Гражданский кодекс часть 1

от ОАО «Стройтрансгаз»: Ивлиев А.М. – представитель, доверенность ПР/Д-227 от 28.08.2008г., Урусов А.А. – главный менеджер дирекции по управлению проектами строительства трубопроводов, доверенность № ПР/Д-01 от 09.01.2008г.

от ООО «Инстройгаз» представитель не явился, надлежаще извещён;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общество «Стройтрансгаз» на решение Арбитражного суда Орловской области от 03.07.2008г. по делу №А48-4433/07-3 по иску общества с ограниченной ответственностью «Инстройгаз» к открытому акционерному обществу «Стройтрансгаз» о взыскании 192 679 522,06 рублей и по встречному иску открытого акционерного общества «Стройтрансгаз» к обществу с ограниченной ответственностью «Инстройгаз» о взыскании 27 458 197,44 рублей и истребовании дополнительной документации в объеме, указанном в п. 24.7 договора № 620/221 от 27.02.2006г. (судья Дементьев Г.А.),

УСТАНОВИЛ :

Общество с ограниченной ответственностью «Инстройгаз», г. Ухта, Республика Коми обратилось в арбитражный суд Орловской области с иском к открытому акционерному обществу «Стройтрансгаз» (ОАО «Стройтрансгаз»), г. Орел о взыскании 192 679 522 руб. 06 коп., из них сумму задолженности за выполненные работы по договору субподряда 27 февраля 2006г. № 620/221 на строительство объекта - вдольтрассового проезда магистрального газопровода СРТО - Торжок на участке км 1590-1639,4 (43,561 км) - в размере 188 803 453 руб. 00 коп. и неустойки (2% от суммы задолженности согласно п. 17.10 ст. 17 договора) в размере 3 776 069 руб. 06 коп.

ОАО «Стройтрансгаз» предъявлено встречное исковое заявление о взыскании 27 458 197 руб. 44 коп., из них 20 293 290 руб. 44 коп. неустойки за срыв сроков завершения работ, 5 342 957 руб. 36 коп. стоимости не возвращенных субподрядчиком давальческих материалов поставки генподрядчика, 1 821 949 руб. 36 коп. неустойки за не возврат ответчиком неиспользованных давальческих материалов истца и истребовании у ООО «Инстройгаз» исполнительной документации в объеме, указанном в п. 24.7 договора № 620/221 от 27.02.2006г.

На основании ст. 49 АПК РФ ОАО «Стройтрансгаз» уточнил исковые требования, просит взыскать 5 342 957 руб. 64 коп. убытков, 1 821 949 руб. 36 коп. неустойки за не возврат ответчиком неиспользованных давальческого сырья, 20 293 290 руб. 44 коп. неустойки за срыв сроков завершения работ и обязать истребовать исполнительную документацию в объеме, указанном в части 3 встречного искового заявления. Уточнение исковых требований принято арбитражным судом.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 03.07.2008г. о ООО «Инстройгаз» в пользу ОАО «Стройтрансгаз» взыскано 146 760,28 рублей убытков, подлежащих взысканию в результате зачета по первоначальному и встречному искам.

Не согласившись с состоявшимся судебным актом, в части снижения суммынеустойки, просит его изменить в части взыскания неустойки и взыскать с ООО «Инстройгаз» неустойку в полном объеме в размере 22 115 239 рублей 80 копеек, из которых 20 293 290 руб. неустойка за срыв сроков завершения строительства и 1 821 949,36 руб. неустойка за не возврат ответчиком использованных давальческих материалов.

ООО «Инстройгаз» извещён о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, своего представителя в суд апелляционной инстанции не направил.Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие ООО «Инстройгаз».

