Гражданский кодекс часть 1

от общества с ограниченной ответственностью «Сагрес»: ФИО2 – представитель по доверенности б/н от 23.11.2021, ФИО3 – директор, на основании выписки из ЕГРЮЛ;

от администрации Усманского 1-го сельского поселения Новоусманского муниципального района Воронежской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Промрегион»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью «Промрегион»: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации Усманского 1-го сельского поселения Новоусманского муниципального района Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.04.2022 по делу № А14-11027/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью «Сагрес» (ОГРН <***>, ИНН <***>) к администрации Усманского 1-го сельского поселения Новоусманского муниципального района Воронежской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) о взыскании задолженности по муниципальному контракту от 27.04.2020,

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Промрегион» (ОГРН <***>, ИНН <***>); общество с ограниченной ответственностью «Промрегион» (ОГРН <***>, ИНН <***>),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «Сагрес» (далее – истец, ООО «Сагрес») обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к администрации Усманского 1-го сельского поселения Новоусманского муниципального района Воронежской области (далее – ответчик) о взыскании 2 665 000 руб. задолженности по муниципальному контракту от 27.04.2020.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью Торговый Дом «Промрегион» (далее - ООО ТД «Промрегион») и общество с ограниченной ответственностью «Промрегион» (далее – ООО «Промрегион»).

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 29.04.2022 заявленные истцом требования удовлетворены в части взыскания с администрации Усманского 1-го сельского поселения Новоусманского муниципального района Воронежской области в пользу ООО «Сагрес» 2 569 488, 39 руб. задолженности по муниципальному контракту № 0131300041020000024.3.2020 от 27.04.2020, 35 023 руб. расходов по государственной пошлине, 21 392, 40 руб. расходов на оплату услуг экспертов. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным решением, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой считает решение суда необоснованным и незаконным, принятым при неполном выяснении обстоятельств, имеющих существенное значение для дела, считает, что оно подлежит отмене.

Ответчик и третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

В соответствии с частью 3 статьи 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, исследовав в совокупности материалы дела, выслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 27.04.2020 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик) был заключен муниципальный контракт № 0131300041020000024.3.2020, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по обустройству пешеходного тротуара по ул. Первомайская - ул. Заречная с. Новая Усмань на территории Усманского 1-го сельского поселения Новоусманского муниципального района Воронежской области в сроки, предусмотренные настоящим контрактом, в соответствии со сметным расчетом стоимости работ по обустройству пешеходного тротуара и ведомостью выполняемых работ (приложение № 1 к настоящему контракту), а муниципальный заказчик обязуется принять и оплатить их (пункт 1.1. контракта).

Согласно пункту 2.1. контракта цена настоящего контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта, включает в себя прибыль подрядчика, уплату налогов, сборов, других обязательных платежей и иных расходов подрядчика, связанных с выполнением обязательств по контракту, при котором цена контракта (цена работ) составляет: 2 665 000 руб. 00 коп. (Два миллиона шестьсот шестьдесят пять тысяч рублей 00 копеек), НДС не облагается.

В соответствии с пунктом 3.1. контракта начало выполнения работ - с момента заключения настоящего контракта, окончание выполнения работ - не позднее 01 августа 2020 года.

Посчитав работы выполненными, истец направил в адрес заказчика акты КС-2 № 1 от 18.05.2020, №1 от 17.06.2020, справки КС-3 № 1 от 18.05.2020, №1 от 17.06.2020, а также обратился с претензией от 03.07.2020 об оплате выполненных работ.

Неисполнение требований претензии послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Рассмотрев заявленные требования по существу, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для их удовлетворения в части.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

Исходя из существа заявленных требований и доводов сторон, правовой природы спорных отношений, к возникшему спору подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса РФ о договорах подряда (строительного подряда), Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ), а также нормативных актов в сфере строительства автодорожной инфраструктуры.

Согласно статье 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу статьи 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной настоящим Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (статья 740 ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 ГК РФ.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (статьи 711, 746 ГК РФ).

Зависимость возникновения обязательства по оплате от выполнения работы надлежащим образом установлена в пункте 1 статьи 711 ГК РФ.

Согласно пункту 5.2. контракта заказчик обязуется принять от подрядчика качественно выполненные работы в соответствии с настоящим контрактом.

Пунктом 8.4. контракта закреплено, что в случае обнаружения муниципальным заказчиком недостатков в выполненных работах или некачественно выполненных работ сторонами составляется акт проверки с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения. После подписания акта проверки подрядчик обязан в согласованный сторонами срок своими силами и без увеличения цены настоящего контракта переделать работы для устранения недостатков выполненных работ и обеспечения их надлежащего качества.

