ДЕВЯТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

03 ноября 2011 года                                                        Дело № А64-4323/2011

г. Воронеж                                                                                                                                                                                              

Резолютивная часть постановления объявлена 27 октября 2011 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 ноября 2011 г.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                                            Алферовой Е.Е.,

судей                                                                                     Владимировой Г.В.,

                                                                                   ФИО1,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Гусевой Е.В.,

при участии:

от ОАО «Тамбовская энергосбытовая компания»: ФИО2, представитель, доверенность № 130-06/104 от 31.12.2010 г.;

от ОАО «Тамбовская областная сбытовая компания»: ФИО3, представитель, доверенность № 34 от 01.03.2011 г.; ФИО4, представитель, доверенность № 46 от 20.04.2011 г.; ФИО5, представитель, доверенность № 1 от 11.01.2011 г.;

от ОАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго»: ФИО6, представитель, доверенность № 68 АА 0158738 от 06.009.2011 г.;

от Управления по регулированию тарифов по Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.07.2011 г. по делу № А64-4323/2011 (судья Захаров А.В.) по исковому заявлению открытого акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>) к открытому акционерному обществу «Тамбовская областная сбытовая компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>), при участии в качестве третьих лиц: открытого акционерного общества «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго», Управления по регулированию тарифов по Тамбовской области, о взыскании 2 702 928 руб. 38 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество «Тамбовская энергосбытовая компания» (далее – ОАО «ТЭСК», истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к открытому акционерному обществу «Тамбовская областная сбытовая компания» (далее – ОАО «ТОСК», ответчик) о взыскании задолженности по договору энергоснабжения № 1403/09 от 27.11.2009 г. за декабрь 2010 года в размере 2 702 928 руб. 38 коп.

Решением от 27.07.2011 г. суд первой инстанции в полном объеме отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с вышеуказанным судебным актом, считая его незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, ОАО «ТЭСК» обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, судом первой инстанции неправильно указано, что по Приложению № 1 к Приказу ФСТ от 08.04.2005 г. № 130-э для прочих потребителей устанавливаются тарифы на электроэнергию, дифференцированные по числу часов заявленной мощности.

Также истец считал, что норма п. 67 Основных положений не дает право ответчику изменять заявленный объем энергопотребления, а исключает такое его право.

ОАО «ТЭСК» ссылалось на то, что ни в отзыве, ни в пояснениях не имеется ссылок на какой-либо правовой акт, обосновывающий правовую позицию Управления по регулированию тарифов по Тамбовской области.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы был представлен отзыв ответчика по делу, в котором, считая обжалуемое решение законным и обоснованным, а доводы апелляционной жалобы – не основанными на законе, ОАО «ТОСК» просило оставить обжалуемое решение без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

По мнению ответчика положения п. 67 Основных положений не исключает право покупателя в одностороннем порядке корректировать договорной объем электрической энергии.

Также ответчик считал, что довод истца о злоупотреблении ОАО «ТОСК» правом не подтвержден доказательствами.

В судебное заседание представители Управления по регулированию тарифов по Тамбовской области  не явились. От данного лица поступило заявление о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие представителя.

В материалах дела имеются почтовые уведомления об извещении  данного участника процесса о месте и времени рассмотрения дела.

Руководствуясь ст.ст. 123, 156, 184, 266 АПК РФ суд рассмотрел жалобу в отсутствии представителей вышеуказанного лица.

Представитель ОАО «Тамбовская энергосбытовая компания» поддерживал доводы апелляционной жалобы. Считал обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представитель ОАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» поддерживал доводы апелляционной жалобы. Считал обжалуемое решение незаконным и необоснованным, полагая, что оно принято с нарушением норм материального и процессуального права. Просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Суд, руководствуясь ст.ст. 163, 184, 266 АПК РФ объявил в судебном заседании перерыв до 10 час. 30 мин. 27.10.2011 г.

Информация о перерыве размещена на информационном стенде,  официальном сайте (http://19aas.arbitr.ru) Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда, официальном сайте (http://arbitr.ru) Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

После перерыва, в 10 час. 30 мин. 27.10.2011 г. судебное заседание продолжено в том же судебном составе.