Представитель ОАО «Стройтрансгаз» поддерживает доводы апелляционной жалобы, считает обжалуемое решение незаконным и необоснованным в части, поскольку судом первой инстанции необоснованно снижена общая сумма неустойки до 49 852, 32 руб. Просит его изменить в части взыскания неустойки и взыскать с ООО «Инстройгаз» неустойку в полном объеме в размере 22 115 239 рублей 80 копеек. При этом заявитель апелляционной жалобы указывает, что в случае, если суд придет к выводу о необходимости снижения неустойки, то просит применить ставку рефинансирования на день вынесения решения судом и уменьшить неустойку за срыв сроков завершения работ до 6 087 989, 08 руб. , а неустойку за не возврат использованных давальческих материалов – до 546 584,57 руб.

По ходатайству ОАО «Стройтрансгаз» к материалам дела о приобщены копии договора субподряда № 640/819/1 от 28.09.2005г., копии договора субподряда № 640/26 от 13.01.2006г., копии договора субподряда № 620/239/1 от 01.03.2006г., документов о стоимости выполненных работ в подтверждение заключения ответчиком договоров на выполнение незавершенных истцом работ и понесенных в связи с этим ОАО «Стройтрансгаз» убытков.

По делу объявлялся перерыв с 09.10. по 14.10. 2008 года.

После перерыва в судебное заседание представители сторон не явились.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ст.268 АПК РФ).

В случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений (п.5 ст. 268 АПК РФ). Поскольку возражений от истца не поступило, то суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела с учетом доводов апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя апелляционной жалобы, судебная коллегия считает, что обжалуемое решение суда первой инстанции следует изменить в части взыскания неустойки за срыв сроков завершения работ и не возврат давальческих материалов в пользу ОАО «Стройтрансгаз». В остальной части решение суда подлежит оставлению без изменения.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, 27 февраля 2006г. между ответчиком (генподрядчик) и истцом (субподрядчик) был заключен договор субподряда № 620/221, по условиям которого истец обязался в соответствии с проектной документацией, перечнем сооружений и графиком производства строительно-монтажных работ осуществить комплексное строительство и сдачу по акту приемки законченного строительством объекта (КС-11) вдольтрассовый проезд магистрального газопровода СРТО-Торжок на участке км 1590 - км 1639,4 (43,561 км). (ПК 655+68 - ПК 935+27; ПК 981 +72 - ПК 1093+80; ПК 1094+60 - ПК 1138+54).

Выполненные работы оплачены ответчиком частично, задолженность, согласно исковому заявлению истца, составляет 188 803 453 руб., которая истцу не оплачена.

На основании п. 17.10 ст. 17 договора ответчику начислены штрафные санкции в сумме 3 776 069 руб. 06 коп.

В заседании арбитражного суда первой инстанции ответчик иск признал частично в сумме 5 196 197 руб. 36 коп., в остальной части иска просил отказать.

Ответчик заявил встречный иск о взыскании с истца 27 458 197 руб. 44 коп. и обязании ООО «Инстройгаз», г. Ухта возвратить исполнительную документацию.

03.07.2008 года судом первой инстанции по делу А48-4433/07-3 вынесено решение.

По первоначальному иску суд удовлетворил требования частично, взыскал сумму основного долга 5 196 197,36 руб. и проценты за 39 дней просрочки исполнения обязательства по оплате выполненных работ по ставке рефинансирования 10% в размере 49852,32 руб.

По встречному иску суд посчитал правильным взыскать с истца в пользу ответчика стоимость невозвращенных давальческих материалов на сумму 5 342 957,64 руб., а неустойку за срыв сроков завершения работ (просрочка 73 дня) и не возврат давальческих материалов (просрочка 341 день) уменьшил до 49 852,32 руб.

