Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью «ЗЕД29»: Худобин Д.Г. – представитель по доверенности б/н от 07.09.2021, Проскуряков Н.В. - представитель по доверенности б/н от 10.10.2021;

от общества с ограниченной ответственностью СК «Дорожный лидер»: Главатских О.Р. – представитель по доверенности б/н от 12.01.2022, Капанян А.Р. - исполнительный директор,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЗЕД29» на решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.02.2022 по делу № А14-2132/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью СК «Дорожный лидер» (ОГРН 1183668015300, ИНН 3666227144) к обществу с ограниченной ответственностью «ЗЕД29» (ОГРН 1133668053661, ИНН 3661062160) о взыскании 303 507,83 руб. задолженности по договору № 10/1 от 29.10.2018, 57 816,99 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.11.2019 по 19.05.2020, процентов с 20.05.2020 по день фактической оплаты задолженности,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью СК «Дорожный лидер» (далее – истец, ООО СК «Дорожный лидер») обратилось в арбитражный суд с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью «Зед29» (далее – ответчик, ООО «Зед29») о взыскании 6 303 507,83 руб. задолженности по договору № 10/1 от 29.10.2018, 57 816,99 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 02.11.2019 по 19.05.2020, процентов с 20.05.2020 по день фактической оплаты задолженности (с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 21.02.2022 заявленные требования удовлетворены в части взыскания с ООО «Зед29» в пользу ООО СК «Дорожный лидер» 5 131 280, 69 руб. задолженности, 624 321,94 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 25.11.2019 по 31.01.2022, проценты за пользование чужими денежными средствами на сумму 5 131 280, 69 руб. (с учетом поступающих оплат), начиная с 01.02.2022 по день фактической оплаты задолженности исходя из ключевой ставки Банка России, действующей в соответствующие периоды просрочки, 4 982, 60 руб. расходов по оплате государственной пошлины. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ссылаясь на его незаконность и необоснованность, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения заявленных исковых требований о взыскании 5 131 280, 69 руб. задолженности, 624 321,94 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами. Заявитель просит взыскать задолженность в размере 504 271, 21 руб. и проценты в сумме 504 271, 21 руб.

На основании части 5 статьи 268 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая, что возражений в отношении пересмотра решения суда в обжалуемой части не поступило, суд апелляционной инстанции пересматривает решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.02.2022 в указанной части.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель ссылается на то, что судом не учтена толщина асфальтобетонного покрытия выполненного истцом, которая не соответствует согласованной сторонами (120 мм согласно дополнительному соглашению № 1 от 23.09.2019).

Также заявитель жалобы указывает, что поскольку территория ответчика, на которой производились работы, представляет собой сплошную площадку, покрытую асфальтобетонной смесью, такая площадка не имеет швов и не разделена на отдельные участки, в связи с чем, при выявлении недостатков в нескольких точках покрытия, такие несоответствия могут предполагаться в отношении всего покрытия. По мнению ответчика, принимая во внимание выявленные недостатки в трех пробах из пяти асфальтобетонного покрытия, стоимость выполненных работ по договору составляет 3 178 121,21 руб. С учетом частичной оплаты (2 800 000 руб.) задолженность ответчика составляет 504 271,21 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции представители ООО «ЗЕД29» поддержали доводы апелляционной жалобы, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным в обжалуемой части, принятым с нарушением норм материального права, без учета фактических обстоятельств дела.

Представители ООО СК «Дорожный лидер» возражали против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном в материалы дела отзыве, просили решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «ЗЕД29» заявило ходатайство о вызове в судебное заседание эксперта Гаврилова А.В. для дачи пояснений относительно целесообразности использования объекта с нарушениями, ссылаясь на то, что при опросе эксперта в суде области сторонами не все вопросы были заданы.

Согласно абзацу 2 части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание.

Учитывая, что повторный вызов эксперта в судебное заседание для дачи пояснений по подготовленному экспертному заключению является правом суда, которое реализуется судом с учетом конкретных обстоятельств дела и содержания экспертного заключения, а также мотивы, по которым заявитель полагал необходимым вызвать эксперта в судебное заседание, апелляционный суд на основании статей 159, 184, 266 АПК РФ, приходит к выводу об отсутствии оснований для вызова эксперта.

С учетом изложенного в удовлетворении ходатайства ответчика судом апелляционной инстанции отказано.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 29.10.2018 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен договор № 10/1, к предмету которого отнесено выполнение подрядчиком работ по устройству асфальтобетонного покрытия (двухслойного), оснований из песка и щебня с выемкой и складированием грунта на территории Заказчика по цене 2 654 руб. за 1 м2 (в т.ч. НДС 18%).

Между сторонами к договору были заключены дополнительное соглашение № 1 от 01.06.2019, и два дополнительных соглашения № 1 от 23.09.2019, в которых стороны предусмотрели удорожание стоимости основных работ за счет увеличения фактического объема, добавление дополнительных видов работ: устройство дополнительного (второго) выезда с территории, устройство бортовых камней, работы по поднятию профиля территории до необходимых отметок по 15м с каждой стороны от въезда.