Явившиеся после перерыва представители ОАО «ТЭСК» и ОАО «МРСК Центра» - «Тамбовэнерго» поддержали ранее изложенные правовые позиции.

Судом заслушан представитель ОАО «ТОСК», который возражает на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в приобщенном к материалам дела отзыве. Считал обжалуемое решение законным и обоснованным. Просил суд оставить решение без изменения, а апелляционную жалобу  без удовлетворения.

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав явившихся представителей, судебная коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда первой инстанции не имеется.

Как следует из материалов дела, 27.11.2009 г. ОАО «Тамбовская энергосбытовая компания» (Гарантирующий поставщик) и ОАО «Тамбовская областная сбытовая компания» (Энергосбытовая организация) заключили договор энергоснабжения № 1403/09.

Согласно п. 1.1 договора, его предметом являлась продажа (поставка) Гарантирующим поставщиком и покупка Энергосбытовой организацией электрической энергии (мощности) на условиях, установленных договором и действовавшим законодательством.

Гарантирующий поставщик, согласно п. 2.1.1, обязался поставлять электрическую энергию (мощность) Энергосбытовой организации в объемах, предусмотренных приложением № 1 к договору, с привлечением третьих лиц (Сетевой организации) поддерживать в точках поставки показатели качества электрической энергии в соответствии с требованиями технических регламентов и иными обязательными требованиями.

Энергосбытовая организация, в силу п. 3.1.4 договора обязалась своевременно производить оплату электроэнергии (мощности) и услуг, оказание которых является неотъемлемой частью процесса снабжения электрической энергией с соблюдением сроков, размера и порядка оплаты, установленных данным договором.

П. 5.5 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 27.01.2010 г.) стороны предусмотрели, что Энергосбытовая организация оплачивает электрическую энергию (мощность) Гарантирующему поставщику: - 50 % стоимости договорного объема потребления электрической энергии (мощности) в месяце, за который осуществляется оплата, вносится в срок до 12-го числа этого месяца; - фактически потребленная в истекшем месяце электрическая энергия (мощность) с учетом средств, ранее внесенных в качестве оплаты за электрическую энергию (мощность) в расчетном периоде, оплачивается в срок до 15 числа месяца, следующего за месяцем, за который осуществляется оплата. В случае, если объем фактического потребления электрической энергии (мощности) за расчетный период меньше договорного объема, излишне уплаченная сумма засчитывается в счет платежа за следующий месяц.

Договорной объем потребления электрической энергии (мощности) определяется как равный максимальному значению из фактического объема потребления электрической энергии (мощности) за прошлый месяц и договорного объема потребления электрической энергии (мощности) для соответствующего месяца, заявленного Энергосбытовой организацией.

Согласно п. 5.6 договора, до 10 числа месяца, следующего за расчетным, Гарантирующим поставщиком осуществляются расчеты фактических финансовых обязательств за расчетный месяц по регулируемым и нерегулируемым ценам: за мощность и потребленную электроэнергию в соответствии с п. 5.7 договора, который устанавливает предоставление электрической энергии и мощности в соответствии с п. 108.1 и 108.2, 109, 110 Правил функционирования розничных рынков и п. 18 Правил определения стоимости электрической энергии (мощности).

На 2010 год стороны установили в качестве тарифа, применяемого для расчетов Энергосбытовой организации с Гарантирующим поставщиком, одноставочный тариф, дифференцируемый по числу часов использования (п. 5.4 договора № 1403/09 от 27.11.2009 г. в редакции протокола разногласий от 27.01.2010 г.).

Приложением № 1 к договору № 1403/09 от 27.11.2009 г. сторонами были так же установлены величины электрической энергии и мощности (л.д. 27).