При частичном удовлетворении первоначального и встречного исков суд первой инстанции взыскал с общества с ограниченной ответственностью «Инстройгаз», г. Ухта Республики Коми в пользу общества с ограниченной ответственностью «Стройтрансгаз», г. Орел 146 760 руб. 28 коп. убытков, подлежащих взысканию в результате зачета по первоначальному и встречному искам и 62 269 руб. 75 коп. расходов по уплате государственной пошлины, а также об обязании общество с ограниченной ответственностью «Инстройгаз», г. Ухта Республики Коми в срок до 01.09.2008г. передать исполнительную документацию на объем выполненных работ: 1. Подготовительные работы, 1.1Акт на восстановление и закрепление основных точек трассы.
Приложение: Ведомость закрепления основных точек трассы со схемой закрепления. 1.2 Акт на восстановление постоянных и установку временных реперов. Приложение: Ведомость постоянных и временных реперов. 1.3 Акт на закрепление полосы отвода. Приложение: Ведомость закрепления полосы отвода со схемой закрепления. 1.4 Акт на детальную разбивку земляного полотна (выемки). Приложение: Ведомость детальной разбивки земляного полотна (выемки) со схемой детальной разбивки. 1.5 Акт на разбивку и закрепления кривых в плане. Приложение: Ведомость разбивки и закрепления кривых со схемой детальной разбивки. Акт на снятие почвенно-растительного слоя. Приложение: Ведомость снятия почвенно-растительного слоя. Акт на доуплотнение основания земляного полотна. 1.8 Акт на разбивку болот. Приложение: Ведомость разбивки болот со схемой детальной разбивки. 2.Земляное полотно. 2.1. Акт на выторфовывание. Приложение: Ведомость промеров ширины и глубины выторфовки со схемой промеров. Акт на послойное устройство земляного полотна. Приложение: Ведомость приемки земляного полотна. Акт промежуточной приемки земляного полотна. Приложение: Исполнительный продольный профиль.

Судебная коллегия апелляционной инстанции считает ошибочными выводы суда в части размера взысканной с ООО «Инстройгаз» в пользу ОАО «Стройтрансгаз» неустойки за нарушение срока завершения работ и не возврат давальческих материалов.

Как следует из материалов дела, 27 февраля 2006 года между ООО «Инстройгаз» (далее - ответчик, субподрядчик) и ОАО «Стройтрансгаз» (далее - истец, генподрядчик) был заключен договор субподряда № 620/221 на выполнение работ по комплексному строительству вдольтрассового проезда линейной части магистрального газопровода СРТО - Торжок на участке км 1590 - км 1639,4 (43561 км). (ПК 655+68 - ПК 935+27; ПК 981+72 - ПК 1093+80; ПК 1094+60 - ПК 1138+54). В последствие подлежащие выполнению объемы работ были изменены: исключены мосты через реку Мадмас и реку Пилыс (исх. 649 от 26.06.2006 г. на исх. №134 от 14.06.06 г.)

Договорная цена, с учетом исключения строительства мостов через реки Мадмас и Пилыс из подлежащих выполнению объемов работ, составила 277 990 277 (двести семьдесят семь миллионов девятьсот девяносто тысяч двести семьдесят семь) рублей 58 копеек.

В соответствии с частью 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет её настолько медленно, что окончание её к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Как было указано во встречном исковом заявлении, в процессе исполнения своих договорных обязательств ответчик нарушил сроки производства строительно-монтажных работ на срок свыше 15 дней.

22 января 2007 года вследствие того, что в процессе исполнения своих обязательств ответчик неоднократно нарушал сроки производства строительно-монтажных работ, допускал задержки начала выполнения этапов работ на срок свыше 15 дней, истец, соблюдая условия пунктов 24.8 и 24.2 договора, уведомлением исх. № 620/46 отказался от исполнения договора.

Абзацем 3 пункта 17.4 договора предусмотрена ответственность субподрядчика перед генподрядчиком: в случае срыва срока завершения работ, предусмотренных графиком производства работ (приложение № 5 к договору), по независящим от генподрядчика причинам, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % за каждый день просрочки, но не более 10 % от договорной цены.

Принимая во внимание дату подписания договора - 27 февраля 2006 года, а также пункт 5.4 договора и, как следствие, перенос сроков исполнения обязательств, ответчик должен был приступить к выполнению работ не позднее 15 марта 2006 года и исполнить свои обязательства в срок до 21 ноября 2006 года (согласно графику производства работ срок выполнения всех предусмотренных договором работ составляет 251 день).