Посчитав работы выполненными, истец направил в адрес заказчика акты КС-2 № 7 от 15.10.2019 и № 8 от 15.10.2019, а также обратился с претензией об оплате выполненных работ.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Рассматривая спор по существу, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон сложились в рамках исполнения договора строительного подряда, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

Зависимость возникновения обязательства по оплате от выполнения работы надлежащим образом установлена в пункте 1 статьи 711 ГК РФ.

Последствия выполнения подрядчиком работы с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования, предусмотрены пунктом 1 статьи 723 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором.

К спорным обстоятельствам, подлежащим исследованию по делу, стороны отнесли объемы, качество, стоимость работ по строительству площадки перед зданиями заказчика, объемы, качество и стоимость дополнительных работ, отраженных в условиях дополнительных соглашений, размер и факт исполнения денежного обязательства по оплате.

На основании пунктов 1, 2 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Как следует из материалов настоящего дела, условиями договора не оговорены какие-либо специальные требования к качеству, которые должны быть достигнуты подрядчиком при выполнении работ по устройству асфальтобетонного покрытия (двухслойного), не оговорены характеристики выполняемого объекта и цель выполнения работ (благоустройство; автомобильная дорога и др.).

В материалы дела не представлено доказательств того, что имеющаяся на момент заключения и исполнения договора проектная (рабочая) документация по объекту заказчика передавалась подрядчику (СП 18.13330.2011 Генеральные планы промышленных предприятий. Актуализированная редакция СНиП П-89-80 (с Изменением N 1)).

Также, судом установлено, что со стороны подрядчика в процессе сдачи работ не представлены документы, составляющие исполнительную документацию на объекте (РД 11-02-2006 «Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения»).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

С целью установления соответствия фактических объемов, качества, стоимости выполненных работ, критериям, отраженным в актах КС-2, судом, первой инстанции в процессе судебного разбирательства были назначены судебная строительно-техническая экспертиза и дополнительная судебная строительно-техническая экспертиза.

В заключении эксперта № 2007-20/СЭ от 04.09.2020 отражено, что поскольку условиями договора № 10/1 от 29.10.2018 не установлены физические объемы работ, необходимых к выполнению, а также требования к технологии и качества выполняемых работ по устройству асфальтобетонного покрытия (двухслойного) на территории ООО «Зед29», по адресу: г. Воронеж, пр-т Патриотов, д. 57, «Д», отраженных в актах КС-2 №8 от 15.10.2019, №7 от 15.10.2019, экспертами рассчитаны стоимостные показатели устранения установленных несоответствий (нарушений и дефектов) объема и качества в соответствии с нормативными требованиями, предъявляемыми к данным видам работ. Стоимость устранения установленных несоответствий по устройству асфальтобетонного покрытия составляет 3 222 942, 25 руб.

Выявленные в процессе экспертного исследования недостатки по устройству асфальтобетонного покрытия относятся к скрытым, поскольку физические характеристики асфальтобетонного покрытия, такие как коэффициент уплотнения, степень водонасыщения, возможно определить только путем лабораторных исследований. Неровности асфальтобетонного покрытия в виде продавливания и разрушения, которые можно установить визуально-инструментальным исследованием, являются следствием скрытых недостатков и их визуальным выражением.

Стоимость фактически выполненных объемов работ (использованных материалов) по устройству асфальтобетонного покрытия, отраженных в актах КС-2 №8 от 15.10.2019, №7 от 15.10.2019, согласно выводам экспертов составляет 3 938 512, 52 руб. и определена базисно-индексным методом, путем составления локального сметного расчета с использованием программного комплекса «ГРАНД-Смета 2020» по состоянию на 3 квартал 2019 года на основании сметно-нормативной базы ТЕР-2001 в редакции 2017 года, утвержденной Приказом Минстроя России от 28.02.2017 № 563/пр для Воронежской области, поскольку стоимостные показатели, установленные условиями договора № 10/1 от 29.10.2018 фактически не подтверждены и не имеют разделения по видам работ. Разница в стоимости фактически выполненных работ и стоимости устранения установленных несоответствий асфальтобетонного покрытия составила 715 570, 27 руб. и образована в результате изменения физических объемов выполненных работ – с фактически выполненных со средней толщиной асфальтобетонного покрытия 120 мм на нормативные показатели (ГОСТ Р 54401-2011 (2020) со средней толщиной асфальтобетонного покрытия 80 мм.

В заключении эксперта № 1501-21/СЭ от 16.04.2021 отражено, что фактическая площадь асфальтобетонного покрытия (двухслойного) на территории ООО «Зед29», по адресу: г. Воронеж, пр-т Патриотов, д. 57, «Д» составляет 2534 кв.м., что на 348 кв.м. меньше чем площадь указанная в дополнительном соглашении № 1 от 23.09.2019 к договору № 10/1 от 29.10.2018. Стоимость превышения площади фактически выполненного асфальтобетонного покрытия составляет 895 883, 98 руб.

В результате проведения комплексного исследования, экспертами установлено, асфальтобетонное покрытие по фактическим показателям водонасыщения и коэффициента уплотнения не соответствует требованиям, предъявляемым ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» и СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги. Актуализированная редакция СНиП 3.06.03-85». Указанные недостатки возникли по причине некачественного выполнения строительно-монтажных работ по устройству асфальтобетонного покрытия, а именно работ по уплотнению и укатке асфальтобетонного покрытия и относятся к скрытым недостаткам.