На основании пунктов 1, 2 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

На основании статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

По смыслу пункта 6 статьи 753 ГК РФ единственным основанием для отказа от приемки результата работ, выполненного в период действия договора, и его последующей оплаты является наличие в работах подрядчика существенных и неустранимых недостатков, исключающих возможность использования результатов работ для предусмотренной договором цели. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Порядок приемки результатов работ установлен в пункте 8.6. контракта со ссылкой на ВСН 19-89 «Правила приемки работ при строительстве и ремонте автомобильных дорог» (утв. Минавтодором РСФСР 14 июля 1989 г. N НА-18/266).

ВСН 19-89 не регулирует порядок приемки-сдачи работ по обустройству тротуаров, устанавливает правила приемки результатов работ в отношении автомобильных дорог и может в силу контрактного обязательства применяться в той части, которая соответствует специфике выполняемых истцом работ.

Пунктами 1.2., 1.6., 5.1.-5.3. ВСН 19-89 закреплен порядок приемки работ на всех стадиях контроля и оценки качества каждого параметра выполненных работ, который связан с установлением их соответствия нормативной документации (нормативно-технической документации) и проекту (проектно-сметной документации).

Письмом от 19.05.2020 истец передал ответчику акт выполненных работ на сумму 1 183 670, 68 руб. от 18.05.2020, справку КС-3, исполнительную документацию и счета.

28.05.2020 истец известил ответчика о необходимости освидетельствования второй части скрытых работ для завершения объекта.

Письмом от 05.06.2020 истец известил ответчика об окончании строительных работ и готовности их к приемке.

10.06.2020 истец представил ответчику локальный сметный расчет, исполнительные схемы и сводные таблицы.

Письмом от 16.06.2020 ответчик по итогам осмотра 08.06.2020 и выявленных несоответствий по замерам площади асфальтобетонного покрытия просил исправить истца локальный сметный расчет и представить копии документов исполнительной документации.

18.06.2020 истец передал ответчику ведомость объемов работ, локальный сметный расчет, акты выполненных работ на сумму 2 665 000 от 17.06.2020, исполнительную документацию.

Акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ (пункт 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда») и при его не подписании заказчик должен представить доказательства обоснованного отказа от принятия работ (определение Верховного Суда Российской Федерации от 24.09.2019 N 305-ЭС19-9109, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11).

Ответчиком без участия истца было проведено исследование качества асфальтобетонного покрытия (протокол испытания №08/06/2020-1 от 15.06.2020), получено экспертное заключение №26.06. от 26.06.2020, содержащее замечания к оформлению исполнительной документации и рекомендации проведения лабораторного испытания и экспертного исследования результата работ.

Согласно ответу №783 от 17.07.2020 на претензию истца, ответчик сообщил о наличии дефектов в выполненных работах в виде провалов, трещин, следов разрушений бортовых камней.

Представленному ответчиком в обоснование ненадлежащего качества выполненных работ протокол испытания №08/06/2020-1 от 15.06.2020 дана надлежащая оценка судом первой инстанции.

Согласно акту отбора проб от 08.06.2020 за подписью представителя заказчика был отобран образец асфальтобетонной смеси размером 100х100, с толщиной слоя 45 мм.

Однако, согласно акту №1 отбора образцов от 08.06.2020, подписанному представителями ФАУ «РОСДОРНИИ» и представителем заказчика, в лабораторию была передана проба размером 160x160x45 мм., а согласно протоколу испытания №08/06/2020-1 от 15.06.2020 исследовались образцы с толщиной слоя 4-4,1 см.

Таким образом, с учетом указанных расхождений, а также выводов рецензии ООО «ПСК «ЗЛАТОГРАД» от 20.10.2020 № 1310-20/Р, протокол испытания №08/06/2020-1 от 15.06.2020 не соответствует критерию достоверности, допустимости и не может быть принят судом в качестве доказательства ненадлежащего качества выполненных работ.

Объем переданной истцом ответчику первичной и исполнительной документации за период с 19.05.2020 по 18.06.2020, извещения о необходимости освидетельствования скрытых работ, соответствует положениям ВСН 19-89.

Остальные недостатки, указанные в письмах ответчика, были заявлены за пределами срока приемки объекта (пункт 8.6. контракта).

Поскольку мотивы отказа заказчика от подписания актов выполненных работ не были заявлены своевременно и подтверждены надлежащими доказательствами, в том числе предусмотренными пунктом 8.4. контракта, бремя доказывания наличия недостатков выполненных работ возлагалось на заказчика.