Ответчик свои обязательства в указанные сроки не исполнил. Количество дней просрочки равняется 73 дням (с 22 ноября 2006 года (день, следующий за датой окончания работ согласно Графика) по 02 февраля 2007 года (дата расторжения договора).

Сумма неустойки за срыв сроков завершения работ проверена судом первой инстанции и составляет 20 293 290 (двадцать миллионов двести девяносто три тысячи двести девяносто) рублей 44 копейки.

В соответствии с п. 2 ведомости материалов, поставляемых на строительство вдольтрассовой автодороги (приложение 4 к договору субподряда № 620/221 от 27.02.2006 г.), ОАО «Стройтрансгаз» (генподрядчик) для строительства вдольтрассового проезда км 1590 - км 1639,4 МГ СРТО -Торжок поставило субподрядчику нетканый синтетический материал «Геобел-Т 300» (далее - НСП) в объеме 464 313 м2. Материалы были приобретены по договору поставки № 570-407 от 01.02.2006г. с ООО «Димстрой». Поставка осуществлялась железнодорожным транспортом: а) на станцию Койты 126 064 м (386 рулонов) грузополучателем выступало ООО «ЛокомотивТрансСевер», материалы были получены этой организацией по ж/д накладным № 08538824 - 45 217 м2, № 08538896 - 41 292 м2, № 08538984 - 39 555 м2, разгружены на подъездных путях ООО «ЛокомотивТрансСевер» силами ответчика 10.03.2006г. на основании доверенности № 00000151 от 09.03.2006г., выданной директором ответчика Шпигоцким С.А. инженеру по снабжению Маркову Вячеславу Евгеньевичу.

Материалы были выданы со склада ООО «ЛокомотивТрансСевер» Маркову В.Е. по накладной б/н от 10.03.2006 г. малыми партиями: 34 рулона - на автомобиль гос. номер В 088 НА Новицкому B.C., 36 рулонов - на автомобиль гос. номер В 602 НВ Трубину В.Ю., 76 рулонов - на автомобиль гос. номер В 314 КР Петровичеву В.К., 48 рулонов - на автомобиль гос. номер В 601 ВН Ткаченко Ю.Н., 78 рулонов - на автомобиль гос. номер ТАМ 312 Трофимову, 40 рулонов - на автомобиль гос. номер В 605 НВ Жеребцову СВ., 34 рулона - на автомобиль гос. номер 462 Корешкову; на станцию Межог 123 191 м (370 рулонов). Грузополучателем выступало ЗАО «Жешартский фанерный комбинат» (далее – ЗАО «ЖФК»), материалы были получены этой организацией по ж/д накладным: № 08538843 - 122 рулона, № 08538987 - 123 рулона, № 08538957 - 125 рулонов.

Материалы были выданы представителю ответчика Салахову Минсабиру Мирзасалаховичу по доверенностям № 00000022 от 22.02.2006г. и № 00000026 от 22.02.2006 г. Данная информация подтверждается письмом ЗАО «ЖФК» № 35/4948 от 01.10.2007 г. в) на станцию Мадмас 215 058 м.
Материалы на данную станцию были поставлены истцом на основании заявки ответчика (письмо № 173 от 20.02.2006 г.). Грузополучателем выступало ООО «Мадмас - Лес», с которым у ответчика был заключен договор на оказание возмездных услуг № 19-02-1 от 19.02.2006г., материалы были получены по ж/д накладным № 08539138 – 43 579 м2 (130 рулонов), № 08539162 - 43 324 м2 (131 рулон), № 08539170-44 016 м2 (131 рулон), № 08539226 - 43 823 м2 (127 рулонов), № 08539367 - 40 316 м2 (124 рулона).

Материалы были растаможены представителями ответчика, разгружены силами ООО «Мадмас-Лес» и переданы представителям ответчика.

В соответствии с условиями договора № 19-02-1 от 19.02.2006г. ООО «Мадмас-Лес» были составлены, подписаны и переданы ответчику соответствующие акты сдачи-приемки услуг. Оказанные услуги были ответчиком оплачены (письмо ООО «Мадмас-Лес» № 18-09-1 от 18.09.2007 г.).