Согласно выводам экспертов стоимость фактически выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия, соответствующих требованиям к качеству (с учетом работ, в отношении которых установлены явные недостатки), определенная с применением базисно-индексного метода составляет 6 523 476,14 руб. Стоимость выполненных работ с использованием договорного метода с учетом выявленных скрытых недостатков составляет 6 814 648, 11 руб.

Оснований не доверять выводам экспертов у суда не имеется.

Судом области правомерно установлено, что со стороны заказчика, который фактически приступил к приемке результатов работ (протокол испытаний образцов № 1Э (Экодор – 74/19) от 28.12.2019) и его эксплуатации (справка ответчика от 15.07.2020, результаты судебных экспертиз, фотоматериалы) не представлены документы, подтверждающие соблюдение требований в отношении приемки результатов работ (ГОСТ 32756-2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению промежуточной приёмки выполненных работ»; ГОСТ 32755- 2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению приёмки в эксплуатацию выполненных работ»; ГОСТ 32731- 2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Требования к проведению строительного контроля»; ГОСТ 32867-2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Организация строительства»).

Установление и доведение до сведения подрядчика, либо согласование с ним вида объекта, категории и цели, исполняемых на нем работ, относится к сфере контроля заказчика и связана с предпринимательскими рисками последнего. В случае отсутствия совершения указанных действий, требования заказчика в отношении качества выполняемой работы в сложившейся ситуации должны находиться в пределах разумных ожиданий, предполагающих соблюдение подрядчиком требований, необходимых для обычного использования результата работы такого рода. При этом, отсутствие обязательной исполнительной документации, возлагают на подрядчика дополнительные риски, связанные с объемами и качеством передаваемых заказчику работ.

Как следует из Выписок из Единого государственного реестра недвижимости об объекте недвижимости № 99/2020/329565122 от 21.05.2020 и № 99/2020/331747368 от 04.06.2020, проектной документации 0915-ПЗУ на объект «Складской комплекс по адресу: г. Воронеж, проспект Патриотов, 57 д», подготовленной ООО «СК «Интер» в декабре 2017 года, акта выноса границ земельного участка в натуру от 01 сентября 2018 г., фрагмента топографической съемки МКП ГО г. Воронежа «Управлением главного архитектора», объект заказчика представляет собой производственное здание (сооружение) - склад со встроенным административно-бытовым комплексом, с наличием платформ для погрузочно/разгрузочных работ с использованием специального автомобильного транспорта (СП 56.13330.2011 Производственные здания. Актуализированная редакция СНиП 31-03-2001 (с Изменениями N 1, 2, 3) и земельный участок для размещения промышленных объектов.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что функциональное назначение территории, соответствующей строительной площадке согласно предмету договора от 29.10.2018, связано с обслуживанием склада со встроенным административно-бытовым комплексом для проезда, разгрузки и стоянки грузового автотранспорта. Указанное функциональное назначение свидетельствует об отношении указанной территории к транспортной автодорожной инфраструктуре и подпадает под правовой режим частных внутриплощадочных автомобильных дорог предприятий необщего пользования, в отношении которых правила использования и эксплуатации устанавливаются их собственниками или иными правообладателями (статьи 5, 27, 35 Федерального закона от 08.11.2007 № 257-ФЗ «Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»; статьи 3, 12 Федерального закона от 10.12.1995 № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения»).

Признаков, которые бы соответствовали какому-либо виду благоустройства в отношении дорожной инфраструктуры, в частности благоустройство территорий (СП 82.13330.2016) или благоустройству территорий производственного назначения) (СНиП 2.05.07-91), в отношении территории строительства не усматривается.

Требования нормативной документации (СНиП 2.05.07-91 «Промышленный транспорт»; СНиП 2.05.02-85) относят частные внутренние (внутриплощадочные) автомобильные дороги предприятия необщего пользования к нежестким облегченным дорогам категории III-в. Категория дороги, установленная также в выводах дополнительной судебной экспертизы, подтверждается предполагаемыми хозяйственно-операционными возможностями складской инфраструктуры объекта, справкой ответчика от 15.07.2020.

ГОСТ 9128-2013 к дорогам категории III относит - дороги обычного типа (нескоростные дороги)). Дорожно-климатическая зона соответствует III категории (ОДН 218.046-01, СНиП 23-01-99 Строительная климатология).

Согласно положений ОДН 218.046-01 «Проектирование нежестких дорожных одежд», ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» для дорог категории III (дорога обычного типа (нескоростная дорога)) и для соответствующей представленной на исследование территории дорожно-климатической зоне III предусмотрены: вид асфальтобетона – плотный и высокоплотный; марка смеси - II.

Как следует из положений СНиП 2.05.07-91 «Промышленный транспорт», СНиП 2.05.02-85 «Автомобильные дороги», ВСН 46-83 «Инструкция по проектированию дорожных одежд нежесткого типа», для покрытия спорной территории (внутриплощадочная дорога) может применяться типы смесей (А, Б, В, Г, Д) соответствующих марке II.