Как следует из пункта 12 Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ. К спорным обстоятельствам, подлежащим исследованию по делу, стороны отнесли объемы, качество, стоимость работ.

В отношении спора о качестве результатов выполненных работ судом установлены следующие обстоятельства, относящиеся к параметрам качества работ, материалов и порядку приемки.

На основании пунктов 1, 2 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Установление и доведение до сведения подрядчика, либо согласование с ним вида объекта, категории и цели, исполняемых на нем работ, относится к сфере контроля заказчика и связана с рисками последнего. В случае отсутствия совершения указанных действий, требования заказчика в отношении качества выполняемой работы в сложившейся ситуации должны находится в пределах разумных ожиданий, предполагающих соблюдение подрядчиком требований, необходимых для обычного использования результата работы такого рода.

В целях установления нормативных требований к качеству, а также требований, необходимых для обычного использования результата работы такого рода, судом исследовались специальные нормы и правила, а также устанавливались характеристики объекта, к которому имеет отношение результат выполняемой работы.

Указанные в пункте 1.2., 8.6. контракта, пункте 5.2. технического задания (приложение №2 к контракту) акты не содержат специальных требований к обустройству тротуаров.

Как следует из пункта 11.16. Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 014/2011 «Безопасность автомобильных дорог» при проектировании автомобильных дорог, проходящих через населенные пункты, должны предусматриваться пешеходные дорожки или тротуары, а при необходимости и велосипедные дорожки. Пешеходные и велосипедные дорожки должны проектироваться при необходимости и вне населённых пунктов вдоль сооружаемых или реконструируемых автомобильных дорог. При этом допускается организация совмещенного велосипедного и автомобильного движения на одной проезжей части в зависимости от разрешённой скорости, интенсивности и состава движения, а также способов разделения велосипедного и автомобильного движения и т.д.

Согласно п. 4.5.1.1. «ГОСТ Р 52766- 2007. Дороги автомобильные общего пользования. Элементы обустройства. Общие требования» (утв. Приказом Ростехрегулирования от 23.10.2007 N 270-ст) (далее - Стандарт обустройства автомобильных дорог) тротуары или пешеходные дорожки устраивают на дорогах с твердым покрытием, проходящих через населенные пункты.

В силу п. 4.5.1.3. Стандарта обустройства автомобильных дорог тротуары располагают с обеих сторон дороги, а при односторонней застройке - с одной стороны.

В соответствии с п. 4.5.1.7. Стандарта обустройства автомобильных дорог ширина одной полосы тротуара (пешеходной дорожки) с двумя полосами движения и более должна быть не менее 0,75 м. Минимальная ширина однополосной пешеходной дорожки должна быть не менее 1,0 м.

В населенных пунктах городского типа вдоль тротуара устраивают пешеходные ограждения или сплошную посадку кустарника, отделяющего пешеходов от проезжей части. Высота кустарника должна быть не более 0,8 м. (п. 4.5.1.9. Стандарта обустройства автомобильных дорог).

В таблицах №№ 11.2. и 11.2а. СП 42.13330.2016 «Свод правил. Градостроительство. Планировка и застройка городских и сельских поселений. Актуализированная редакция СНиП 2.07.01-89*» (утв. Приказом Минстроя России от 30.12.2016 N 1034/пр) содержатся данные о необходимой ширине тротуаров в зависимости от категорий дорог и улиц для крупнейших, крупных, больших городов и для средних и малых городов соответственно, а в таблицах №№ 11.4. и 11.6. - для сельских поселений и парковых дорог, проездов, велосипедных дорожек.

Согласно п. 5.1.1. «ГОСТ Р 50597-2017. Национальный стандарт Российской Федерации. Дороги автомобильные и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения. Методы контроля» (утв. Приказом Росстандарта от 26.09.2017 N 1245-ст) проезжая часть дорог и улиц, тротуары, пешеходные и велосипедные дорожки, посадочные площадки остановочных пунктов, разделительные полосы и обочины должны быть без посторонних предметов, в том числе предметов, не относящихся к элементам обустройства (рекламные конструкции любого вида, массивные предметы по п. 4.4. и т.п.).

На ширину тротуара влияет интенсивность пешеходного движения (п. 5.2. Распоряжения Минтранса России от 28.12.2016 N НА-197-р «Об утверждении Примерной программы регулярных транспортных и транспортно-социологических обследований функционирования транспортной инфраструктуры поселений, городских округов в Российской Федерации»).

От интенсивности движения пешеходов по тротуарам зависит периодичность их уборки (п. 3.6.6. Правил и норм технической эксплуатации жилищного фонда, утв. Постановлением Госстроя РФ от 27.09.2003 N 170).

