Постановление № 19АП-4303/2016 от 10.08.2016 Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда

ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 августа 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области на решение Арбитражного суда Орловской области от 02.06.2016 по делу № А48-574/2016 (судья Клименко Е.В.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СТОРК-ГРУПП» (ОГРН <***>, ИНН <***>, город Орел) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОГРН <***>, ИНН <***>, город Орел) о признании незаконным решения от 25.01.2016 по делу № 420-15/04 РЗ,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СТОРК-ГРУПП» (далее – ООО «Сторк-Групп» или заявитель) обратилось в Арбитражный суд Орловской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (далее – Орловское УФАС России или антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 25.01.2016 по делу № 420-15/04 РЗ.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 02.06.2016 по делу № А48-574/2016 требования ООО «Сторк-Групп» удовлетворены в полном объеме. Решение антимонопольного органа от 25.01.2016 по делу № 420-15/04 РЗ признано незаконным.

Не согласившись с указанным судебным актом, Орловское УФАС России обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований ООО «Сторк-Групп» в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на незаконность и необоснованность вывода суда первой инстанции о том, что размещенная ООО «Сторк-Групп» информация не является рекламой. Орловское УФАС России указывает, что спорная информация распространялась на рекламной конструкции и информация не была персонифицирована. Также между ООО «Сторк-Групп» и индивидуальным предпринимателем ФИО4 был заключен договор на размещение и распространение наружной рекламы, и ООО «Сторк-Групп» оплачивает счета за размещение рекламы. Более того, по мнению Орловского УФАС России, суд проигнорировал тот факт, что большинство респондентов на вопрос, является ли указанная информация рекламой, ответили утвердительно. Кроме этого, податель жалобы считает, что вывод суда является необоснованным, поскольку только 72 респондента из 101, которые считают информацию на баннере рекламой, указали, что объектом рекламирования выступают вакансии в ООО «Сторк-Групп», то есть меньше половины опрошенных.

При рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции ООО «Сторк-Групп» заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: заверенной копии пояснительной записки к журналу-ордеру по счету 62.1 «расчеты с покупателями в рублях» за 1 полугодие 2016 года, заверенной копии журнала-ордера по счету 62.1 «расчеты с покупателями в рублях» за 1 полугодие 2016 года. Представленные доказательства приняты и приобщены к делу арбитражным судом апелляционной инстанции на основании абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ.

В судебном заседании, состоявшемся 03.08.2016, был объявлен перерыв до 10.08.2016.

После перерыва представители лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Суд апелляционной инстанции, изучив апелляционную жалобу и материалы дела, приходит к следующему.

Орловским УФАС России в ходе проводимого должностными лицами антимонопольного органа наблюдения за соблюдением обязательных требований Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе) хозяйствующими субъектами и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими свою деятельность в сфере размещения наружной рекламы на территории города Орла, был выявлен факт распространения наружной рекламы, а именно информации следующего содержания (т. 2, л.д. 93, 94, 96):

Текстовая составляющая:

«If (need _job && have_skill) {

gotoStork;

}

STORK ул. Гагарина, 9 + 7(910) 748-25-05 job@stork.ru»

В ходе судебного разбирательства вместе с отзывом было представлено нижеприведенное изображение упомянутой информации:

Из акта осмотра и фиксации рекламы от 21.10.2015 следует, что указанная информация размещена по адресу: <...>, с правой стороны по ходу движения в сторону улицы Лескова, напротив АЗС «Газпром» на рекламной конструкции с использованием поворотной системы «Призматрон» (т. 2, л.д. 95).

25.01.2016 решением Комиссии Орловского УФАС России по делу № 420-15/04 РЗ реклама ООО «Сторк-Групп» признана ненадлежащей, нарушающей требования пункта 1 части 5 статьи 5, части 11 статьи 5 Закона о рекламе (т. 3, л.д. 8–15).