В соответствии с требованиями ГОСТ 9128-2013 «Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» для плотных асфальтобетонов типов Б, В и Г значение водонасыщения вырубок и кернов готового покрытия составляет не более 4,5.

В соответствии с требованиями СП 78.13330.2012 «Автомобильные дороги» коэффициенты уплотнения конструктивных слоев дорожной одежды должны быть не ниже:

0,99 - для высокоплотного асфальтобетона из горячих смесей, плотного асфальтобетона из горячих смесей типов А и Б;

0,98 - для плотного асфальтобетона из горячих смесей типов В, Г и Д, пористого и высокопористого асфальтобетона.

Указанные нормативные требования не являются императивными для частных автомобильных внутриплощадочных дорог, отдавая приоритет воле собственника (правообладателя) дорожной инфраструктуры. Однако, указанные требования содержат критерии, которые имеют правовое значение при оценке качества, необходимого для обычного использования результата работы такого рода.

Как следует из дополнительных соглашений №1 от 23.09.2019 стоимость выполнения работ на площади 2750 м2 составляет 7 298 077 руб. и на площади 2 882 м2 - 7 648 385 руб. исходя из стоимости 2 600 руб. за 1 м2. Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда области, что исходя из договорных условий, положений дополнительных соглашений № 1 от 01.06.2019, № 1 от 23.09.2019, стороны последовательно устанавливали фиксированную цену результатов работ при каждом ее согласовании, что, исходя из положений статей 709, 766 ГК РФ, свидетельствует об утверждении сторонами окончательной твердой цены.

В целях определения базовых величин, применяемых сторонами в договоре, дополнительных соглашениях, и в отношении указанных в конечном расчете (дополнительные соглашения № 1), с учетом системного толкования условий договора, судом установлено, что общая стоимость работ по договору, используемая в договоре как приблизительная и в расчетах в дополнительных соглашениях как базовая цена, составляет 6 900 000 руб. (базовая договорная цена). Общая площадь работ как базовая для определения соответствия общей площади и относящейся к ней цены – 6 900 000 руб. (без учета удорожаний и дополнительных работ), используемая в расчетах в дополнительных соглашениях, составляет 2600 м.2 (базовая договорная площадь). Тем самым, стоимость одного м2 составит: 6 900 000 руб./ 2600 м.2 = 2 653, 85 руб. Во всех представленных дополнительных соглашениях для определения конечной стоимости работ (без учета удорожаний и дополнительных работ) сторонами используются указанные показатели общей площади и общей договорной цены, конечная цена работ (без учета удорожаний и дополнительных работ) определяется путем пропорционального увеличения показателей площади работ при неизменном расчетном показателе цены – 6 900 000 руб., что также подтверждает согласованную договорную стоимость работ (без учета удорожаний и дополнительных работ) в размере 2 653, 85 руб. в отношении площади 1 м2.

Экспертами сделан верный вывод что стоимость работ (материалов) на фактически подтвержденной результатами судебной экспертизы площади 2 534 м2 составляет: 2 534 м2 * 2 653, 85 руб. = 6 724 856 руб.

Так как удорожание во всех дополнительных соглашениях связано с увеличением общей стоимости работ на суммы удорожания в связи с одним и тем же объемом щебня и а/б смеси, вне зависимости от увеличения общего объема работ (Таблица №1 «Сравнительная таблица договорных условий о цене видов, объемов работ» заключения дополнительной судебной экспертизы), применение экспертами пропорции между первоначально согласованными объемом работ (2600 м2) и фактическим объемом работ (2534 м2) к стоимости работ по удорожанию (коэффициент 1, 026045 (2600 м2/2 534 м2)) соответствует толкованию договорных условий судом.

Указанная зависимость предполагает необходимость использования определенного судебными экспертами коэффициента в отношении пропорции стоимости работ по удорожанию и их фактических объему (стоимости) с учетом установленной экспертизой общей площади выполненных работ: 411 725 руб./ 1, 026045 = 401 274 руб.

Тем самым, стоимость фактически выполненных работ составляет: 6 724 856 руб. + 401 274 руб. = 7 126 130 руб.

В дополнительной судебной экспертизе экспертом было предложено два способа определения стоимости фактически выполненных работ исходя из результатов отобранных экспертами проб и лабораторных исследований.

Поскольку нормативного обоснования применения показателей, которые имеют отклонения от требований, предъявляемых к физико-механическим характеристикам асфальтобетонного покрытия, ко всей площади асфальтобетонного покрытия (в частности, в отношении участков, где эти показатели соответствуют предъявляемым требованиям), в судебной экспертизе не приведено и в применяемых экспертами специальных нормативных актах не установлено, судом первой инстанции обоснованно принят установленный экспертами способ определения стоимости фактически выполненных работ исходя из расчетной площади участков, на которых были отобраны пробы.

Так как экспертами установлена общая площадь фактически выполненных работ 2534 м2 и отобрано 5 проб в отношении указанного участка, то в качестве расчетного приняты равные участки, соответствующие количеству проб: 2534 м2/5 проб = 506,80 м2. Цена фактически выполненных работ на участке площадью 506, 80 м2 составит: 7 126 130 руб./5 = 1 425 226 руб.

