Гражданский кодекс часть 1

от Казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – КУ ОО «Орелгосзаказчик» или заявитель):

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Орловской области (ОРГН 1025700826029, ИНН <***>, далее – УФАС по Орловской области или антимонопольный орган):

от государственного унитарного предприятия Орловской области «Дорожная служба» (ОГРН <***>, ИНН <***>, далее – ГУП «Дорожная служба» или третье лицо):

ФИО4, представитель по доверенности от 05.12.2018;

ФИО5, представитель по доверенности от 31.07.2019;

представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» на решение Арбитражного суда Орловской области от 08.05.2019 по делу № А48-10377/2018 (судья Жернов А.А.), принятое по заявлению Казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» к УФАС по Орловской области о признании недействительным решения от 04.09.2018 № 3124/03,

третье лицо: ГУП Орловской области «Дорожная служба»,

УСТАНОВИЛ:

Казенное учреждение Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Орловской области о признании недействительным решения от 04.09.2018 № 3124/03.

Решением Арбитражного суда Орловской области от 08.05.2019 по делу № А48-10377/2018 в удовлетворении требований заявителя отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, КУ ОО «Орелгосзаказчик» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования заявителя в полном объеме.

Податель жалобы ссылается на то, что перечень работ свидетельствует о том, что предметом контракта являлось выполнение идентичных, технологически связанных работ на функционально одинаковых объектах, в связи с чем объединение их в один лот не приводит к нарушению принципа добросовестной конкуренции.

Кроме того, заявитель ссылается на нарушение антимонопольным органом процедуры проведения внепланового контрольного мероприятия, что является безусловным основанием для признания незаконным оспариваемого решения.

В судебном заседании представитель заявителя КУ ОО «Орелгосзаказчик» поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представитель УФАС по Орловской области в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, полагал решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Из материалов дела следует и установлено судом первой инстанции, что 02.02.2018 в УФАС по Орловской области из ФАС России поступило обращение от депутата Орловского областного Совета народных депутатов ФИО6 на действия КУ ОО «Орёлгосзаказчик» при разработке документации об электронных аукционах на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения: в границах Северо-Западного транспортного коридора Орловской области в 2017 - 2018 годах, извещение № 0154200002717001102 (Закупка 1102); в границах Северо-Восточного транспортного коридора Орловской области в 2017 - 2018 годах, извещение № 5 0154200002717001104 (Закупка 1104); в границах Юго-Восточного транспортного коридора Орловской области в 2017 - 2018 годах, извещение № 0154200002717001105 (Закупка 1105); в границах Юго-Западного транспортного коридора Орловской области в 2017 - 2018 годах, извещение № 0154200002717001106 (Закупка 1106).

16.02.2018 в соответствии с приказом Управления № 16 в отношении КУ ОО «Орёлгосзаказчик» по признакам нарушения части 3 статьи 17 Закона №137-ФЗ было возбуждено дело № 073-18/ОЗАЗ.

Рассмотрев дело № 073-18/03АЗ по признакам нарушения КУ ОО «Орегосзаказчик» частей 1,3 статьи 17 Закона №135-ФЗ УФАС по Орловской области вынесло решение от 04.09.2018 № 3124/03, в соответствии с которым: в действиях КУ ООО «Орелгосзакзчик» установлено нарушение частей 1,3 статьи 17 Закона №135-ФЗ, предписание об устранении выявленного нарушения антимонопольного законодательства не выдано, в связи с заключением КУ ООО «Орелгосзаказчик» договора (контракта) по результатам торгов и его частичного исполнения, вопрос об административный ответственности за нарушение антимонопольного законодательства КУ ООО «Орелгосзаказчик» рассмотреть в установленном порядке, в соответствии с требованиями КоАП РФ.

Не согласившись с названным решением, полагая, что оно противоречит действующему законодательству и нарушает права и законные интересы КУ ОО «Орелгосзаказчик» в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что КУ ОО «Орелгосзаказчик» при описании объекта закупки в один лот были включены работы по содержанию 389 дорог, расположенных в разных районах Орловской области, которые не являются составной частью единой дороги и не пересекают территориальные границы районов. Объединение в один лот работ по содержанию различных дорог, обладающих разным набором индивидуально-определенных свойств, ограничивает конкуренцию, ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенной дороге, в том числе являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства, лишает их возможности реализации такого права, навязывая приобретение всех дорог, подлежащих строительству.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно частям 1 и 2 статьи 8 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе) контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Из содержания частей 1, 3, 4, 5, 6, 7 статьи 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, предусмотренном главой 6 настоящего Закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

Частью 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции) предусмотрен запрет ограничения конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Материалами дела подтверждается, что 29.06.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0154200002717001102 о проведении электронного аукциона на определение подрядчика для осуществления закупки на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в границах Северо-Западного транспортного коридора Орловской области в 2017 -2018 годах.