Как следует из пунктов 1.3.1., 7.2.4., 7.2.7., 7.2.18. Письма Росавтодора от 17.03.2004 № ОС-28/1270-ис «Методических рекомендаций по ремонту и содержанию автомобильных дорого общего пользования» основными параметрами и характеристиками, определяющими транспортно-эксплуатационные показатели искусственных сооружений, являются: габариты и углы перелома продольного профиля проезжей части и тротуаров, грузоподъемность, состояние ограждающих конструкций безопасности, состояние водного потока под сооружением, техническое состояние элементов конструкций мостовых сооружений и водопропускных труб, тоннелей и других искусственных сооружений на автомобильных дорогах, состояние и работоспособность водоотвода на сооружениях, а также состояние дорожных и навигационных знаков.

На дорогах I-IV категорий посадочные площадки и подходы к ним устраиваются с твердым покрытием. Выбор типов покрытия посадочных площадок, тротуаров пешеходных дорожек выполняют с учетом климатических и грунтово-геологических условий.

Тротуары и пешеходные дорожки устраивают в направлении основных потоков пешеходов от посадочных площадок до существующих тротуаров или пешеходных дорожек. Ширину тротуаров или пешеходных дорожек принимают не менее 1,5 м.

Для обеспечения безопасности дорожного движения пешеходные дорожки или тротуары устраивают на дорогах всех категорий, проходящих через населенные пункты, а также на подходах к ним от автобусных остановок, мест приложения труда, отдыха и торговли независимо от количества пешеходов.

Пунктом 8.1. технического задания также установлены требования к материалам - Письмо Росавтодора от 17.03.2004 № ОС-28/1270-ис, ГОСТ 28013-98 ГОСТ 6665-91, ГОСТ 9128-2009, ГОСТ 8267-93, ГОСТ 8736-2014, ГОСТ 26633-2015.

Исходя из совокупного анализа приведенных нормативных и методических актов судом первой инстанции правомерно установлено, что требования к тротуарам (кроме ширины, количества и типа покрытия) не нормируются (за исключением мостовых сооружений). Технико-эксплуатационные параметры и характеристики тротуаров устанавливаются при проектировании соответствующего вида работ для указанных сооружений автомобильной инфраструктуры.

В материалы дела не представлено доказательств того, что заказчиком готовилась и передавалась подрядчику проектная (рабочая) документация по объекту.

Судом установлено, что параметры качества, требования к материалам устанавливались сторонами в ведомости объемов работ, техническом задании, графике производства работ, условиях контракта и какие-либо специальных детализированных требований к качеству, которые должны быть достигнуты подрядчиком при выполнении работ, не содержали, кроме характеристик материалов, из которых предполагалось выполнение работ, слоев, высоты (толщины) конструкций.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 ГК РФ).

Учитывая, что между сторонами возник спор о соответствии фактических объемов, качества, стоимости выполненных работ, судом, установление указанных обстоятельств отнесено к области специальных знаний, в связи с чем в процессе судебного разбирательства проводились судебная комиссионная комплексная строительно-техническая экспертиза и повторная судебная экспертиза.

Определением суда от 22.04.2021 суд пришел к выводу о несоответствии выводов экспертного заключения, подготовленного на основании определения суда от 03.12.2020, критериям допустимости и назначил повторную судебную экспертизу.

Согласно повторному заключению экспертов №ДСМ-А14-11027/20 от 04.10.2021:

1. Толщина отобранных образцов из асфальтобетона превышает требования КС-2 №1 от 17.06.2020 к Муниципальному контракту от 27.04.2020 № 0131300041020000024.3.2020) во всех точках отбора.

2. Зерновой состав объединенной пробы асфальтобетонной смеси из покрытия тротуара соответствует по ГОСТ 9128-2013 таб. 3 марки Г и паспортам качества Диск 1/Том-2/дополнение к делу/страницы 40-45.

3. Толщина верхнего слоя основания из щебня соответствует требованиям КС2 №1 от 17.06.2020 года к Муниципальному контракту от 27.04.2020 № 0131300041020000024.3.2020 п.8, п. 30 в точках №1 и №2, и превышает в точке №3.

4. Толщина отобранных бетонных образцов из бортового камня соответствует паспортам качества в материалах дела: Диск 1/Том-2/дополнение к делу/страницы 52-54.