По результатам проведенного исследования экспертами определено, что только две пробы из трех (пробы №1 и №3) соответствуют требованиям, предъявляемым к физико-механическим характеристикам асфальтобетонного покрытия. Площадь указанных участков составляет - 1013,60 м2, цена фактически выполненных работ по этим участкам составит - 2 850 452 руб.

Полученные показатели остальных проб (пробы №2, №4, №5) нарушают требования, предъявляемые к физико-механическим характеристикам асфальтобетонного покрытия. Площадь указанных участков составляет - 1 520,40 м2, цена фактически выполненных работ на этих участках составляет - 4 275 678 руб.

Цена фактически выполненных работ на каждом из этих участков составляет 1 425 226 руб. Цена фактически выполненных работ на одном участке площадью 506, 80 м2 принята из расчета выше, в котором учтено удорожание в соответствии с дополнительными соглашениями (7 126 130 руб./5 = 1 425 226 руб.).

Участок строительства является многослойной конструкцией и состоит из элементов дорожной одежды (песочно-щебеночного основание; двухслойной асфальтобетонной покрытие - пункт 1.3. ВСН 46-83 «Инструкция по проектированию дорожных одежд нежесткого типа»).

В материалы дела представлены подтверждения о технической возможности использования качественного щебеночного основания (выводы дополнительной судебной экспертизы по вопросу № 1).

Тем самым, следует установить стоимость некачественного объема работ в отношении двухслойного асфальтобетонного покрытия.

В судебных экспертизах указанный расчет отсутствует, а заключенные между сторонами договор и дополнительные соглашения не позволяют путем буквального толкования установить стоимость единицы асфальтобетонного покрытия и основания.

Таким образом, в результате анализа в порядке абзаца 2 статьи 431 ГК РФ переписки сторон, судом установлено наличие в материалах дела двух калькуляций, которые содержат сведения о стоимости единицы работ (материалов): калькуляция от 07.09.2018 на общую сумму 6 983 000 руб. (представленная ответчиком) и сметный расчет (калькуляция) от 15.09.2018 на сумму 6 900 000 руб. (представленная истцом).

Факт направления с электронного адреса истца на электронный адрес ответчика калькуляции от 07.09.2018 на общую сумму 6 983 000 руб. не оспаривался.

Доказательств направления (вручения) сметного расчета (калькуляции) от 15.09.2018 на сумму 6 900 000 руб. от истца ответчику не представлено.

10.06.2019 с электронного адреса истца на электронный адрес ответчика был направлен, в том числе расчет стоимости дополнительных работ по перепрофилированию территории логистического центра. В тексте указанного расчета (примечание) отражены показатели расценки (210 р/м.кв.) по устройству из подстилающего слоя из песка т.20см со ссылкой на расценки из калькуляции к основному договору.

Аналогичная расценка и вид выполняемой работы отражены в калькуляции от 07.09.2018 на общую сумму 6 983 000 руб.

Превышение стоимости в калькуляции от 07.09.2018 над договорной на сумму 83 000 руб. объясняется отсутствием работ по розливу эмульсии битумной (52 000 руб.) и договоренностями сторон о достижении конечной суммы договора в размере 6 900 000 руб., о чем стороны давали пояснения в судебных заседаниях суда первой инстанции от 02.12.2021 и 16.12.2021.

Также судом первой инстанции справедливо учтено, что в калькуляции от 07.09.2018 на общую сумму 6 983 000 руб. отражен материал покрытия как асфальтобетонная смесь типа «Б». Аналогичный тип смеси был установлен результатами испытаний образцов № 1Э (Экодор – 74/19) от 28.12.2019.

Тем самым, наиболее приближенные показатели к договорным расценкам содержатся в калькуляции от 07.09.2018 на общую сумму 6 983 000 руб., соотношение стоимости песчано-щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия составляет по данным ответчика 40,8 % к 59,2 %. Истцом, применительно к указанной методике расчета по калькуляции от 07.09.2018, иных показателей не представлено.

Соответственно стоимость асфальтобетонного покрытия по одному из равных пяти участков составит: 1 425 226 руб./100%*59,2 = 843 733, 79 руб.

Исходя из результатов лабораторных испытаний, проведенных в процессе судебной экспертизы, на участках:

№2 площадью 506,80 м2 установлен коэффициент уплотнения 0,98 вместо нормативного (для спорной ситуации – предъявляемого для обычного использования) 0,99 (ГОСТ 9128-2013; СП 78.13330.2012);

№4 площадью 506,80 м2 установлен коэффициент водонасыщения 5,5 вместо нормативного (для спорной ситуации – предъявляемого для обычного использования) 4,5; коэффициент уплотнения - 0,97 вместо нормативного (для спорной ситуации – предъявляемого для обычного использования) 0,99 (ГОСТ 9128-2013; СП 78.13330.2012);

№5 площадью 506,80 м2 установлен коэффициент уплотнения 0,98 вместо нормативного (для спорной ситуации – предъявляемого для обычного использования) 0,99 (ГОСТ 9128-2013; СП 78.13330.2012).