Кроме того, антимонопольным органом выданы предписания по делу № 420-15/04 РЗ, которым ООО «Сторк-Групп» предписано прекратить нарушение пункта 1 части 5 статьи 5, части 11 статьи 5 Закона о рекламе (т. 3, л.д. 16, 17).

Не согласившись с решением антимонопольного органа от 25.01.2016 по делу № 420-15/04 РЗ, ООО «Сторк-Групп» обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о необоснованности решения антимонопольного органа, которым информация, размещенная ООО «Сторк-Групп» признана ненадлежащей рекламой. В связи с этим требования ООО «Сторк-Групп» были удовлетворены в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу пункта 2 статьи 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В статье 5 Закона о рекламе закреплены общие требования к рекламе.

Пунктом 1 части 5 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что в рекламе не допускается использование иностранных слов и выражений, которые могут привести к искажению смысла информации.

Кроме этого, частью 11 статьи 5 Закона о рекламе предусмотрено, что при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

При этом на основании пункта 6 части 2 статьи 2 Закона о рекламе настоящий Закон не распространяется на объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности. Предпринимательской деятельностью в соответствии с абзацем 3 пункта 1 статьи 2 ГК РФ является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Следовательно, для правильного рассмотрения дела необходимо, в первую очередь, установить отвечает ли спорная информация признакам рекламы, поскольку в силу действующего законодательства требования пункта 1 части 5 статьи 5, части 11 статьи 5 Закона о рекламе не могут распространяться на объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности.

В пункте 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что основными видами деятельности ООО «Сторк-Групп» в соответствии с пунктом 3.3 Устава (т. 2, л.д. 111) являются:

– разработка программного обеспечения и консультирование в области информационных технологий;

– деятельность по созданию и использованию баз данных и информационных ресурсов;

– обработка данных;

– рекламная деятельность;

– прочая деятельность, связанная с использованием вычислительной техники и информационных технологий.

Кроме того, согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, основным видом деятельности ООО «Сторк-Групп» является разработка программного обеспечения и консультирование в этой области (т. 2, л.д. 64).

Спорная информация размещена ООО «Сторк-Групп» на основании договора от 19.08.2015 № 171Р/19.08, заключенного с индивидуальным предпринимателем ФИО4 (т. 2, л.д. 129–133).

Сторонами не оспаривался факт принадлежности указанной информации ООО «Сторк-Групп», а также стороны признали, что целью размещения этой информации является прием на работу в ООО «Сторк-Групп» новых сотрудников, обладающих знаниями в области программирования и информационных технологий.

Кроме этого, согласно заключению инженера-программиста ФИО5, привлеченного к участию в деле в качестве специалиста, спорное изображение на рекламной конструкции представляет собой фрагмент (строку) программной разработки, написанной на языке программирования С++. Данная разработка в полном виде является своего рода тестом для специалистов в области программирования с целью предложения им трудоустройства и определения их профессиональных навыков. Такие тестовые программы широко используются при приеме на работу специалистов-программистов и позволяют определить уровень их профессиональных навыков. Визуально программная разработка выглядит как оригинальный набор знаков, символов, выстроенных в определенной последовательности, в результате нарушения которой или указания на другом каком-либо языке, отличном от языка программирования С++, происходит сбой программы. Таким образом, пользователь, не владеющий языками программирования, не может пройти эту тестовую программу (т. 5, л.д. 86–88).

Аналогичные выводы содержатся в экспертном заключении доцента кафедры «Информационные системы» ФГБОУ ВО «Орловский государственный университет имени И.С. Тургенева», кандидата технических наук, доцента ФИО6, директора Ресурсного центра информатизации образования университета, кандидата технических наук, доцента ФИО7, директора Департамента по информатизации и перспективному развитию университета, доктора технических наук, профессора ФИО8 В заключении экспертной комиссии указано, что данное изображение является фрагментом кода, написанного с использованием набора лексических, синтаксических и семантических правил, характерных для языка программирования С++, который предназначен для написания компьютерных программ, представляет набор правил, позволяющих компьютеру выполнить тот или иной вычислительный процесс, организовать управление различными объектами (т. 3, л.д. 84–86).