5. Прочность отобранных бетонных образцов из бортового камня соответствует паспортам качества в материалах дела: Диск 1/Том-2/дополнение к делу/страницы 52-54. Экспертами указаны недостатки качества и объемов выполненных работ и причины из возникновения:

- водонасыщение отобранных образцов из асфальтобетона не соответствует СП 82.13330.2016 п.6.15 во всех точках отбора. Водонасыщение переформованных образцов не соответствует ГОСТ 9128-2013 таб. 5 во всех точках. Коэффициент уплотнения не соответствует требованиям СП 82.13330.2016 п.6.15 в точке №1, в точках №2 и №3 соответствует требованиям СП 82.13330.2016 п 6.15. Данный недостаток является следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком;

- устроенная на объекте экспертизы асфальтобетонная смесь не соответствует заявленной в КС-2 №1 от 17.06.2020 года к Муниципальному контракту от 27.04.2020 № 0131300041020000024.3.2020) п.8, п.9, п. 31 и п. 32 (литая мелкозернистая асфальтобетонная смесь). Данный недостаток является следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком;

- марка щебня по дробимости М 300, что не соответствует заявленному сертификату качества Диск 1/Том-2/дополнение к делу/страницы 55-56 (М600). Данный недостаток является следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком;

- песок по модулю крупности в точке №1 определяется как очень мелкий, в точках №2 и №3 как мелкий, что не соответствует КС-2 №1 от 17.06.2020 года к Муниципальному контракту от 27.04.2020 № 0131300041020000024.3.2020 п. 5, п.6, п.28 и п.29. Данный недостаток является следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком;

- площадь устроенного асфальтобетонного покрытия и щебеночного основания составляется 1006,4 м2 и не соответствует требуемой площади в КС №1 от 17.06.2020 1006,8 м2. Данный недостаток является следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком;

- объем устроенного песчаного основания составляет 150,9 м3 и не соответствует требуемому объему в КС №1 от 17.06.2020 181,2 м3. Данный недостаток является следствием ненадлежащего выполнения работ подрядчиком;

- локальные просадки на участках асфальтобетонного покрытия, выявленные по результатам осмотра, возникают по причине наезда и стоянки транспортных средств на покрытие тротуара; - повреждения и просадки бортовых камней, выявленные по результатам осмотра, возникают по причине наезда, стоянки и ударов транспортных средств на бортовые камни тротуара.

Вышеуказанные недостатки, за исключением локальных просадок на участках асфальтобетонного покрытия и повреждения и просадки бортовых камней, относятся к скрытым.

Экспертами определены: стоимость работ, выполненных с недостатками качества (возникших по причине ненадлежащего выполнения работ подрядчиком), отнесенных экспертами к скрытым, стоимость выполненных работ с несоответствиями объема возникших по причине ненадлежащего выполнения работ подрядчиком, а также стоимость фактически выполненных работ, соответствующих требованиям к качеству.

В соответствии с пунктом 12 Постановления Пленума ВАС РФ от 4 апреля 2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения Арбитражными судами законодательства об экспертизе», согласно положениям частей 4 и 5 статьи 71 АПК РФ заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами. Суд оценивает доказательства, в том числе заключение эксперта, исходя из требований частей 1 и 2 статьи 71 АПК РФ. При этом по результатам оценки доказательств суду необходимо привести мотивы, по которым он принимает или отвергает имеющиеся в деле доказательства (часть 7 статьи 71, пункт 2 части 4 статьи 170 АПК РФ).

С учетом представленных в материалы дела документов, пояснений сторон и экспертов, представленных в материалы дела рецензий и доводов, суд области пришел к следующим правомерным выводам.

Экспертами установлено несоответствие асфальтобетонной смеси, заявленной в КС-2 №1 от 17.06.2020. Согласно протоколу испытаний №АБ-А14-11027/2020-2 от 10.09.2021 зерновой состав асфальтобетона соответствует требованиям ГОСТ 9128-2013 для плотного асфальтобетона типа Г марки II.

Вместе с тем, экспертами не сделан вывод об уменьшении качественных показателей результата выполненных работ в связи с применением истцом установленного типа смеси, более того, экспертами зафиксировано превышение предусмотренной муниципальным контрактом толщины слоя на 1 см.

Исходя из выводов представленных истцом рецензий, асфальтобетонная смесь, установленных типа и марки, может быть использована для устройства пешеходных тротуаров.

Согласно рецензии №140_10_21 от 21.10.2021 и дополнению к рецензии от 18.01.2022 применение указанного типа асфальтобетонной смеси и увеличение толщины слоя допустимо при производстве данных работ, а также ведет к улучшению качества работ и к повышению потребительских свойств тротуара.

