, поскольку реконструкция помещения не произведена.

Как подтверждается вышеперечисленными документами, Шлыковой И.Ю. и Шлыковым О.В. предприняты все необходимые меры в целях перевода жилого помещения в нежилое; волеизъявление собственников на указный перевод выражено четко и однозначно, фактов намеренного затягивания указанного процесса со стороны ИП Шлыкова О.В. не установлено, соответственно, отсутствует злоупотребление правом со стороны налогоплательщика-заявителя.

В статье 1 Федерального закона от 21.07.1997 № 122-ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» дано определение кадастрового и технического учета объекта недвижимости – описание и индивидуализация объекта недвижимого имущества (земельного участка, здания, сооружения, жилого или нежилого помещения), в результате чего он получает такие характеристики, которые позволяют однозначно выделить его из других объектов недвижимого имущества.

Подпунктом «в» пункта 2 Положения об организации в Российской Федерации государственного технического учета и технической инвентаризации объектов градостроительной деятельности (далее – Положение), утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.12.2000 № 921 предусмотрено, что основными задачами государственного технического учета и технической инвентаризации является обеспечение полноты и достоверности сведений о налоговой базе.

Плановая техническая инвентаризация объектов учета проводится в целях выявления произошедших после первичной технической инвентаризации изменений и отражения этих изменений в технических паспортах и иных учетно-технических документах (п. 8 Положения).

Внеплановая техническая инвентаризация объектов учета проводится при изменении технических или качественных характеристик объектов учета (перепланировка, реконструкция, переоборудование, возведение, разрушение, изменение уровня инженерного благоустройства, снос), а также при совершении с объектом сделок, подлежащих в соответствии с законодательством Российской Федерации государственной регистрации (п. 9 Положения).

Соответственно, фактическое использование ИП Шлыковым О.В. нежилого помещения под объект осуществления предпринимательской деятельности, подпадающей под налогообложение ЕНВД, не влечет «автоматического» применения при исчислении налоговых обязательств физического показателя «площадь торгового зала».

Более того, из содержания выписки из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним от 28.03.2007 № 22/005/2007-051 (т. 2, л. д. 30 – 32), представленной Управлением Федеральной регистрационной службы по Оренбургской области Межрайонной инспекции на основании запроса последней от 16.03.2007 № 15-20/87 (т. 2, л. д. 29) следует, что по состоянию на момент предоставления соответствующей выписки, и за Шлыковым О.В., и за Шлыковой О.В. зарегистрировано право собственности на жилое помещение – трехкомнатную квартиру, расположенную по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22.

Спорная ситуация при этом была предметом неоднократных комментариев со стороны Минфина России (письма от 23.11.2004 № 03-06-05-05/28, от 15.10.2004 № 03-06-05-05/11, от 16.05.2005 № 03-06-05-04/128), которые свидетельствуют в пользу налогоплательщика-заявителя.

Помимо изложенного, определение «площади торгового зала» по указанному объекту осуществления ИП Шлыковым О.В. предпринимательской деятельности, в любом случае, нельзя признать легитимным, так как из протокола осмотра помещения от 17.04.2007 № 15-20/66 (т. 1, л. д. 92 – 95), не представляется возможным установить, каким именно образом проверяющие должностные лица определили площадь торгового зала объекта осуществления предпринимательской деятельности. Определение же площади помещения с помощью такого «технического средства», как упомянутая в протоколе осмотра «фотосъемка», по меньшей мере, является сомнительным.

К рассматриваемой части решения налогового органа также применимыми являются нормы, закрепленные в п. 6 ст. 108 Налогового кодекса Российской Федерации, в ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из содержания и акта выездной налоговой проверки, и решения о привлечения налогоплательщика к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что определение площади помещения, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22, производилась «в ходе обмера магазина» (т. 1, л. д. 79, 50, соответственно).

Одновременно, в п. 1.6 акта выездной налоговой проверки Межрайонной инспекцией указано на то, что выездная налоговая проверка производилась в том числе путем выборочной проверки документов: распоряжения Главы города Новотроицка Оренбургской области о выдаче архитектурно-планировочного задания на разработку проекта реконструкции трехкомнатной квартиры, расположенной по адресу: Оренбургская область, г. Новотроицк, ул. Советская, 61, кв. 22 под магазин промышленных товаров; акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссии (магазин «Лаванда», расположенный по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22); экспликации помещения магазина «Лаванда», расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61 – 22; поэтажного плана дома, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61, с выделением твердых рамок и очертаний площади (т. 1, л. д. 64).

В то же время, и в акте выездной налоговой проверки (т. 1, л. д. 78) и в частично оспариваемом налогоплательщиком решении (т. 1, л. д. 50), Межрайонной инспекцией указано, что «индивидуальным предпринимателем Шлыковым Олегом Владимировичем самовольно произведена перепланировка данного помещения под магазин, но документы должным образом не оформлены (квартира не переведена в нежилое помещение). На помещение отсутствуют правоустанавливающие и инвентаризационные документы, а именно: распоряжение Главы города Новотроицка Оренбургской области о переводе жилого помещения по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61-22 в нежилой фонд; распоряжение Главы города Новотроицка Оренбургской области об утверждении акта приемки законченного строительством объекта магазина по ул. Советская 61-22, акт государственной приемочной комиссии о приемке в эксплуатацию законченного строительством объекта магазина по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61-22; экспликация магазина «Лаванда», расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61, техпаспорт помещения магазина «Лаванда», расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61, поэтажный план дома, расположенного по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, 61, с выделением твердых рамок и очертаний площади».