Истцом обязанности по договору №1403 /09 от 27.11.2009 выполнялись в полном объеме. В частности, в декабре 2010 г. ОАО «Тамбовская энергосбытовая компания» поставила ОАО «Тамбовская областная сбытовая компания» электрическую энергию в объеме 27 966 346 кВт.ч. на общую сумму 90 154 996 руб. 93 коп., что подтверждается актами приема передачи электроэнергии № 016733/5/3 от 31.12.2010 г., № 017194/3/3 от 31.12.2010 г., № 017193/3/3 от 31.12.2010 г., № 025028/1/3 от 31.12.2010 г., № 025817/1/3 от 31.12.2010 г., № 012290/4/3 от 31.12.2010 г., № 012197/4/3 от 31.12.2010 г., № 024344/2/3 от 31.12.2010 г., № 025023/1/3 от 31.12.2010 г. (т. 1 л.д. 39-47).

На основании данных актов истцом были выставлены к оплате счета – фактуры № 016733/5/3 от 31.12.2010 г., № 017194/3/3 от 31.12.2010 г., № 017193/3/3 от 31.12.2010 г., № 025028/1/3 от 31.12.2010 г., № 025817/1/3 от 31.12.2010 г., № 012290/4/3 от 31.12.2010 г., № 012197/4/3 от 31.12.2010 г., № 024344/2/3 от 31.12.2010 г., № 025023/1/3 от 31.12.2010 г. (т. 1 л.д. 33-38).

Из правовой позиции истца следует, что ответчиком обязанность по внесению платежей осуществлялась не своевременно и не в полном объеме, вследствие чего образовалась задолженность за поставленную в декабре 2010 года электрическую энергию в размере 2 702 928 руб. 38 коп.

Претензия истца № 130-06/228 от 17.02.2011 г. о необходимости оплатить образовавшуюся задолженность, полученная ответчиком 12.02.2011 г., была оставлена без удовлетворения (т. 1 л.д. 68).

В связи с тем, что образовавшаяся задолженность не погашена ответчиком в добровольном порядке, истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, вынося соответствующее решение, руководствовался ст.ст. 307, 309, 310 ГК РФ об обязанности исполнения принятых на себя обязательств и недопустимости одностороннего отказа от исполнения обязательства, положениями § 6 «Энергоснабжение» Главы 30 ГК РФ «Купля-продажа», постановления Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 г. № 530 «Об утверждении основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии» (далее – Постановление № 530), Приказом ФСТ РФ от 08.04.2005 г. № 130-э «Об утверждении Регламента рассмотрения дел об установлении тарифов и (или) их предельных уровней на электрическую (тепловую) энергию (мощность) и на услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках электрической (тепловой) энергии (мощности)» (далее – Приказ № 130-э), Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 № 20-э/2 (далее – Приказ № 20-э/2).

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции полно и всесторонне исследовав доказательства, представленные сторонами и, правильно применив нормы материального и процессуального права, принял обоснованный судебный акт по существу спора. Данный вывод судебная коллегия Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда основывает на следующем.

Согласно ч. 1 ст. 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В соответствии со ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В соответствии со статьями 307, 309 Гражданского кодекса Российской Федерации, в силу обязательства одно лицо (долж­ник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить день­ги, и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательст­ва возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных осно­ваний и должны исполняться надлежащим образом в соответствии с ус­ловиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий  согласно правилам статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускается.

В соответствии со ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 1 ст. 544 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами и (или) органами местного самоуправления.

Обязательства сторон в рассматриваемом случае установлены договором № 1403/09 от 27.11.2009 г.

Пункт 5.5 договора (в редакции протокола согласования разногласий от 27.01.2010 г.) и п. 5.6 договора стороны предусмотрели порядок расчетов за поставленную электрическую энергию.

Доля фактического потребления электрической энергии, поставленной по регулируемым ценам, определяется в соответствии с Приказом Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 г. № 166-э/1 «Об утверждении Правил определения стоимости электрической энергии (мощности), поставляемой на розничном рынке по регулируемым ценам (тарифам), оплаты отклонений фактических объемов потребления от договорных, а также возмещения расходов в связи с изменением договорного объема потребления электрической энергии».

Конечная стоимость поставленной электрической энергии складывается с учетом среднегодового числа часов использования заявленной мощности.

В разделе «Основные понятия и термины» заключенного договора, стороны установили, что среднегодовое число часов использования заявленной мощности определяется посредством деления годовой величины электропотребления на максимальную заявленную мощность.