Объектом закупки является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в границах Северо-Западного транспортного коридора Орловской области в 2017-2018 годах, а именно: автомобильные дороги относятся: 0,74 км - к I I технической категории, 194,253 км - к II I технической категории, 711,431 км - к IV технической категории, 92,516 км - к V технической категории; покрытие: 886,555 км - асфальтобетонное, 90,067 км - цементобетонное, 14,850 км - щебеночное, обработанное вяжущим, 7,468 км - щебеночное и расположены в Болховском, Мценском, Орловском, Знаменском, Урицком и Хотынецком районах.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 291 220 343 рублей. Согласно документации, размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 0,5 % от начальной максимальной цены контракта - 1 456 101 рублей 72 копейки, в пункте 20 информационной карты документации размер обеспечения исполнения контракта в аукционе составляет 10% начальной (максимальной) цены контракта - 29 122 034 рублей 30 копеек.

29.06.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0154200002717001104.

Объектом закупки является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в границах СевероВосточного транспортного коридора Орловской области в 2017-2018 годах, а именно: автомобильные дороги относятся: 171,236 км - к III технической категории, 619,825 км - к 14 IV технической категории, 59,518 км - к V технической категории; покрытие: 745,963 км - асфальтобетонное, 0,758 км - цементобетонное, 86,353 км - щебеночное, обработанное вяжущим, 17,505 км - щебеночное и расположены в Верховском, Залегощенском, в Краснозоренском, Новодеревеньковском, в Корсаковском, Новосильском районах.

Начальная (максимальная) цена контракта - 248 337 043 рублей. Согласно документации, размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 0,5 % от начальной максимальной цены контракта - 1 241 685 рублей 22 копейки, в пункте 20 информационной карты документации размер обеспечения исполнения контракта в аукционе составляет 10% начальной (максимальной) цены контракта 24 833 704 рублей 30 копеек.

29.06.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0154200002717001105.

Объектом закупки является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в границах Юго-Восточного транспортного коридора Орловской области в 2017-2018 годах, а именно: автомобильные дороги относятся: 187,925 км - к III технической категории, 1015,495 км - к IV технической категории, 65,783 км - к V технической категории; покрытие: 1078,066 км - асфальтобетонное, 9,100 км - цементобетонное, 122,213 км - щебеночное, обработанное вяжущим, 59,824 км - щебеночное и расположены в Глазуновском, Должанском, Колпнянском, Ливенском, Малоархангельском, Покровском, Свердловском районах.

Начальная (максимальная) цена контракта – 369 207 085 рублей. Согласно документации, размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 0,5 % от начальной максимальной цены контракта - 1 846 035 рублей 43 копейки, в пункте 20 информационной карты документации размер обеспечения исполнения контракта в аукционе составляет 10% начальной (максимальной) цены контракта - 36 920 708 рублей 50 копеек.

29.06.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru размещено извещение № 0154200002717001106.

Объектом закупки является выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального и межмуниципального значения в границах ЮгоЗападного транспортного коридора Орловской области в 2017-2018 годах, а именно: автомобильные дороги относятся: 131,527 км - к III технической категории, 460,898 км - к IV технической категории, 63,443 км - к V технической категории; покрытие: 489,240 км - асфальтобетонное, 143,327 км - цементобетонное, 20,763 км - щебеночное, обработанное вяжущим, 2,538 км - щебеночное и расположены в Дмитровском, Кромском, Троснянском, Сосковском, Шаблыкинском районах.

Начальная (максимальная) цена контракта – 191 235 529 рублей. Согласно документации, размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 0,5 % от начальной максимальной цены контракта - 956 177 рублей 65 копеек, в пункте 20 информационной карты документации размер обеспечения исполнения контракта в 24 аукционе составляет 10% начальной (максимальной) цены контракта - 19 123 552 рублей 90 копеек.

Победителем Аукционов, согласно Протоколам рассмотрения заявки единственного участника электронного аукциона от 24.07.2017 №0154200002717001102-2, от 20.07.2017 №0154200002717001104-1, от 20.07.2017 №0154200002717001105-5-1, от 20.07.2017 №0154200002717001106-5-1 признано ГУП ОО «Дорожная служба».

Таким образом, КУ ОО «Орелгосзаказчик» осуществлено 4 самостоятельных закупки работ по содержанию автомобильных дорог в различных районах Орловской области.

Судом первой инстанции верно указано, что размещение государственного заказа укрупненными лотами нарушает принцип равнодоступности при проведении торгов, исключает возможность участия в торгах отдельных участников рынка, ограничивает возможность соперничества на аукционе за право заключения государственного контракта и выполнения работ по предмету контракта, что может привести к ограничению конкуренции при проведении торгов.

В оспариваемом решении антимонопольный орган установил и мотивировано доказал, что в лот включены работы по содержанию дорог, расположенных в разных районах Орловской области, территориально отдаленных друг от друга и не связанных друг с другом. Данные дороги не пересекают территориальные границы районов и не являются составной частью единой дороги. При этом каждая дорога индивидуализируется в документации как самостоятельный объект торгов, а расчет обоснования начальной (максимальной) цены контракта произведен по каждой дороге отдельно.

Следовательно, строительные работы не взаимосвязаны технологически и функционально и могли стать объектом самостоятельных торгов.