Факт принятия ответчиком материалов на станции Мадмас подтверждается также актом контрольного обмера полотна нетканого геотекстильного иглопробивного «Геобел Т-300» от 07.05.2007г., согласно которому в полевом городке ответчика в п. Мадмас по состоянию на 07.05.2007г. находилось 549 рулонов НСП.

НСМ в объеме 30 764 м было использовано субподрядчиком в процессе строительно-монтажных работ на участке ПК 981+72 - ПК 1093+80 вдольтрассовой автодороги, что подтверждается актами скрытых работ и не оспаривается ответчиком.

НСМ в объеме 250 320 м2 субподрядчик возвратил генподрядчику (субподрядным организациям ОАО «Стройтрансгаз»): Вологодскому филиалу ОАО «Стройтрансгаз» по накладной б/н -549 рулонов, ООО «Сосногорские дороги» по накладной б/н от 27 октября 2006г. 5 040 м2, ООО «Пермтрансгазстрой» по накладной б/н от 09.02.2007г. - 154 рулона, ООО «Пермтрансгазстрой» по накладной №17 от 24.03.2006г. - 27 рулонов (9 072 м2).

Согласно части 2 статьи 15 ГК РФ, под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Пунктом 6.36 договора за ответчиком была закреплена обязанность по завершении работ в течение 15 дней возвратить генподрядчику всё оборудование и материалы, поставленные и оплаченные генподрядчиком, которые не были полностью использованы в ходе работ.

Не возвратив истцу до настоящего времени НСМ в объеме 183 229 м2, ответчик тем самым причинил истцу убытки в размере 5 342 957,64 руб.

Расчет размера убытков: 183 229 м невозвращенного материала х 29,16 руб. (цена за 1 м согласно договору поставки № 570-407 от 01.02.2006 г. и товарным накладным № 35 от 21.03.2006 г., № 36 от 27.03.2006 г., № 41 от 03.04.2006 г., № 51 от 24.04.2006 г.) - 5 342 957,64 руб.

В соответствии со статьей 394 ГК РФ, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Однако абзацем 2 части 1 статьи 394 ГК РФ установлено, что законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Пунктом 17.5 договора, заключенного между истцом и ответчиком предусмотрена штрафная неустойка: уплата неустойки не освобождает субподрядчика от обязанности уплатить генподрядчику стоимость невозвращенных неиспользованных давальческих материалов.

Также, пунктом 17.5 договора установлен и размер неустойки: в случае не возврата субподрядчиком неиспользованных давальческих материалов генподрядчику в срок, указанный в пункте 6.36 договора, субподрядчик обязан уплатить генподрядчику неустойку в размере 0,1 % от их стоимости за каждый день просрочки.

Просрочка составляет 341 день (с 17.02.07 г. (дата расторжения договора + 15 дней (срок для возврата согласно п. 6.36 договора) по 23.01.2008г. (дата подачи встречного искового заявления).

Таким образом, сумма неустойки составляет 1 821 949,36 (один миллион восемьсот двадцать одна тысяча девятьсот сорок девять) рублей 36 копеек и рассчитывается следующим образом:

Всего истцу по встречному иску начислена неустойка ООО «Инстройгаз», г. Ухта в размере 22 115 239 руб. 80 коп. (20 293 290 руб. 44 коп. +1 821 949 руб. 36 коп.).

Расчет неустойки соответствует обстоятельствам дела и условиям договора, неустойка подлежит взысканию на основании статей 329 и 330 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитору, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Факты неисполнения истцом своих обязательств в установленные договором сроки по своевременному завершению работ и по своевременному возврату давальческих материалов, а также периоды просрочек установлены судом, подтверждаются материалами дела и фактически истцом не оспариваются.

В силу ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить неустойку, если ее размер явно несоразмерен последствиям нарушения обязательства.

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при решении вопроса об уменьшении неустойки (ст. 333) необходимо иметь в виду, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства. При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.)

