Гражданский кодекс часть 1

от публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Челябинского филиала «Урал»: ФИО2, представитель по доверенности №0504/29/48/20 от 27.02.2020, сроком действия до 05.07.2021;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области: ФИО3, представитель по доверенности №2-Д от 13.01.2020 сроком действия по 31.12.2020;

от общества с ограниченной ответственностью «Инбокс»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.02.2020 по делу №А64-8945/2019 по заявлению публичного акционерного общества «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>) в лице Челябинского филиала «Урал» к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о признании недействительными пункта 2 решения №Р-41/18 от 05.09.2019 и предписания от 05.09.2019 №Р-41/18,

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Инбокс»,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество «Ростелеком» в лице Челябинского филиала «Урал» (далее – ПАО «Ростелеком», Общество) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области (далее – Тамбовское УФАС России, антимонопольный орган, Управление) о признании недействительными пункта 2 решения от 05.09.2019 №Р-41/18 и предписания от 05.09.2019 №Р-41/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Инбокс» (далее – ООО «Инбокс»).

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 28.02.2020 по делу №А64-8945/2019 требования удовлетворены,пункт 2 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Тамбовской области от 05.09.2019 №Р-41/18 и предписание от 05.09.2019 №Р-41/18 признаны незаконными и отменены, с административного органа в пользу Общества взыскано 3 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Считая принятое решение незаконным и необоснованным, Тамбовское УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить данное решение и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ее заявитель указывает, что ПАО «Ростелеком» как оператор связи при распространении рекламы по средствам электронной связи sms-сообщениями также является рекламораспространителем, поскольку именно его действиями, обеспечивающими подключение к сети электросвязи, осуществлялось непосредственное доведение sms-сообщений до конечных получателей. Управление также не соглашается с выводом суда первой инстанции о невозможности возложения обязанности по прекращению распространения рекламы на оператора связи, обосновывая позицию тем, что законодательство предоставляет право антимонопольному органу выдавать рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства о рекламе. При этом административный орган также указывает, что содержание выданного предписания соответствует требованиям законодательства, поскольку формулировка, в нем содержащаяся, не ограничивает правомочия Общества, а наоборот предоставляет ему возможность предпринять меры на прекращение нарушения законодательства о рекламе на свое усмотрение.

В качестве дополнения к апелляционной жалобе заявитель поясняет, что ПАО «Ростелеком» наряду с ООО «Инбокс» осуществляли действия по непосредственному доведению sms-сообщений рекламного характера до их конечных получателей, были осведомлены относительно целей оказания ими соответствующих услуг, при этом Общество в силу заключенного договора и Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» обязалось осуществлять обработку, передачу и доставку до конечного абонента коротких текстовых сообщений, в том числе рекламного характера, тем самым осуществляя мероприятия, по своему характеру являющиеся распространением рекламы. Общество, исходя из совокупного анализа заключенных договоров, имело возможность предварительного выяснения у лица, передающего сообщения, факта наличия согласия абонента на получение рекламы, однако им не были предприняты достаточные меры для соблюдения требований действующего законодательства, в связи с чем антимонопольным органом правомерно именного ему предписано прекратить незаконное распространение рекламы. Возложение же обязанности прекратить нарушение законодательства о рекламе в силу положений законодательства возможно на каждого рекламораспространителя в цепочке, а не только на того, который «нажал на кнопку».

В отзыве на апелляционную жалобу ПАО «Ростелеком» полагает жалобу необоснованной, доводы, в ней приведенные, направленными на переоценку доказательств, поскольку Общество в производстве по делу №Р-41/18 было привлечено как заинтересованное лицо, способное устранить нарушение, в то время как рекламораспространителем признано ООО «Инбокс», которое и допустило нарушение законодательства о рекламе. ПАО «Ростелеком» как оператор связи обеспечивает лишь техническую возможность отправки и доставки sms-сообщений от абонентов к получателям. Относительно способности исполнить предписание антимонопольного органа Общество поясняет, что устранить нарушение возможно лишь прекратив оказание услуг связи абоненту, оснований для чего не имеется, поскольку подобное обуславливается лишь вынесением мотивированного решения в письменной форме одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность или обеспечение безопасности РФ, каковым Тамбовское УФАС России не является. Исполнение незаконного предписания, кроме того, может повлечь для Общества убытки за оплаченный, но неиспользуемый номерной ресурс, а также применение штрафных санкций со стороны Роскомнадзора за нарушение лицензионных требований.