В соответствии с пунктами 3.25, 10.4. ГОСТ Р 54401-2011 литой асфальтобетон обладает свойством удобоукладываемости и используется для устройства дорожных покрытий, тротуаров и ямочного ремонта.

В отношении выводов эксперта о несоответствии фактически установленного на объекте щебня, представленному сертификату качества, экспертами сделан вывод о наличии недостатка выполненных работ и необходимости снятия стоимости указанных работ (пункт 3 таблицы №8, стр. 74 экспертного исследования), судом первой инстанции обоснованно указано следующее.

Эксперты в судебном заседании 16.12.2021 на вопросы, пояснили, что условиями контракта установлено представление подтверждающих документов в отношении используемых материалов, в связи с чем, щебень известковый, в отношении которого установлено несоответствие сертификатам качества, был включен в объемы работ, которые не соответствуют условиям контракта. Установленный недостаток может не являться основанием для невозможности использования примененного подрядчиком щебня для аналогичных видов работ, однако указанный вывод относится к проектированию строительства объекта, анализ которого не входил в круг вопросов экспертам.

Тем самым, вывод о несоответствии условиям контракта установленной на объекте марке щебня эксперты связали исключительно с несоответствием марки представленным сертификатам на щебень.

Согласно пункту 7 локального сметного расчета №02-01-01 к муниципальному контракту, сторонами предусмотрено устройство основания из кирпичного или известнякового щебня без указания требований к дробимости.

Доказательств, свидетельствующих о снижении качества результата работ при применении щебня марки М300 в материалы дела не представлено, само по себе несоответствие марки щебня, представленному сертификату не может свидетельствовать о наличии недостатков качества результата работ и необходимости снятия стоимости работ по устройству щебеночного основания полностью, либо в части.

Выводов о несоответствии установленного щебня ГОСТ 8267-93, экспертное исследование не содержит.

Также, судом справедливо учтено отсутствие нормативных требований к кирпичному щебню и отсутствие доказательств меньшей стоимости основания изготовленного с применением указанной марки щебня.

Истцом в материалы дела представлена рецензия №140_10_21 от 21.10.2021, из выводов которой, также следует, что устройство щебеночного основания тротуара выполнено без недостатков и в соответствии с условиями муниципального контракта.

В отношении песчаного основания экспертами также сделан вывод о некачественном выполнении его подрядчиком и необходимости снятия стоимости указанных работ (пункт 2 таблицы №8, стр. 74 экспертного исследования).

Указанный вывод сделан экспертами, поскольку песок по модулю крупности в точке №1 определяется как очень мелкий, в точках №2 и №3 как мелкий, что не соответствует КС-2 №1 от 17.06.2020 к контракту от 27.04.2020.

Само по себе несоответствие фактически выявленного материала, песку отраженному в акте КС-2 №1 от 17.06.2020, не может служить основанием для признания работ некачественными, а также снятия их стоимости.

При этом в пункте 6 локального сметного расчета №02-01-01 в качестве материала подстилающего слоя основания указан песок средний.

В заседании суда первой инстанции эксперты пояснили, что запрета на использование мелкого песка при строительстве пешеходных тротуаров в специальных нормативных актах в области строительства экспертам не известно.

Выводов о несоответствии установленного песка ГОСТ 8736-2014, экспертное исследование не содержит.

В рецензии №140_10_21 от 21.10.2021 указано, что качественные свойства песчаного основания для устройства тротуара не ухудшены. Фактически, исполнитель работ за свой счет применил более дорогой мелкозернистый песок в качестве слоя песчаного основания. Использование мелкозернистого песка не запрещается использовать строительными нормами. Он предусмотрен для использования в строительстве (ГОСТ 8736-2014).

Согласно СП 34.13330.2021 (актуализированная редакция «СНиП 2.05.02-85 Автомобильные дороги» - принят после выполнения работ) мелкий песок может использоваться и в качестве земляного полотна, в качестве насыпей и в качестве нижних слоев дорожной одежды. Потребительские свойства песчаного основания от применения мелкозернистого песка не ухудшены. Запретов на использование мелкозернистого песка в качестве оснований при строительстве автодорог и тротуаров в нормирующих документов нет.

Таким образом, в отсутствие доказательств снижения качества и стоимости выполненных работ в части устройства песчаного основания, вывод экспертов об отнесении к работам, выполненным с недостатками, и необходимости снятия их стоимости не может быть принят судом.

Как указано в рецензии и не оспорено материалами дела, согласно сметных норм (с учетом индексов к ТЕР-2021 на 3 квартал 2019 года и с учетом письма №31427-ДВ/09 от 28.08.2019 Минстроя России) применение, как другого типа смеси, так и другого по крупности песка не привело к уменьшению стоимости работ и материалов, использованных истцом, а наоборот, свидетельствует о более высокой стоимости фактически выполненных работ и примененных материалов.