Арбитражный суд Орловской области в оспариваемом судебном акте явную несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения обязательств не рассматривает, критерии несоразмерности не определяет.

Уменьшив размер взыскиваемой неустойки с 22 115 239,80 руб. до 49 852,32 руб. суд нарушил основные принципы и задачи судопроизводства в арбитражных судах (ст. 2 АПК РФ).

Кроме того, при решении вопроса о явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательств суд не учел следующие обстоятельства: срыв срока завершения работ произошел по вине истца; истец не просто допустил просрочку окончания работ или отставание от графика выполнения работ на 73 дня, он выполнил лишь 25,23% от объема земляных работ (с учетом выкорчевки), к исполнению других видов работ вообще не приступал; от истца не поступало предложений о переносе сроков выполнения работ, тем самым истец счёл предусмотренный договором график выполнения работ приемлемым для себя; истец не предоставил доказательств, подтверждающих явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, не заявлял ходатайств об уменьшении неустойки; также истцом не представлены доказательства, исключающие в силу п. 3 ст. 401 ГК РФ применение к истцу ответственности, предусмотренной договором.

В материалах дела отсутствуют сведения о тяжелом экономическом (финансовом) положении ответчика. Ответчик взыскивает неустойку за срыв срока выполнения работ в размере 20 293 290,44 руб., исходя из просрочки в 73 дня, неустойка рассчитывалась не на момент подачи встречного искового заявления, а на момент расторжения договора, в то время как п. 4 ст. 425 ГК РФ устанавливает, что окончание срока действия договора не освобождает стороны от ответственности за его нарушение, и, таким образом, дает право не ограничивать количество дней просрочки моментом расторжения договора.

Согласно пункту 42 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации № 6 и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 8 от 01.07.1996 года «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» при оценке последствий нарушения обязательства судом могут приниматься во внимание, в том числе обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товара, работ, услуг, сумма договора и т.п.).

Учитывая размер неисполненного обязательства, период просрочки, принимая во внимание понесенны ОАО «Стройтрансгаз» убытки в связи с заключением договоров на выполнение незавершенных истцом работ, апелляционная инстанция считает возможным установленную договором и подлежащую взысканию неустойку за срыв сроков выполнения работ с 20 293 290, 44 руб. уменьшить до 5 000 000 (пять миллионов) рублей, а неустойку за не возврат субподрядчиком неиспользованных давальческих материалов с 1 821 949,36 руб. до 910 974, 68 рублей, а всего до суммы 5 910 974,68 рублей.

В результате зачета первоначального и встречного исков на основании решения суда первой инстанции о взыскании неустойки с ОАО «Стройтрансгаз» в размере 49 852, 32 рубля, с ООО «Инстройгаз» в пользу ОАО «Стройтрансгаз» подлежит взысканию 5 861,118,36 рублей неустойки (5910974,68 – 49 852,32).

Довод заявителя апелляционной жалобы о применении при уменьшении размера неустойки вследствие ее несоразмерности ставки рефинансирования ЦБ РФ, несостоятелен. Ставка рефинансирования применяется при расчете процентов в порядке ст.395 ГК РФ.

Согласно ст. 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

По п.9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.03.1997 года №6 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства Российской Федерации о государственной пошлине» при уменьшении арбитражным судом размера неустойки на основании ст.333 ГК РФ расходы истца по государственной пошлине подлежат возмещению ответчиком, исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее уменьшения.

С учетом частичного удовлетворения апелляционной жалобы с истца в пользу ответчика подлежит взысканию государственная пошлина за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции 250 руб.

Руководствуясь статьями 110, статьи 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 03.07.2008г. по делу № А48-4433/07-3 – изменить в части взыскания суммы неустойки.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инстройгаз» в пользу открытого акционерного общества «Стройтрансгаз» 5 861 118,36 рублей неустойки.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Инстройгаз», в пользу открытого акционерного общества «Стройтрансгаз» 250 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий судья: Л.А. Колянчикова

Судьи: Е.Е. Алфёрова

В.М. Баркова