В судебном заседании 24.11.2020 представитель Тамбовского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы с учетом ее дополнения, считая обжалуемое решение незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального права, без учета фактических обстоятельств дела, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ПАО «Ростелеком» возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в представленном суду отзыве, полагая обжалуемое решение законным и обоснованным, а жалобу не подлежащей удовлетворению.

В судебном заседании 24.11.2020 в течении дня объявлялся перерыв, после перерыва стороны в судебное заседание не явились.

Третье лицо, участвующее в деле, явку своего представителя в судебное заседание апелляционного суда 24.11.2020 не обеспечило.

Учитывая наличие у суда доказательств надлежащего извещения участников процесса о времени и месте судебного разбирательства, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке статей 123, 156 и 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и дополнения к ней, отзыва на жалобу, заслушав мнение участников судебного процесса, оценив в совокупности все представленные по делу доказательства, суд апелляционной инстанции усматривает основания для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в Тамбовское УФАС России 06.08.2018 поступило обращение вх.№518 ФАСэ гражданина, переданное из ФАС России, о поступлении на его номер телефона рекламного sms-сообщения, направленного без предварительного согласия заявителя.

В обращении указано, что 05.08.2018 в 18:32 с определенного номера телефона (с указанием номера) на мобильный телефон заявителя поступило рекламное sms-сообщение следующего содержания: «Юрий, не дают займ? Заработай играя в казино Вулкан vulk.ru/gb4p».

Телефонный номер с которого поступило данное sms-сообщение, закреплен за оператором сотовой связи ПАО «Ростелеком».

По данному факту 05.09.2018 Комиссией Тамбовского УФАС России в отношении ПАО «Ростелеком» возбуждено производство по делу №Р-41/18 по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе). Копия указанного определения получена ПАО «Ростелеком», что подтверждается уведомлением о вручении почтовой корреспонденции.

В ходе административного расследования, из представленных сведений ПАО «Ростелеком» (письмо от 27.09.2018 №0504/05/5646-18) следует, что данный телефонный номер предоставлен ПАО «Ростелеком» в пользование абоненту ООО «Инбокс» по договору оказания услуг подвижной связи от 17.07.2018 №17072018.

Определениями от 04.10.2018, 02.11.2018, 20.12.2018, 05.02.2019, 12.03.2019, 16.04.2019, 31.05.2019, 02.07.2019 рассмотрение дела №Р41/18 откладывалось, о чем надлежащим образом извещались лица, в отношении которых велось производство по делу.

22.08.2019 в отсутствие представителей ПАО «Ростелеком», ООО «Инбокс», надлежащим образом извещенных о дате, времени и месте рассмотрения административного дела, Комиссией Тамбовского УФАС России принято решение по делу №Р41/18 о нарушении законодательства РФ о рекламе (резолютивная часть решения), а именно:

1. Признать ненадлежащей рекламу следующего содержания: «Юрий, не дают зам? Заработай играя в казино Вулкан vul-k/gb4p», поступившую 05.08.2018 в 18:32 с номера телефона (с указанием номера) на мобильный телефон заявителя (с указанием номера заявителя), поскольку при ее распространении нарушены требования пункта 1 статьи 7, части 2 статьи 27, части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

2. Выдать ПАО «Ростелеком» предписание о прекращении нарушения законодательства РФ о рекламе, как лицу, способному устранить данное нарушение.

3. Передать материалы должностному лицу, уполномоченному возбуждать дела об административных правонарушениях, для рассмотрения вопроса о привлечении ответственных лиц по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Решение в полном объеме изготовлено 05.09.2019г.