Экспертами применен подход пропорционального уменьшения стоимости работ в зависимости от понижения физических показателей от нормативных значений. Указанный подход судом первой инстанции правомерно принят к сведению, так как ухудшение показателей коэффициентов уплотнения и водонасыщения в отношении асфальтобетонного покрытия, при наличии доказательств возможности использования результата работ по назначению для обычного использования, пропорционально влияет на уменьшение стоимости.

Как следует из ответа ФГБОУ ВО «ВГТУ» от 05.07.2021 05/07-21 (т. 7 л.д. 63) в случае отсутствия дефектов влияющих на безопасную эксплуатацию площадки с асфальтобетонным покрытием (выбоины, ямы и прочее), эксплуатация по назначению возможна. Учитывая незначительные различия между фактическими и нормативными значениями физических показателей, снижение эксплуатационного срока участков может быть несущественным.

Статья 723 ГК РФ предусматривает разные способы предъявления требований о соразмерном уменьшении цены или возмещения убытков на устранение недостатков.

Соразмерное уменьшение цены применяется в случае, если сам по себе результат работ с этими недостатками пригоден для заказчика, но его цена соответственно становится меньше за счет меньшего (иного) использования материалов, незначительного отклонения от проектных решений, но это не носит фундаментальный характер, требующий создания новой вещи или производство новых работ.

Имущественная ценность (стоимость) результата работ с недостатками составляет предмет доказывания спора о соразмерном уменьшении цены работ применительно к ст. 723 ГК РФ.

Определением от 07.09.2021 на основании письменных пояснений ответчика установлено, что ответчик окончательно выбрал способ защиты нарушенного права согласно статье 723 ГК РФ в виде уменьшения стоимости выполненных работ.

С учетом того, что на участке №2 площадью 506,80 м2 установлен коэффициент уплотнения 0,98 вместо 0,99, стоимость фактически выполненных работ составляет 843 733, 79 руб.*0,98/0,99 = 835 211,23 руб.

Поскольку на участке №4 площадью 506,80 м2 коэффициент водонасыщения 5,5 вместо 4,5, а коэффициент уплотнения - 0,97 вместо 0,99, то стоимость фактически выполненных работ составляет (843 733, 79 руб.*4,5/5,5)*0,97/0,99 = 676 381, 63 руб.

С учетом того, что на участке №5 площадью 506,80 м2 коэффициент уплотнения 0,98 вместо 0,99, стоимость фактически выполненных работ составляет 843 733, 79 руб.*0,98/0,99 = 835 211, 23 руб.

Всего стоимость работ по указанным участкам составит: 1 744 476, 62 руб. (основание) + 2 346 804, 09 руб. (покрытие) = 4 091 280, 71 руб.

Исходя из установленных обстоятельств, при определении стоимости фактически выполненных работ с использованием договорного метода, примененного экспертами в качестве метода ценообразования по договору, установлена стоимость фактически выполненных работ по устройству площадки перед зданиями ответчика на территории по адресу: г. Воронеж, пр-т Патриотов, д. 57 «Д»: 2 850 452 руб. + 4 091 280, 71 руб. = 6 941 732, 71 руб.

Также истец указал на выполнение работ на площади участка подъездной дороги в объеме 348 м.кв., однако указанные работы не конкретизированы в зависимости от территории их выполнения в актах КС-2 и не включены в предмет судебных экспертиз.

Ответчик не оспаривая сам факт выполнения таких работ, стоимость единицы выполнения таких работ, в рамках условий договора от 28.10.2018, выразил несогласие с предъявленными истцом объемами. При этом ответчик сослался на поступившее на электронную почту письмо истца с вложенными файлами (схема въезда с поднятием профиля площадки (участки № 1 и № 2) и расчет объема песка), из которого следует иная, предполагаемая, площадь выполнения работ – 147 м.кв. и соответствующая ей стоимость – 413 393, 40 руб. (расчет ответчика).

Как следует из документов рабочей документации (дорожная часть) № 14-06-19-АД «Строительство примыкания к автомобильной дороге местного значения от земельного участка с кадастровым номером 36:34:0508001:16576, подготовленной в 2020 году для ответчика, площадь покрытия спорного въезда до реконструкции составила 235, 9 м.кв. (Таблица реконструкции съездов).

Указанная площадь находится в пределах площади автомобильных проездов, указанных в проектной документации 0915-ПЗУ на объект «Складской комплекс по адресу: г. Воронеж, проспект Патриотов, 57 д», подготовленной ООО «СК «Интер».

Иных документов, свидетельствующих о фактической площади выполненных работ на 2018-2019 годы, в материалы дела не представлено.

Так как факт и стоимость (2 812, 20 руб. – 1 м.кв.) единицы работ не оспаривались, общая стоимость работ по выполнению спорного въезда составит 235, 9 м.кв. х 2 812, 20 руб. = 663 397, 98 руб.

К дополнительным работам стороны отнесли:

устройство дополнительного (второго) выезда с территории - 64 000 руб. (в дополнительных соглашениях № 1 от 23.09.2019);

устройство бортовых камней - 60 м.п. по цене 1160 р/м.п. (всего 69 600 руб.) и 71 м.п. по цене 1160 р/м.п. (всего 82 360 руб.) в дополнительных соглашениях № 1 от 23.09.2019;

работы по поднятию профиля территории до необходимых отметок по 15 см с каждой стороны от въезда – 280 280 руб. (в дополнительных соглашениях № 1 от 23.09.2019).