Ценовая категория потребляемой электрической энергии зависит от показателя (группы потребителей с разбивкой тарифа по ставкам и дифференциацией по зонам суток).

Согласно п. 108 (1) Постановления № 530, выбор варианта предельного уровня нерегулируемых цен производится в соответствии с порядком выбора потребителями варианта тарифа на услуги по передаче электрической энергии, предусмотренным Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 29 Приказа № 130-э, решение регулирующего органа об установлении тарифов и (или) их предельных уровней принимается по утвержденной Федеральной службой по тарифам форме (Приложение № 1 к Регламенту).

Содержание решения в рамках утвержденной формы (Приложение № 1 к Регламенту) должно отражать конкретные условия поставки электрической энергии (мощности), тепловой энергии, оказания услуг. При фактическом отсутствии уровней напряжения и (или) групп потребителей соответствующие пустые строки и графы, предусмотренные указанной формой, включая заголовок, в решении регулирующего органа не указываются либо в них проставляется прочерк.

Согласно Приложению 1 к данному приказу для прочих потребителей устанавливаются одноставочные тарифы на электрическую энергию, дифференцированные по числу часов использования заявленной мощности (ЧЧИМ).

П. 5.4 договора № 1403/09 от 27.11.2009 г. в редакции протокола разногласий от 27.01.2010 г. стороны установили на 2010 год одноставочный тариф, дифференцируемый по числу часов использования (л.д. 32).

П. 3.1.2 договора установил обязанность ответчика не позднее 1 мая текущего года представлять Гарантирующему поставщику заявку потребления электрической энергии и мощности на следующий год с помесячной детализацией по диапазонам напряжений и точкам присоединения исходя из годового максимума нагрузки, в том числе для расчета числа часов использования мощности на следующий год.

Согласно п. 67 Постановления № 530 договорной объем потребления электрической энергии (мощности) с помесячной детализацией заявляется покупателем (за исключением граждан-потребителей) гарантирующему поставщику не позднее, чем за 2 месяца до начала очередного периода регулирования тарифов.

Первоначально заявленные величины электрической энергии и мощности, закрепленные в Приложении № 1 к договору № 1403/09 от 27.11.2009 г., позволяли отнести среднегодовое число часов использования заявленной мощности в диапазон от 5001 до 6000 часов (договорное потребление 259 000 000 кВт. / максимальную заявленную мощность 44,099 МВт = 5 873).

Согласно п. 67 Постановления № 530, по инициативе покупателя указанный договорный объем электрической энергии (без учета мощности) может быть скорректирован не позднее, чем за 15 дней до начала месяца, в отношении которого заявлен соответствующий договорной объем.

Право ответчика корректировать договорные величины электроэнергии стороны закрепили п. 3.2.4 договора № 1403/09 от 27.11.2009, установив возможность подобной корректировки в срок не позднее 30 дней до начала расчетного месяца.

В качестве расчетного периода, согласно разделу «Основные понятия и термины» договора № 1403/09 от 27.11.2009, стороны установили календарный месяц, начало которого определяется с 00 часов 1-го дня календарного месяца и заканчивается в 24:00 часа последнего дня этого месяца.

Письмом от 29.04.2010 г. № 130/799 ответчик заявил истцу о корректировке договорных величин электроэнергии (т. 1 л.д. 105).

В свою очередь, истец письмом от 28.05.2010 г. № 130-06/957 сообщил, что в данном случае корректировка договорных величин электроэнергии применяется только для определения объема оплаты электроэнергии в расчетном месяце в рамках договорных объемов потребления электроэнергии (т. 1 л.д. 107).

Письмом от 31.05.2010 г. № 006/1011 ответчик предложил истцу подтвердить изменение договорных величин (т. 1 л.д. 108-109).

Истец письмом от 01.06.2010 № 130-06/978 согласовал изменение договорных величин потребляемой электроэнергии на период с июня по декабрь 2010 года в сторону увеличения (т. 1 л.д. 110)

Кроме того, скорректированные ответчиком на 2 полугодие 2010 года величины потребления электроэнергии, подтвердились данными по итогам потребленной электроэнергии в 2010 году, что подтверждено также истцом в судебном заседании, и свидетельствует, по мнению суда, о правильности произведенного ответчиком прогноза увеличения потребления электроэнергии.