05.09.2019 Тамбовским УФАС России выдано предписание ПАО «Ростелком» по делу №Р41/18, из содержания которого следует:

1. ПАО «Ростелком» как лицу, способному прекратить распространение ненадлежащей рекламы, прекратить нарушение пункта 1 статьи 7, части 2 статьи 27, части 1 статьи 18 Закона о рекламе, а именно: предпринять меры для прекращения распространения рекламы, содержащей фразу: «Не дают займ? Заработай играя в казино Вулкан vul-k.ru/gb4p» с номера телефона (с указанием номера).

2. ПАО «Ростелеком» представить в Тамбовское УФАС России письменные доказательства исполнения пункта 1 настоящего предписания до 27.09.2019г.

Не согласившись с пунктом 2 решения Тамбовского УФАС России по делу №Р-41/18 от 05.09.2019 и предписанием от 05.09.2019, ПАО «Ростелеком» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Арбитражный суд Тамбовской области заявленные требования признал обоснованными, а обжалуемые пункт 2 решения от 05.09.2019 №Р-41/18 и предписание от 05.09.2019 №Р-41/18 незаконными, с чем не может согласиться суд апелляционной инстанции ввиду следующего.

Оценив в совокупности установленные по делу обстоятельства и подлежащие применению нормы права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительными актов и незаконными действий (бездействий) необходимо одновременное существование указанных в статье 198 АПК РФ условий: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

С учетом представленных в материалы дела доказательств, судебная коллегия не усматривает нарушений в процедуре вынесения оспариваемых решения и предписания. Управление действовало в рамках предоставленных законодательством полномочий, Общество заблаговременно и надлежащим образом извещалось о возбуждении дела №Р-41/18. Нарушений, носящих существенный характер и не позволяющих всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судами первой и апелляционной инстанций не установлено.

Общественные отношения в сфере распространения рекламы регулируются Федеральным законом от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон №38-ФЗ).

Статья 3 Закона о рекламе определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Исходя из позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 15 постановления Пленума от 08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе», согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием (пункт 1 статьи 18 Закона №38-ФЗ).

Буквальное толкование указанных положений позволяет сделать вывод о том, что согласие адресата должно быть получено на распространение именно рекламы, а обязанность доказывать наличие такого согласия возложена на рекламораспространителя, а не на антимонопольный орган и лицо, получившее рекламное сообщение (как ошибочно полагает заявитель).

В соответствии с требованиями (часть 3 статьи 5) Федерального закона от 29.12.2006 №244-ФЗ «О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» (далее - Закон об азартных играх) деятельность по организации и проведению азартных игр с использованием информационно-телекоммуникационных сетей, в том числе «Интернет», а также иных средств связи, в том числе подвижной связи, запрещена.

Частью 2 статьи 5 и частью 1 статьи 9 Закона об азартных играх предусмотрено, что организация и проведение азартных игр может осуществляться исключительно в игорных заведениях, расположенных в горных зонах, которые создаются на территории отдельных субъектов РФ, в число которых Тамбовская область не входит.

В силу пункта 1 статьи 7 Закона о рекламе не допускается реклама товаров, производство и (или) реализация которых запрещены законодательством Российской Федерации,

Часть 2 статьи 27 Закона о рекламе содержит закрытый перечень случаев, допускающих рекламу основанных на риске игр, пари, из совокупности которой следует, что реклама онлайн-казино не может распространяться посредством sms-рассылки и невозможна к размещению в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети «Интернет»).

Спорное sms-сообщение, поступившее на номер телефона гражданина, содержит предложение, основанное на риске, а именно «заработать играя в казино», что недопустимо в силу вышеуказанных норм законодательства РФ.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе ненадлежащая реклама - реклама, реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации. Следовательно, указанная реклама казино, поступившая на номер гражданина, в соответствии со статьей 3 Закона о рекламе является ненадлежащей.