Экспертами также установлено несоответствие объемов работ в виде площади устроенного асфальтобетонного покрытия и щебеночного основания, которое составляется 0,4 м. кв., а также меньший объем устроенного песчаного основания в размере 30.3 м. кв.

Согласно экспертному исследованию было определено:

- толщина асфальтобетонного покрытия превышает нормативные требования;

- толщина щебеночного основания соответствует нормативным требованиям в точках № 1 и №2 и превышает в точке №3;

- толщина песчаного основания варьируется от 14,0 см до 17,4 см. Объём фактически выполненных работ определялся экспертами на основании результатов натурного осмотра, инструментальных измерений и документации, представленной в материалах дела.

В судебном заседании эксперты пояснили, что при определении объемов скрытых работ использовались геометрические величины (высота, площадь) и стандартные коэффициенты, какой-либо специальные методики подсчета объемов скрытых работ в нормативных актах в области строительства отсутствуют.

Согласно пункту 4.17. СП 82.13330.2016 при благоустройстве территорий отклонения от проектных размеров не должны превышать 10 см - ширина слоя основания или покрытия всех видов, кроме цементобетонных, - 5 см из цементобетона.

Таким образом, отклонение устроенного асфальтобетонного покрытия и щебеночного основания, в размере 0,4 м. кв., с учетом общей площади покрытия и основания, находится в пределах возможной погрешности 0,041%, как при проведении измерений (при применении усредненных показателей), так и при производстве работ в виде отклонений ширины покрытия от проектных значений в большую сторону).

Кроме того, указанные выводы не подтверждены расчетами фактически использованного истцом объёма материала, с исходными данными (геометрическими размерами тротуара), которые эксперты использовали при указанном расчете, в связи с чем, указанные выводы обоснованно не приняты судом первой инстанции.

В отношении меньшего объема песчаного основания, судом также правомерно учтено, что методика описанная экспертами, основывается на средних значениях и не учитывает рельеф местности и возможные места, требующие большего объема материала для формирования основания из песка (СП 126.13330.2012; ГОСТ Р 58349-2019), что следует из разной высоты материала из взятых проб. Одно из назначений песчаного основания относится к выравниванию подстилающей поверхности под последующие слои одежды тротуара.

Кроме того, из экспертного исследования следует противоречие. Так согласно таблице №8 (стр. 74. экспертного исследования) указано принятое количества песка в размере 166, 06 м3, при этом эксперты делают вывод, что объем устроенного песчаного основания составляет 150, 9 м3, что не соответствует объему по КС-2 – 181,2 м3. Количество проб, изъятых экспертами, также нормативно и методически не обосновано для выводов о количестве использованного песка, в том числе с учетом достаточной высоты песчаного основания и площади всего объекта, в пределах допустимых погрешностей.

С учетом изложенного, указанные выводы экспертов обоснованно не приняты судом первой инстанции.

Согласно ч. 2 ст. 754 ГК РФ подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

В материалах дела отсутствуют доказательства невыполнения истцом на соответствующей площади работ, которые указаны экспертами как уклоняющиеся в меньшую сторону от отраженных в контракте (ведомости).

Также экспертами установлено несоответствие асфальтобетонной смеси по показателям водонасыщения и коэффициенту уплотнения требованиям СП 82.13330.2016 и ГОСТ 9128-2013.

Согласно дополнению к рецензии от 18.01.2022 физико-механические характеристики строительных материалов изменяются со временем под воздействием внешних факторов (ненадлежащая эксплуатация, погодные условия, механические воздействия) в связи с чем, определение водонасыщения возможно в ограниченный срок непосредственно после выполнения работ.

Согласно акту КС-2 №1 от 17.06.2021 работы выполнялись в период с 27.04.2020 по 17.06.2020, экспертами образцы были отобраны 01.09.2021, то есть более чем через год после производства работ, при этом указанные обстоятельства экспертами не анализировались, в связи с чем, указанный вывод является вероятностным.

Также в экспертном исследовании установлен факт наличия механических воздействий на асфальтобетонное покрытие (наезд и стоянка транспортных средств на покрытии тротуара, следы шин транспортных средств), что также влияет на характеристики покрытия и не находится в зоне ответственности подрядчика.

Более того в судебном заседании эксперты пояснили, что установленные недостатки асфальтобетонного покрытия могут не являться препятствием к эксплуатации объекта, однако влияют на срок годности (службы) и другие параметры объекта связанные с временным промежутком предполагаемой беспроблемной эксплуатации по контракту.