Подрядчиком в акте КС-2 № 7 отражены работы на сумму 126 150 руб.:

- работы по поднятию профиля территории (указаны в акте КС-2 № 7 от 15.10.2019 в объеме 63 м.куб. по цене единицы 1 050 руб. общей стоимостью 66 150 руб.);

- работы по устройству грунтовой дороги вдоль здания (указаны в акте КС-2 № 7 от 15.10.2019 в объеме 200 м.кв. по цене единицы 300 руб. общей стоимостью 60 000 руб.).

Доказательств, соответствующих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, в отношении факта не выполнения указанных работ, их ненадлежащего объема и качества, в материалы дела не представлено.

Ответчик оспаривал стоимость указанных работ, исходя из экспертизы сметной документации по договору, согласно которой стоимость работ в ценах 2021 года (индексно-базисный метод) ниже, чем отражена истцом в акте КС-2.

Указанный довод правомерно отклонен судом области, так как между сторонами согласованы договорные расценки указанных работ (дополнительные соглашения № 1 от 23.09.2019), которые в силу положений пункта 1 статьи 424, статей 709, 746 ГК РФ имеют преобладающую правовую силу перед ценой, определяемой в порядке пункта 3 статьи 424 ГК РФ.

Исходя из совокупности установленных обстоятельств, стоимость фактически выполненных робот составила: 6 941 732, 71 руб. (площадка перед зданиями ответчика) + 663 397, 98 руб. (въезд на территорию ответчика) + 126 150 руб. (поднятие профиля, устройство грунтовой дороги вдоль здания) = 7 731 280, 69 руб.

Вместе с тем, оплата по договору от 29.10.2018 была произведена в размере 1 800 000 руб. по платежным поручениям № 2633 от 31.10.2018, № 2655 от 07.11.2018, № 2697 от 15.11.2018 и сторонами не оспаривалась. Иных доказательств проведения безналичных расчетов между сторонами не представлено.

Ответчик ссылался на то, что условиями дополнительных соглашений № 1 от 23.09.2019 установлен факт оплаты за выполненную часть работ в 2018 году на сумму 2 800 000 руб., а также, что производились иные платежи наличными денежными средствами в адрес истца.

Истец возражал против указанных доводов, указывая, что сумма 2 800 000 руб. соответствует стоимости работ, произведенных в 2018 году, однако не свидетельствует об оплате истцу указанной суммы.

Как следует из материалов дела, по условиям дополнительных соглашений № 1 от 23.09.2019 путем буквального толкования их условий не представляется возможным установить правомерность позиции одной из сторон спора.

Совершение платежа в наличной форме является законным способом расчетов (пункт 1 статьи 140 ГК РФ) и само по себе не свидетельствует о подозрительности такой операции.

Вместе с тем, в силу особенностей обращения наличных денежных средств достоверная верификация факта совершения такой операции зачастую затруднительна, в связи с чем, судебной практикой выработаны критерии, позволяющие устранить сомнения в факте совершения платежа.

Суд вправе включить в предмет доказывания любые сведения, которые позволяют установить спорные обстоятельства и устранить имеющиеся у суда убедительные сомнения в реальности операции (Определение Верховного Суда РФ № 305-ЭС21-9462 (1, 2) от 0911.2021).

Из материалов дела следует, что в процессе исполнения договора истцом велась электронная переписка с адреса: dorlid@inbox.ru, от имени директора истца (т. 1 л.д. 135. 136).

Как следует из пояснений ответчика и электронного письма (т. 8 л.д. 25), отправленного истцом с указанного адреса ответчику, сумма в размере 800 000 руб. в виде наличных денежных средств признавалась истцом как переданная ответчиком в адрес истца в порядке исполнения договора от 29.10.2018.

Указанное письмо имеет признаки юридически значимого сообщения в силу статьи 165.1 ГК РФ и правовой позиции пунктов 64-67 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25.

Доводы об эквивалентности указанной суммы иному размеру безналичных расчетов, отраженных в письме истца, правомерно не принято во внимание, так как положениями действующего законодательства в области законных платежных средств и порядке расчетов правомерность такого подхода не подтверждается. Условиями договора какой-либо порядок стоимостного преобразования перечисленных размеров наличных и безналичных сумм не предусмотрен.

Таким образом, материалами дела подтверждается, что ответчиком в адрес истца было исполнено денежное обязательство по договору от 29.10.2018 в размере 2 600 000 руб.

Размер неисполненного денежного обязательства ответчика составляет 7 731 280, 69 руб. - 2 600 000 руб. = 5 131 280, 69 руб.

Оснований для переоценки выводов суда области у судебной коллегии не имеется.

В связи с неисполнением обязательства по оплате за выполненные работы, истцом начислены проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.10.2018 по день фактической оплаты долга.