Необходимость и возможность подобного согласования подтверждена так же письмом Комитета по государственному регулированию тарифов Тамбовской области от 22.06.2010 г. № 02-17/1093 (т. 1 л.д. 111).

Таким образом, годовое число часов использования заявленной мощности увеличилось, так как ответчиком была скорректирована величина годового потребления электроэнергии и в результате деления скорректированной величины годового потребления электроэнергии (271 807 000 кВт.ч.) на максимальную заявленную мощность (44,099 МВт) получилась величина равная 6170, что соответствует уже диапазону от 6001 до 7000. Это, в свою очередь, согласно Приказу Комитета по государственному регулированию тарифов Тамбовской области от 26.12.2009 г. № 170-э «Об установлении тарифов на электрическую энергию, поставляемую гарантирующим поставщиком - открытым акционерным обществом «Тамбовская энергосбытовая компания» потребителям Тамбовской области, на 2010 год», влечет изменение конечной цены потребляемой электроэнергии.

П. 108(2) Постановления № 530 установлено, что выбор ценовой категории осуществляется потребителем самостоятельно посредством уведомления гарантирующего поставщика в течение 1 месяца с даты принятия решения об установлении тарифов на услуги по передаче электрической энергии в соответствующем субъекте Российской Федерации.

При этом выбранная ценовая категория применяется для расчетов за электрическую энергию (мощность) с даты введения в действие указанных тарифов на услуги по передаче электрической энергии.

Однако, в представленном в материалы дела отзыве от 04.07.2011 г. № 04-16/1448 (т. 1 л.д. 144-145) и пояснениях представителя, данных в судебном заседании, Управление по регулированию тарифов Тамбовской области сделало вывод о том, что изменение диапазона числа часов использования заявленной мощности, предусмотренное условиями заключенного сторонами договора энергоснабжения, законным образом обусловило изменение стоимости 1 кВт.ч электрической энергии (мощности) с 01.06.2010 г. по одноставочному тарифу.

Таким образом, является обоснованным изменение стоимости 1 кВт.ч электрической энергии (мощности) с 01.06.2010 г. по одноставочному тарифу, так как истец согласовал увеличение с 01.06.2010 г. года договорные величины потребляемой электроэнергии, что автоматически повлекло изменение диапазона числа часов использования заявленной мощности, предусмотренное условиями заключенного сторонами договора энергоснабжения.

Ответчик в декабре 2010 года оплату производил с учетом данных изменений.

Факт оплаты подтвержден платежными поручениями № 686 от 13.12.2010 г. на сумму 2 080 000 руб., № 687 от 13.12.2010 г. на сумму 1 000 000 руб., № 688 от 13.12.2010 г. на сумму 29 095 000 руб., № 689 от 13.12.2010 г. на сумму 2 134 546 руб. 30 коп., № 699 от 13.12.2010 г. на сумму 725 000 руб., № 700 от 13.12.2010 г. на сумму 900 000 руб., № 5689 от 13.12.2010 г. на сумму 7 200 000 руб., № 107 от 17.01.2011 г. на сумму 5 000 000 руб., № 108 от 17.01.2011 г. на сумму 3 200 000 руб., № 109 от 17.01.2011 г. на сумму 30 065 522 руб. 25 коп., № 110 от 17.01.2011 на сумму 6 052 000 руб. (т. 1 л.д. 57 - 67).

Согласно представленному ответчиком контррасчету, переплата в декабре 2010 года составила 3 коп. (т. 1 л.д. 147).

Учитывая, что стороны установили договором порядок расчетов, а также факт согласования истцом объема потребляемой электроэнергии, арбитражный суд первой инстанции законно и обоснованно отказал в удовлетворении исковых требований.

Довод истца, о том, что одновременно с увеличением годового потребления электроэнергии увеличилась и максимально заявленная мощность, а, следовательно, диапазон от 5001 до 6000 сохранился, обоснованно был отклонен судом первой инстанции.