Судом справедливо учтено, что результат работ эксплуатируется, при этом как установлено экспертами явные недостатки в виде локальных просадок возникли по причинам, не зависящим от подрядчика.

С учетом изложенного, выводы экспертов о необходимости снятия всей стоимости работ по устройству асфальтобетонной смеси в полном объеме являются несостоятельными.

Истцом в материалы дела представлено письмо Федерального автономного учреждения «Федеральный центр нормирования, стандартизации и технической оценки соответствия в строительстве», согласно которому, отбор проб асфальтобетонного покрытия на пешеходном тротуаре шириной 1 м. по требованиям ГОСТ 12801-98 является некорректным ввиду минимальных установленных значений от края покрытия, в связи с чем, значения водонасыщения, коэффициента водостойкости, коэффициента уплотнения и другие показатели, определенные по ГОСТ 12801-98 являются недостоверными.

Согласно п. 6 ст. 753 ГК РФ выполненные подрядчиком работы не подлежат оплате в связи с их некачественностью только в том случае, когда такие недостатки являются существенными и неустранимыми. В иных случаях заказчик вправе использовать правомочия, предоставленные п. 1 ст. 723 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

В свою очередь, ответчик, ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ, не представил доказательств того, что указанные им недостатки являются существенными и неустранимыми, и не воспользовался правами, предусмотренными ч. 1 ст.723 ГК РФ, обратного не доказано.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания исходя из принципа состязательности сторон, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Истцом представлен контррасчет стоимости некачественно выполненного асфальтобетонного покрытия от 14.04.2022, с учетом уже прошедшего срока эксплуатации, площади участков взятия проб, отсутствия каких-либо видимых недостатков за указанный период эксплуатации и показателей несоответствия, согласно которому стоимость выполненных работ по устройству асфальтобетонного покрытия должна уменьшиться на 95 511, 61 руб.

Так как нормативного обоснования применения показателей, которые имеют отклонения от требований, предъявляемых к физико-механическим характеристикам асфальтобетонного покрытия, ко всей площади асфальтобетонного покрытия (в частности, в отношении участков, где эти показатели соответствуют предъявляемым требованиям) в судебной экспертизе не приведено и в применяемых экспертами специальных нормативных актах не установлено, судом правомерно принят расчет истца как и расчетный способ определения стоимости фактически выполненных работ, исходя из расчетной площади участков, на которых были отобраны пробы с использованием методов математической статистики и пропорций в отношении исходных данных.

Указанный расчет ответчиком не оспорен (ст. 70 АПК РФ), в связи с чем, с учетом установленных обстоятельств, указанная сумма правомерно принята судом для определения конечной стоимости фактически выполненных работ, подлежащих оплате в отношении выбранного заказчиком способа защиты права – отсутствие обязательства по оплате части выполненных работ (статьи 709, 711 ГК РФ).

Более того, указанный подход также позволяет определить имущественную ценность (стоимость) результата работ с недостатками.

Остальные расчеты судом правомерно не приняты, поскольку из нормативных актов, общеправовых и частных принципов, не следует, что в рассматриваемой ситуации может применяться пропорциональное распределение рисков между сторонами в отношении предполагаемых погрешностей и пробелов регулирования.

Ответчик не лишен возможности защищать свои права и законные интересы путем предъявления к истцу самостоятельных подтвержденных соответствующими доказательствами требований, касающихся качества выполненных работ.

В связи с этим, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав материалы дела, условия контракта, учитывая перечисленные выше нормы права, а также обстоятельства дела и представленные по нему доказательства, арбитражный суд апелляционной инстанции полагает, что арбитражный суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что требования истца подлежат удовлетворению в части взыскания 2 569 488, 39 руб. задолженности. В остальной части иска правомерно отказано.

Основания для признания данного вывода арбитражного суда первой инстанции неправильным у суда апелляционной инстанции отсутствуют.

Доводы апелляционной жалобы не содержат обстоятельств, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо опровергали выводы арбитражного суда области, в связи с чем, признаются апелляционной коллегией несостоятельными и подлежат отклонению, поскольку противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам.

Нарушений норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены принятого судебного акта, допущено не было.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В силу статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации заявитель апелляционной жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражные суды.

Руководствуясь статьями 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Воронежской области от 29.04.2022 по делу № А14-11027/2020 оставить без изменения, а апелляционную жалобу администрации Усманского 1-го сельского поселения Новоусманского муниципального района Воронежской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья Н.П. Афонина

Судьи С.И. Письменный

ФИО1