Согласно части 4 статьи 38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателями, рекламопроизводителями, рекламораспространителями законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В настоящем споре имело место распространение рекламы по сети подвижной радиотелефонной связи, что регулируется Федеральным законом от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» (далее – Закон №126-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 44.1 Закона №126-ФЗ рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Из содержания данной нормы так же следует необходимость получения согласия абонента на получение рекламы, при этом оно должно быть выполнено таким образом, чтобы можно было однозначно идентифицировать такого абонента (простое заполнение бланка/формы, не позволяющее однозначно установить и подтвердить, кто именно заполнил такую форму, не является соблюдением указанного требования).

Рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи (пункт 2 статьи 44.1 Закона №126-ФЗ).

Материалами дела подтверждается, что информация, поступившая 05.08.2018 на мобильный телефон гражданина, является рекламой, так как направлена на привлечение внимания и формирование заинтересованности абонента к азартным играм.

Наличие у указанной информации признаков рекламы лицами, участвующими в деле, не оспаривается. При этом наличия согласия гражданина на рассылку ему такой рекламы материалы дела не содержат.

Указанная реклама распространялась на основании договора об оказании услуг подвижной связи от 17.07.2018 №17072018, заключенного между ПАО «Ростелеком» (оператор) и ООО «Инбокс» (абонент), согласно которому оператор предоставил абоненту в пользование соответствующий телефонный номер.

Исходя из обстоятельств по спору, судебная коллегия считает необходимым установить статус ПАО «Ростелеком» в сложившейся системе рассылки спорного рекламного сообщения, в частности, является ли оно рекламораспространителем, поскольку, как полагает Общество, таковой вывод прямо из выданного Управлением предписания не усматривается.

Согласно статье 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Антимонопольным органом было правомерно установлено, что ООО «Инбокс» выступает рекламораспространителем, поскольку по его инициативе и именно с телефонного номера, ему принадлежащего, было направлено sms-сообщение с рекламным предложением услуг.

Однако ПАО «Ростелеком» в данном случае выступает как лицо, делегировавшее свои подвижные сети ООО «Инбокс» по договору об оказании услуг подвижной связи от 17.07.2018 №17072018 и, согласно положениям Правил оказания услуг подвижной связи ПАО «Ростелеком», утвержденных Приказом ПАО «Ростелеком», части 3 статьи 44 Закона №126-ФЗ, пункта 44 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 №1342, обладает возможностью контролировать соблюдение абонентом норм действующего законодательства, а в случае их нарушения – приостановить оказание услуг связи.

Фактически, ПАО «Ростелеком» в данной цепочке организовывает и аппаратно обеспечивает (с возможностью контроля) доведение желаемых инициатором рассылки сообщений рекламного характера до абонентов по своим сетям подвижной связи. Без участия Общества сообщение рекламного характера не дошло бы до потребителя, что также свидетельствует о его статусе как рекламораспространителя.

Возможность же оператора приостанавливать оказание услуг связи в случае нарушения абонентом условий договора, в том числе посредством использования предоставленного телефонного номера для противоправных действий, проведения рекламной компании, свидетельствует о возможности оператора в этих целях контролировать и отслеживать наличие подобных злоупотреблений.

Осведомленность лица о содержании рекламы не является необходимым условием для признания за ним статуса рекламораспространителя.

Антимонопольным органом не предполагалось при вынесении оспариваемого предписания возложение на Общество ответственности за нарушение законодательства о рекламе, а предписывалось как лицу, способному допущенные нарушения устранить, прибегнуть к предоставленным законодательством, локальными актами организации и договором, механизмам воздействия на абонента, нарушающего законодательство о рекламе.

Закон о рекламе в формулировке части 1 статьи 36 Закона о рекламе не ограничивает антимонопольный орган вынесением предписаний исключительно в отношении лиц, нарушивших законодательство о рекламе.