Указывая на увеличение мощности, истец ссылался на результаты замера от 15.12.2010 г. и заявленные потребителями ответчику величины потребления электроэнергии.

Согласно п. 69. Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ РФ от 06.08.2004 г. № 20-э/2, определение расчетной мощности потребителей (исходя из заявленного объема электрической энергии), оплачивающих электроэнергию по одноставочным тарифам, осуществляется ЭСО и производится в следующей последовательности: а) по каждой группе потребителей определяется состав представительной выборки.

По каждому потребителю, вошедшему в выборку, рассматривается следующая информация: - наименование предприятия (организации); - вид выпускаемой продукции (для промышленных предприятий); - коэффициент сменности (для промышленных предприятий); - основные направления использования электроэнергии; - суточный графи к электрической нагрузки в день годового максимума совмещенного графика нагрузки ОЭС (если суточный график по какой-либо тарифной группе отсутствуют, то организуются выборочные замеры нагрузки в часы утреннего и вечернего максимумов нагрузки ОЭС); - годовой объем электропотребления; б) по каждому потребителю в указанном суточном графике определяется нагрузка в отчетные часы утреннего и вечернего пика (максимума) ОЭС. В дальнейших расчетах используется один (утренний или вечерний) наибольший суммарный совмещенный максимум нагрузки рассматриваемой группы потребителей; в) посредством деления суммарного годового электропотребления всех абонентов, вошедших в выборку, на их совмещенный максимум нагрузки определяется среднегодовое число часов использования максимума нагрузки рассматриваемой группы потребителей.

Как пояснил представитель третьего лица ОАО «МРСК Центра»-«Тамбовэнерго», данные замеры носят приблизительный (ориентировочный) характер, они не могут свидетельствовать об увеличении или изменении максимально заявленной мощности, так как для того, что бы получить приближенный результат в ходе замера необходимо, чтобы все потребители одновременно находились в сети и осуществляли потребление электроэнергии.

Кроме того, представленные замеры производились по точкам поставки ответчика, а не по точкам поставки субабонентов. В ряде случаев данные по фактическим замерам заменены на данные заявленной мощности, что также влияет на искажение конечного результата.

Даже с учетом представленных истцом данных, границы для включения в новый диапазон от 6001 до 7000 или оставлении в первоначальном от 5001 до 6000 настолько малы, что неточность представленных показателей может повлиять на отнесение в тот или иной диапазон.

Оценив пояснения третьего лица ОАО «МРСК Центра»-«Тамбовэнерго», с учетом того, что максимально заявленная мощность не являлась предметом анализа ни со стороны истца, ни со стороны ответчика, производимые замеры касались не всех объектов, а так же тот факт, что ряд представленных данных оспорен ответчиком, представленные данные о замерах не могут свидетельствовать о фактической мощности, следовательно, их нельзя было принять в качестве доказательств, подтверждающих доводы истца.

Довод заявителя апелляционной жалобы о том, что норма п. 67 Основных положений не дает право ответчику изменять заявленный объем энергопотребления, а исключает такое его право, не может быть признан состоятельным.

Специфика взаимодействия субъектов оптового и розничного рынков электрической энергии и послужила основанием и для дополнения п. 67 Основных положений вторым абзацем следующего содержания: «По инициативе покупателя (за исключением покупателей на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии, и покупателей, приобретающих электрическую энергию одновременно на оптовом и розничных рынках электрической энергии) указанный договорный объем электрической энергии (без учета мощности) может быть скорректирован не позднее чем за 15 дней до начала месяца, в отношении которого заявлен соответствующий договорный объем».

Из буквального толкования абзаца 2 п. 67 Основных положений следует, что законодатель, учитывая специфику неценовых зон оптового рынка, в пределах которых действует особый порядок определения стоимости купли-продажи электроэнергии и мощности, данной нормой установил для покупателей, не относящихся к покупателям, функционирующим на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии, и покупателей, приобретающих электрическую энергию одновременно на оптовом и розничных рынках электрической энергии, временные рамки реализации своего права на корректировку - «не позднее чем за 15 дней до начала месяца, в отношении которого заявлен соответствующий договорный объем.