Таким образом, из приведенных заключений экспертов следует, что информация, размещенная ООО «Сторк-Групп», представляет собой фрагмент кода компьютерной программы, выполненной на языке программирования С++, представляющей собой одновременно предложение работать в ООО «Сторк-Групп» и тестовое задание.

Данный вывод подтверждается также представленным антимонопольным органом письмом заведующего кафедрой иностранных языков ФГБОУ ВПО «ОрелГИЭТ» кандидата филологических наук, доцента ФИО9 и проректора по науке и информационной политике университета доктора исторических наук, профессора ФИО10, из которого следует, что спорная информация отсылает к языку программирования С++, и текст воспринимается как призыв к работе в ООО «Сторк-Групп» (т. 3, л.д. 58, 59).

Таким образом, суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал и оценил в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ фактические обстоятельства и представленные по делу доказательства, на основании чего сделал правомерный и обоснованный вывод о том, размещенная ООО «Сторк-Групп» информация не является информацией, направленной на повышение интереса потребителей к услугам, оказываемым ООО «Сторк-Групп», продвижение его услуг на рынке.

ООО «Сторк-Групп» не занимается деятельностью по трудоустройству, не является агентством по подбору персонала или по временному трудоустройству. Более того, из выписки из журнала-ордера по счету 62.1 «Расчеты с покупателями в рублях» за 1 полугодие 2016 года следует, что основными контрагентами ООО «Сторк-Групп» являются юридические лица, 100% выручки в 2016 году поступило от компаний Google, Белка, Одноклассники.

Следовательно, размещенная информация содержит сообщение о нуждаемости ООО «Сторк-Групп» в квалифицированных сотрудниках, необходимых для оказания юридическом лицом услуг в сфере разработки программного обеспечения и консультирования в этой области, то есть не является рекламой в смысле, придаваемом этому термину Законом о рекламе. Подбор персонала не является уставной деятельностью ООО «Сторк-Групп» и не направлен на получение прибыли этим юридическим лицом.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что в соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона о рекламе и разъяснениями, данными в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона “О рекламе”» информация является рекламой, если она содержит в себе следующие признаки рекламы:

1) распространенная информации, то есть рекламой могут считаться только такие сведения, которые доведены до потребителя;

2) предназначенная для неопределенного круга лиц, то есть в информации отсутствует указание на лицо или о лицах, для которых она создана и на восприятие которых она направлена;

3) информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к нему;

4) информация направлена на продвижение на рынке объекта рекламирования.

На основании изложенного, информация ООО «Сторк-Групп» о поиске сотрудников не содержит в себе необходимой совокупности указанных признаков рекламы. В ней отсутствует объект рекламирования, и, соответственно, она не направлена на продвижение объекта рекламирования на рынке. Доказательств обратного антимонопольным органом в нарушение части 5 статьи 200 АПК РФ не представлено.

Поскольку суд пришел к выводу, что размещенная ООО «Сторк-Групп» информация не является рекламой, то к ней не применимы требования пункта 1 части 5 статьи 5, части 11 статьи 5 Закона о рекламе, что также свидетельствует о незаконности решения антимонопольного органа от 25.01.2016 по делу № 420-15/04 РЗ.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования ООО «Сторк-Групп» в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку направлены на установление факта использования в информации ООО «Сторк-Групп» иностранных слов и выражений, что не имеет правового значения для дела.

Оставшиеся доводы апелляционной жалобы не принимаются судом, поскольку наличие в информации признаков рекламы установляется анализом содержания этой информации и не зависит от наименования договоров о размещении этой информации и названия конструкций, используемых для ее размещения. Информация признается рекламой независимо от способа, формы и средств распространения (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе), квалификация договора определяется не названием, а содержанием (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.11.2013 № 8668/13 по делу № А82-3890/2012).

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 02.06.2016 по делу № А48-574/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.