При этом неотъемлемой частью указанного договора об оказании услуг подвижной связи от 17.07.2018 №17072018, заключенного между ПАО «Ростелеком» (оператор) и ООО «Инбокс» (абонент), выступают Правила оказания услуг подвижной связи ПАО «Ростелеком», утвержденные Приказом ПАО «Ростелеком» (далее – Правила).

Пунктом 1.2 Правил «услуга связи» определена как деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи. Под Услугами связи в рамках настоящих Правил понимаются услуги подвижной радиотелефонной связи, телематические услуги, услуги по передаче данных, оказываемые Оператором Абоненту в соответствии с правилами оказания соответствующего вида услуг и условиями выданных лицензий.

Согласно пункту 2.8 указанных Правил оператор имеет право приостановить оказание Услуг Абоненту в случае нарушения Абонентом требований, связанных с оказанием Услуг и установленных Федеральным законом «О связи» и другими нормативными и подзаконными актами, а также настоящими Правилами, включая обязанности по оплате оказанных Услуг, до устранения нарушения. При этом сохраняется доступ к сети подвижной связи и возможность вызова Абонентом экстренных (оперативных) служб.

При этом абонент в соответствиями с положениями Правил обязан, в том числе:

11.2.12. не использовать Услуги, оказываемые Оператором, для противоправных действий;

11.2.13. не использовать Услуги, оказываемые Оператором, для проведения каких-либо рекламных компаний, конкурсов, концертов, викторин, опросов, массовых рассылок, организации Автоматизированных центров, Шлюзов, а также для осуществления иных действий, направленных на извлечение прибыли;

11.2.14.2. препятствовать распространению спама и вредоносного программного обеспечения со своего Абонентского устройства, в том числе: (а) не использовать Услуги для массовой или одиночной рассылки, не согласованных предварительно с адресатом электронных писем, рекламного, коммерческого или агитационного характера, а также писем, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения. Под массовой рассылкой подразумевается как рассылка множеству получателей, так и множественная рассылка одному получателю.

Оператор при этом вправе, в том числе:

11.6.5. приостанавливать оказание Услуг в случае нарушения Абонентом положений настоящих Правил (Договора), в том числе нарушения сроков оплаты Услуг, а равно при несоблюдении Абонентом нормативных правовых актов в области связи - вплоть до устранения нарушений. Приостановление оказания услуг для нужд обороны страны, безопасности государства и обеспечения правопорядка осуществляется в порядке, установленном законодательством о связи. В случае наступления событий, указанных в настоящем пункте, Оператор связи направляет Абоненту уведомление о намерении приостановить оказание Услуг в письменной форме и короткое текстовое сообщение об этом с указанием даты приостановления оказания Услуг;

11.6.8. приостановить предоставление Услуг Абоненту в случае, если Абонент причиняет вред Оператору, другим Абонентам и/или третьим лицам с использованием Услуг, осуществляет неоднократные попытки активации несуществующих Карт оплаты, использует Абонентский номер и/или Абонентское устройство для организации Автоматизированных центров, проведения лотерей, голосований, конкурсов, рекламы, опросов, массовых рассылок, установки Шлюзов, использует системы дозвона, Шлюзы и услуги связи, предоставляемые лицами, не имеющими лицензии или разрешения на осуществление подобного рода деятельности, или осуществляет иные действия, направленные на извлечение прибыли, в том числе противоправные;

11.6.10. вводить ту или иную фильтрацию или блокировку адресного пространства и ограничивать доступ Абонента к тем или иным фрагментам, объектам, информационным ресурсам и услугам сети Интернет (адресам, сетям, серверам, телеконференциям, спискам рассылки и т.п.) как в России, так и за рубежом. Оператор ограничивает доступ к ресурсам сети Интернет в случаях, порядке и на условиях, предусмотренных действующим законодательством РФ.