В силу части 1 статьи 395 ГК РФ (в редакции с 01.08.2016) в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как следует из положений пункта 48 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 сумма процентов, подлежащих взысканию по правилам статьи 395 ГК РФ, определяется на день вынесения решения судом исходя из периодов, имевших место до указанного дня. Проценты за пользование чужими денежными средствами по требованию истца взимаются по день уплаты этих средств кредитору. Одновременно с установлением суммы процентов, подлежащих взысканию, суд при наличии требования истца в резолютивной части решения указывает на взыскание процентов до момента фактического исполнения обязательства (пункт 3 статьи 395 ГК РФ).

Проверив расчет процентов за пользование чужими денежными средствами, в том числе период их начисления, применяемые ставки, судом установлено, что истцом неверно определено начало периода начисления процентов и база начисления, исходя из установленной судом суммы задолженности.

Как следует из актов КС-2, работы выполнялись в период с 25.09.2019 по 15.10.2019. Указанные акты были получены ответчиком 21.11.2019 (т. 1 л.д. 26). Срок на проверку и подписание актов установлен пунктом 3.2. договора – 3 дня.

Условиями дополнительных соглашений предусмотрены различные условия о сроках оплаты. Так как установить, какое из дополнительных соглашений, подписанных от одной и той же даты, имеет окончательную силу для сторон, не представляется возможным, суд первой инстанции обоснованно исходил из положений пункта 2.3. договора и положений статей 709, 711 ГК РФ о моменте возникновения денежного обязательства.

Таким образом, проценты за пользование чужими денежными средствами составили 624 321,94 руб. за период с 25.11.2019 по 31.01.2022, исходя из базы начисления 5 131 280, 69 руб. и действующих в период просрочки ключевых ставок Банка России.

С учетом изложенного, требования истца обоснованно удовлетворены в размере 5 131 280, 69 руб. задолженности, 624 321,94 руб. процентов за пользование чужими денежными средствами с 25.11.2019 по 31.01.2022 и до момента фактического исполнения денежного обязательства.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что судом не учтена толщина асфальтобетонного покрытия выполненного истцом, которая не соответствует согласованной сторонами (120 мм согласно дополнительному соглашению № 1 от 23.09.2019).

Отклоняя указанный довод, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

В дополнительном соглашении к договору № 1 от 23.09.2019 сторонами согласован необходимый объем асфальтобетонной смеси, вместе с тем толщина покрытия сторонами не указывалась.

Согласно ГОСТ Р54401-2014 «Дороги автомобильные общего пользования. Асфальтобетон дорожный литой горячий. Технические требования» минимальная толщина асфальтобетонного покрытия, гарантирующая сохранение качества, составляет 80 мм.

Как следует из заключения эксперта №2007-20/СЭ от 04.09.2020 при отборе проб выявлено, что толщина асфальтобетонного покрытия неравномерна и варьируется от 80 до 160 мм (п. 8). С учетом площади территории ООО «Зед29» по адресу: г. Воронеж, проспект Патриотов, д. 57Д, которая была заасфальтирована, определенной в результате анализа информации, содержащейся в представленном на экспертной исследование фрагменте топографической съемки, подготовленной МКП ГО г. Воронежа «Управлением главного архитектора» в масштабе 1:500, и информации, полученной в ходе визуально-инструментального осмотра; а также толщины покрытия из асфальтобетона определенной при проведении визуально-инструментального исследования от 80 до 160 мм, экспертами был выполнен расчет фактически-выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия территории. Для выполнения расчета стоимости и объема работ, было принято среднее значение толщины покрытия, то есть 120 мм. (п. 11 заключения). Норма расхода асфальтобетонной смеси составляет 0,0242т/м2 на каждый 1 см толщины слоя, следовательно расход асфальтобетона смеси толщиной 120 мм для фактически выполненных работ в 2769,9м2 (2534м2+235,9м2) составляет: 800 т, что соответствует условиям договора.

Также заявитель жалобы указывает, что поскольку территория ответчика, на которой производились работы, представляет собой сплошную площадку, покрытую асфальтобетонной смесью, такая площадка не имеет швов и не разделена на отдельные участки, в связи с чем, при выявлении несоответствий в нескольких точках покрытия, такие несоответствия могут предполагаться в отношении всего покрытия, возражая при этом относительно возможности использования результата работ по назначению при наличии выявленных недостатков асфальтобетонного покрытия.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод ответчика, поскольку в судебной экспертизе не приведено и в применяемых экспертами специальных нормативных актах не установлена возможность применения показателей, которые имеют отклонения от требований, предъявляемых к физико-механическим характеристикам асфальтобетонного покрытия, ко всей площади асфальтобетонного покрытия (в частности, в отношении участков, где эти показатели соответствуют предъявляемым требованиям).

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно применил установленный экспертами способ определения стоимости фактически выполненных работ исходя из расчетной площади участков, на которых были отобраны пробы.

Таким образом, обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, а выводы суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального права.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Судом первой инстанции при рассмотрении дела были полно установлены фактические обстоятельства дела, всесторонне исследованы доказательства, представленные лицами, участвующими в деле, им дана надлежащая правовая оценка и принято решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, допущено не было. При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы относится на ее заявителя и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 21.02.2022 по делу № А14-2132/2020 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «ЗЕД29» - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Н.П. Афонина

Судьи Е.В. Коровушкина

М.Б. Осипова