Таким образом, содержание п. 1.6 акта выездной налоговой проверки противоречит мотивировочной части акта выездной налоговой проверки и мотивировочной части решения Межрайонной инспекции, а в целом, наличествует противоречие указанного акта и решения с имеющимися в материалах дела копиями документов, представленных заинтересованным лицом: распоряжением МО город Новотроицк Оренбургской области от 23.12.2005 № 2038р «О выдаче архитектурно-планировочного задания на разработку проекта реконструкции трехкомнатной квартиры, расположенной по адресу: Оренбургская область, г. Новотроицк, улица Советская, дом № 61, кв. № 22 под магазин промышленных товаров» (т. 2, л. д. 61); постановлением главы МО город Новотроицк от 12.10.2007 № 1408-п «О переводе жилого помещения по адресу: Оренбургская область, г. Новотроицк, улица Советская, дом № 61, кв. № 22 в нежилое помещение и выдаче разрешения на выполнение реконструкции под магазин промышленных товаров» (т. 3, л. д. 27), согласованным 18.01.2007 планом квартиры после реконструкции (т. 3, л. д. 28).

Более того, в ответ на запрос налогового органа от 16.03.2007 № 15-20/1034 (т. 2, л. д. 52), сопроводительным письмом Управления архитектуры и градостроительства от 23.04.2007 № 01/01-08-383 (т. 2, л. д. 53), заинтересованному лицу предоставлялись (применительно к указанному выше объекту осуществления предпринимательской деятельности), только распоряжение от 23.12.2005 № 2038р и лист согласования реконструкции трехкомнатной квартиры

Какие-либо иные документы Межрайонной инспекции не предоставлялись, во всяком случае, иного из содержания акта выездной налоговой проверки, частично оспариваемого налогоплательщиком решения налогового органа и материалов настоящего дела, не следует. Обстоятельства, объективно препятствовавшие заинтересованному лицу представить в материалы дела при рассмотрении спора в суде первой инстанции, какие-либо иные документы, отсутствуют.

Учитывая изложенное, требования налогоплательщика о признании недействительным решения в части доначисления сумм ЕНВД, начисления пеней и привлечения к налоговой ответственности по объекту предпринимательской деятельности, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22, подлежат удовлетворению, а решение суда первой инстанции - подлежит изменению (пообъектный расчет доначисленных сумм налога, пеней и налоговых санкций, как отмечено выше, имеется в материалах дела, т. 3, л. д. 42, и по объекту, расположенному по адресу: г. Новотроицк, ул. Советская, дом 61, квартира 22, налоговые обязательства составляли: 75.668 руб. 00 коп. – налог, 8.539 руб. 19 коп. – пени, 15.133 руб. 60 коп. – налоговые санкции).

Расходы ИП Шлыкова О.В. по уплате государственной пошлины подлежат распределению между лицами, участвующими в деле, пропорционально удовлетворенным требованиям налогоплательщика (ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Поскольку при подаче заявления в суд первой инстанции ИП Шлыковым О.В. была излишне уплачена государственная пошлина в сумме 1.900 рублей (платежное поручение от 21.09.2007 № 46 на сумму 2.000 руб., т. 1, л. д. 6), излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1.900 рублей подлежит возврату ИП Шлыкову О.В. из федерального бюджета на основании ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пп. 1 п. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации. Подлинное платежное поручение остается в материалах настоящего дела.

Руководствуясь статьей 104, частью 1 статьи 110, статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 29 декабря 2007 года по делу № А47-8404/2007 изменить, изложив его резолютивную часть в следующей редакции:

«Требования, заявленные индивидуальным предпринимателем Шлыковым Олегом Владимировичем, удовлетворить частично.

Признать недействительным решение от 29.07.2007 № 15-20/6817932 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», вынесенное Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области (Оренбургская область, г. Новотроицк, ул. М. Корецкой, 6 «а»), в отношении индивидуального предпринимателя Шлыкова Олега Владимировича, в части: пп. 1 п. 1 – привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации, штрафам в сумме 15.133 руб. 60 коп.; пп. 1 п. 2 – начисления пеней в сумме 8.539 руб. 19 коп.; пп. 3.1 п. 3 – предложения уплаты недоимки по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности в сумме 75.668 руб. 00 коп., как несоответствующее требованиям ст. 75, п. 6 ст. 108, п. 1 ст. 122, ст. ст. 346.27, 346.29 Налогового кодекса Российской Федерации.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований о признании недействительным решения от 29.07.2007 № 15-20/6817932, вынесенного Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области индивидуальному предпринимателю Шлыкову Олегу Владимировичу отказать.

Возвратить Шлыкову Олегу Владимировичу из федерального бюджета излишне уплаченную платежным поручением от 21.09.2007 № 46 государственную пошлину в сумме 1.900 (одна тысяча девятьсот) рублей.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области в пользу индивидуального предпринимателя Шлыкова Олега Владимировича в возмещение расходов по уплате государственной пошлины 39 рублей 04 копейки (тридцать девять рублей 04 копейки)».

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 8 по Оренбургской области в пользу индивидуального предпринимателя Шлыкова Олега Владимировича в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе 19 руб. 52 коп. (девятнадцать рублей 52 коп.).

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа по адресу: http:// www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий судья М.Б. Малышев

Судьи: М.В. Чередникова

В.В. Баканов