Таким образом, для того чтобы осуществить организацию работ по выполнению контракта в силу необходимости их выполнения в различных районах Орловской области, участнику аукциона необходимо задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы. Поскольку такой возможностью обладают не все потенциальные участники, включение заказчиком требования о выполнении работ в различных муниципальных районах, расположенных в значительной удаленности друг от друга, ограничивает количество возможных участников аукциона.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе не содержит запрета объединять работы по территориальному признаку, вместе с тем заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (часть 5 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В рассматриваемом случае действия заказчика могут привести к необоснованному сокращению числа участников закупки, поскольку в один лот объединено строительство различных дорог, обладающих разным набором индивидуально-определенных свойств, что ограничивает конкуренцию, ведет к отказу от участия в торгах лиц, заинтересованных в выполнении работ на определенной дороге, навязывая приобретение всех дорог, подлежащих строительству.

С учетом предмета закупки и положений конкурсной документации размеры обеспечения заявки и исполнения контракта, установленные в связи с укрупнением лота, также приводят к ограничению количества участников, поскольку размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 5% начальной (максимальной) цены контракта, а размер обеспечения исполнения контракта составляет 10% начальной (максимальной) цены контракта.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что размеры обеспечений установлены законом, вместе с тем в рассматриваемом случае их размеры определены от начальной цены необоснованно укрупненного лота, который мог быть разделен на несколько самостоятельных аукционов, по которым размеры обеспечений были бы существенно меньше. Следовательно, рассматриваемые действия заказчика ограничивают конкуренцию, ведут к недопуску к участию в аукционе лиц, являющихся субъектами малого и среднего предпринимательства.

На основании изложенного апелляционная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции, поскольку оспариваемый пункт решения антимонопольного органа отвечает требованиям действующего законодательства.

Сделанные по настоящему делу выводы соответствуют позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определениях от 03.05.2017 № 305-КГ17-1862 по делу № А40-244495/2015, 13.08.2018 № 310-КГ18-11412 по делу № А48-3733/2017, от 03.07.2019 № 306-ЭС19-10789 по делу № А57-9552/2018.

Довод подателя жалобы о нарушении процедуры контрольных мероприятий подлежит отклонению в связи со следующим.

В соответствии с частью 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку по следующим основаниям: получение обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки, оператора специализированной электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего.

Частью 15.1 статьи 99 Закона №44-ФЗ предусмотрено, что обращение с жалобой на действия (бездействие) лиц, указанных в пункте 1 части 15 настоящей статьи, и информация о нарушениях законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок положениями документации о закупке, извещения о запросе котировок, поступившие от физического лица, которое не соответствует требованиям пункта 1 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона в отношении объекта этой закупки и права и законные интересы которого не нарушены такими действиями (бездействием), положениями этих документации, извещения, рассматриваются контрольным органом в сфере закупок в соответствии с Федеральным законом от 2 мая 2006 года № 59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации».

Частью 1 статьи 9 Федерального закона от 02.05.2006 №59-ФЗ «О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации» определено, что обращение, поступившее в государственный орган, орган местного самоуправления или должностному лицу в соответствии с их компетенцией, подлежит обязательному рассмотрению.

Частью 2 статьи 1 Закона № 59-ФЗ определено, что установленный настоящим Федеральным законом порядок рассмотрения обращений граждан распространяется на все обращения граждан, за исключением обращений, которые подлежат рассмотрению в порядке, установленном федеральными конституционными законами и иными федеральными законами.

Статьей 44 Закона №135-ФЗ установлен отдельный порядок рассмотрения заявлений, а именно антимонопольный орган рассматривает заявление или материалы в течение одного месяца со дня их представления.

При рассмотрении заявления, материалов, указывающих на наличие признаков нарушения статьи 10 настоящего Федерального закона, антимонопольный орган устанавливает наличие доминирующего положения хозяйствующего субъекта, в отношении которого поданы эти заявление, материалы, за исключением случая, если антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по основаниям, предусмотренным частью 9 настоящей статьи. По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона».

Таким образом, судом первой инстанции пришел к обоснованному выводу о правомерности рассмотрения антимонопольным заявления ФИО6 в соответствии с Законом №135-ФЗ.

При таких обстоятельствах требования КУ ОО «Орелгосзаказчик» не подлежали удовлетворению.

Апелляционная коллегия не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции. Несогласие подателя жалобы с выводами суда первой инстанции не может являться основанием для отмены обжалуемого решения.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют позицию КУ ОО «Орелгосзаказчик» при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в решении суда первой инстанции. Они были подробно исследованы судом, и, по мнению суда апелляционной инстанции, им была дана правильная юридическая оценка.

Суд первой инстанции полно установил фактические обстоятельства дела, непосредственно исследовал представленные доказательства, дал им правильную правовую оценку и принял обоснованное решение, соответствующее требованиям норм материального и процессуального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Орловской области от 08.05.2019 по делу № А48-10377/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Казенного учреждения Орловской области «Орловский областной государственный заказчик» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3