Из совокупного толкования положений указанных Правил следует, что ПАО «Ростелеком» как оператор обладает правовыми механизмами для пресечения совершаемых абонентом правонарушений, в частности, вправе приостановить оказание услуг связи до устранения данных нарушений (пункты 2.8, 11.6.8 Правил), что согласуется с нормативными положениями части 3 статьи 44 Закона №126-ФЗ, согласно которой в случае нарушения пользователем услугами связи требований, установленных настоящим Федеральным законом, правилами оказания услуг связи или договором об оказании услуг связи, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных ему услуг связи, определенных условиями договора об оказании услуг связи, оператор связи имеет право приостановить оказание услуг связи до устранения нарушения, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

При этом в случае неустранения такого нарушения в течение шести месяцев со дня получения пользователем услугами связи от оператора связи уведомления в письменной форме о намерении приостановить оказание услуг связи оператор связи в одностороннем порядке вправе расторгнуть договор об оказании услуг связи, за исключением случаев, установленных настоящим Федеральным законом.

Аналогичные нормы содержат Правила оказания услуг телефонной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 №1342, согласно пункту 44 которых оператор связи вправе приостановить оказание абоненту только тех услуг телефонной связи, в отношении которых этим абонентом допущены нарушения требований, установленных Федеральным законом «О связи», настоящими Правилами и договором, в том числе нарушения сроков оплаты оказанных абоненту услуг телефонной связи. При этом оператор связи вправе приостановить предоставление абоненту возможности бесплатного круглосуточного вызова экстренных оперативных служб только в случае, если технико-технологические особенности средств связи сети связи этого оператора связи не позволяют сохранить такую возможность одновременно с приостановлением оказания абоненту услуг телефонной связи.

Учитывая вышеприведенные положения и обстоятельства спора, обязанность абонента и согласно нормам действующего законодательства, и условиям договора об оказании услуг подвижной связи соблюдать, в том числе, законодательство о рекламе, судебная коллегия полагает необоснованной правовую позицию Общества в части отсутствия возможностей для исполнения выданного предписания, а также невозможности расторгнуть договор об оказании услуг связи не иначе как во исполнение мотивированного решения в письменной форме одного из руководителей соответствующего органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

Анализируя правомерность вынесения антимонопольным органом решения (пункт 2) и предписания в отношении ПАО «Ростелеком», судебная коллегия усматривает следующее.

В силу пункта 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе: 1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; 2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии с пунктом 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановление Правительства РФ от 30.06.2004 №331 Федеральная антимонопольная служба осуществляет следующие полномочия в установленной сфере деятельности, в том числе:

5.3.2. выдает (направляет):

5.3.2.3. предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством, законодательством о рекламе, законодательством о государственном оборонном заказе, законодательством об электроэнергетике, законодательством о государственном регулировании тарифов и законодательством о естественных монополиях.

Пунктом 2 статьи 33 Закона о рекламе также установлено, что антимонопольный орган вправе, в том числе, выдавать рекламодателям, рекламопроизводителям, рекламораспространителям обязательные для исполнения предписания о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Вышеизложенное позволяет судебной коллегии сделать вывод о законности вынесенных Тамбовским УФАС России решения (пункт 2) и предписания от 05.09.2019 по делу №Р-41/18.

При этом обязание ПАО «Ростелеком» совершить действия по прекращению нарушения законодательства о рекламе служит цели эффективной реализации надзорной функции антимонопольного органа по обеспечению соблюдения и пресечению нарушений действующего законодательства.

Таким образом, оснований для признания незаконными пункта 2 решения Тамбовского УФАС России от 05.09.2019 №Р-41/18 и предписания от 05.09.2019 №Р-41/18 и удовлетворения заявленных требований, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Расходы по оплате государственной пошлины (с учетом результата рассмотрения спора) за рассмотрение заявленных в суде первой инстанции требований относятся на ПАО «Ростелеком» (платежное поручение № 100806 от 18.10.2019, имеется в материалах дела).

Тамбовское УФАС России от уплаты государственной пошлины освобождено.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.02.2020 по делу №А64-8945/2019 отменить, в удовлетворении требований публичного акционерного общества «Ростелеком» в лице Челябинского филиала отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Н.А. Песнина

Судьи Н.Д. Миронцева

ФИО1