Таким образом, положения абзаца 2п. 67 Основных положений не исключают права покупателей, функционирующих на территориях, объединенных в ценовые зоны оптового рынка электрической энергии, и покупателей, приобретающих электрическую энергию одновременно на оптовом и розничном рынках электрической энергии, в одностороннем порядке корректировать договорный объем электрической энергии.

В связи с этим, согласованное сторонами и закрепленное в п. 3.2.4. договора № 1403/09 от 27.11.2009 г. условие, предусматривающее право ответчика в одностороннем порядке корректировать договорные величины электроэнергии, не противоречит абзацу 2 п. 67 Основных положений.

Суд апелляционной инстанции также обращает внимание и на то, что согласно п. 72 Основных положений, определение порядка уведомления гарантирующего поставщика о договорных почасовых объемах потребления электрической энергии оставлено на усмотрение сторон. При этом п. 72 не содержит ограничения прав потребителей, владеющих на праве собственности или ином законном основании энергопринимающим оборудованием или обслуживающих их энергосбытовых организаций на корректировку договорного объема потребления электрической энергии.

Более того, законность и обоснованность применения ответчиком п. 3.2.4 договора и его соответствия закону подтверждается исполнительным органом государственной власти в сфере образования и государственного регулирования тарифов – Управлением по регулированию тарифов Тамбовской области.

Довод заявителя жалобы о злоупотреблении ответчика правом, несостоятелен.

Как следует из пояснений третьего лица, проводившего замеры мощности в октябре и декабре 2010 года, на их основе (замеров) нельзя произвести расчет мощности ОАО «ТОСК». Таким образом, при отсутствии сведений о фактической мощности, стороны договора должны были руководствоваться закрепленными в договоре нормами. При заключении договора стороны согласовали формулу определения диапазона ЧЧИМ, которая включает в себя деление одной величины (годового объема электропотребления) на вторую (максимальную заявленную мощность). Именно полученное в результате этого значение и позволяет определить конечную стоимость электрической энергии (мощности) по соответствующему диапазону ЧЧИМ. Исходя из скорректированных в апреле 2010 года величин, годовое число часов использования заявленной мощности увеличилось, величина ЧЧИМ составила 6 170, что соответствует диапазону от 6001 до 7000. Электроэнергия с учетом диапазона годового числа часов использования заявленной мощности от 6001 до 7000, которые в полном объеме уже оплачены  ответчиком.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Каких-либо доказательств злоупотребления правом ответчиком, истец в материалы дела не представил.

Довод истца о том, что ни в отзыве, ни в пояснениях не имеется ссылок на какой-либо правовой акт, обосновывающий правовую позицию Управления по регулированию тарифов по Тамбовской области, несостоятелен.

Как следует из Постановления Администрации Тамбовской области от 04.10.2010 г. № 1178 «Об утверждении Положения об управлении по регулированию тарифов Тамбовской области», последнее осуществляет государственный контроль в области регулирования и применения цен, тарифов, надбавок и предельных индексов, за соблюдением установленного порядка ценообразования (п. 3.1.21) и имеет право осуществлять информационную, консультационную и экспертную деятельность по вопросам формирования и правильности применения цен (тарифов, надбавок) на продукцию (услуги) организаций, осуществляющих регулируемую деятельность (п. 4.1.10).

Таким образом, уполномоченный представитель Управления по регулированию тарифов Тамбовской области действовал в рамках закона.

Иных доводов апелляционная жалоба не содержит, доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что при вынесении решения судом первой инстанции нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену решения, не допущено, в связи с чем, апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

В силу положений ст. 110 АПК РФ судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Расходы за рассмотрение апелляционной жалобы в виде государственной пошлины в сумме 2 000 руб., уплаченной по платежному поручению № 4171 от 26.08.2011 г. относятся на заявителя и возврату из федерального бюджета не подлежат.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 27.07.2011 г. по делу № А64-4323/2011 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Тамбовская энергосбытовая компания» - без удовлетворения.

Постановление  вступает в силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный  арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части  1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья                                     Е.Е. Алферова

Судьи                                                                            Г.В. Владимирова

                                                                                                Е.В. Маховая