Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе судьи Стахановой В.Н., без вызова сторон, рассмотрев апелляционную жалобу публичного акционерного обществу «Мегафон» на решение Арбитражного суда Брянской области от 07.07.2021 по делу № А09-3166/2021, принятое в порядке упрощенного производства по заявлению Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1043244008829, ИНН 3250055537) к публичному акционерному обществу «Мегафон» (г. Москва, ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560) о привлечении к административной ответственности,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее – Управление Роскомнадзора по Брянской области, управление, административный орган, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к публичному акционерному обществу «МегаФон» (далее – ПАО «МегаФон», общество, оператор связи, заинтересованное лицо) о привлечении к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Дело рассмотрено судом первой инстанции в порядке упрощенного производства.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 07.07.2021 по делу № А09-3166/2021 ПАО «Мегафон» привлечено к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), назначено наказание в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с данным решением, ПАО «МегаФон» обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела , неправильное применение судом норм материального и процессуального права.

В обоснование доводов жалобы апеллент ссылается на то, что суд ошибочно посчитал доказанным факт того, что договор об оказанииуслуг связи с Ерохиной Татьяной Федоровной (далее – Ерохина Т.Ф.) не был подписан абонентом Ерохиной Т.Ф. Кроме того, суд не применил положения статьи 26.4 КоАП РФ, статьи 82, части 3 статьи 189 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Управлением Роскомнадзора по Брянской области не представлены надлежащие доказательства неподписания Ерохиной Т.Ф. договора от 07.01.2021 об оказании услуг связи по абонентскому номеру +7(930)728-15-**. Этот факт может быть установлен только с помощью специальных знаний – заключением почерковедческой экспертизы. Бремя доказывания данного факта лежит на управлении. Экспертиза не назначалась и не проводилась.

Податель жалобы указывает на то, что договор об оказании услуг связи от 07.01.2021 с гражданкой Ерохиной Т.Ф. (абонентский номер +7(930)728-15-**) от имени ПАО «МегаФон» заключен дилером – ООО «Сеть Связной». Место заключения договора: Россия, Брянская область, г. Сельцо, ул. Кирова, д. 57. Копия заключенного договора направлялась ПАО «МегаФон» в Управление Роскомнадзора по Брянской области. По мнению общества, в рассматриваемом случае спорный договор фактически был заключен, что подтверждается самим договором.

ПАО «МегаФон» обращает внимание, что оказание услуг связи без фактического заключения договора не доказаны управлением.

По мнению подателя жалобы, возможное неподписание абонентского договора абонентом не означает, что сведения об абоненте, указанные в договоре (ФИО, дата рождения, серия, номер паспорта, дата выдачи паспорта, кем выдан), являются недостоверными. Более того, оператор связи не имеет возможности и не обязан проверять достоверность подписи абонента на экземпляре договора, полученном от агента/дилера.

Общество считает, что управление не доказало факт неосуществления ПАО «МегаФон» проверки достоверности сведений об абоненте в соответствии с Федеральным законом от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и правилами оказания услуг связи. По мнению общества, в рассматриваемом случае отсутствует состав вменяемого ПАО «МегаФон» правонарушения, при этом суд не применил положения части 3 статьи 1.5 и части 2 статьи 2.1 КоАП РФ.

По мнению общества, срок давности в 3 месяца истек, срок должен исчисляться с даты заключения договора – с 07.01.2021. Доказательств длящегося характера деяния ПАО «МегаФон» не представлено. Доказательств оказания услуг связи после 22.01.2021 (дата указана в платежном извещении абоненту об образовании задолженности) по договору управлением также не представлено.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражает против ее доводов, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

В силу части 1 статьи 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам.

В соответствии с пунктом 47 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 № 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и АПК РФ об упрощенном производстве» (далее – постановление Пленума № 10) апелляционные жалобы, представления на судебные акты по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются судом апелляционной инстанции по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции в упрощенном производстве с особенностями, предусмотренными статьей 272.1 АПК РФ.

В частности, такая апелляционная жалоба, представление рассматривается судьей единолично без проведения судебного заседания, без извещения лиц, участвующих в деле, о времени и месте проведения судебного заседания, без осуществления протоколирования в письменной форме или с использованием средств аудиозаписи.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ, в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, лица, участвующие в деле, в суде апелляционной инстанции не заявили возражений относительно проверки только части судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции в силу требований части 5 статьи 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что ПАО «МегаФон» (ИНН 7812014560, ОГРН 1027809169585) имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи № 170607 от 21.05.2017, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В Управление Роскомнадзора по Брянской области поступило электронное обращение Ерохиной Т.Ф. от 20.03.2021 (идентификатор 2886290) о том, что при покупке телефона Redmi 9A и sim-карты оператора подвижной радиотелефонной связи ООО «Т2 Мобайл» с абонентским номером +7(900)***36-16 в магазине «Связной», находящимся по адресу: Брянская обл., Брянский р-н, г. Сельцо, ул. Кирова, продавец без согласия Ерохиной Т.Ф. произвел подключение к абонентским номерам операторов связи ПАО «МегаФон» и ПАО «ВымпелКом», самостоятельно активировав данные sim-карт в устройстве, не принадлежащем Ерохиной Т.Ф., без согласия на заключение договоров с указанными операторами связи, в отсутствие ее подписи в договорах.

Как следует из указанного обращения, 20.03.2021 Ерохиной Т.Ф. поступило платежное извещение о наличии задолженности в размере 52 руб. 10 коп. по абонентскому номеру +7(930)728-15-** в отсутствие согласия на заключение договора об оказании услуг связи по данному номеру с оператором связи ПАО «МегаФон».

Согласно информации, предоставленной оператором связи, между ПАО «МегаФон» и ООО «Евросеть-Ритейл» (в настоящее время в связи со сменой наименования – ООО «Сеть Связной», далее – дилер) заключено дилерское соглашение от 01.01.2018 № 2, согласно которому дилер от имени оператора связи обязуется совершать действия, в том числе: по заключению договоров об оказании услуг связи. Кроме того, дилер обязан: заполнять полной и достоверной информацией все поля и разделы договоров, оформляемых при подключении абонентов; осуществлять проверку достоверности информации об абоненте по представленным документам (паспорту или иному документу, удостоверяющему личность) в соответствии с инструкцией о порядке заключения договоров с абонентами.

07.01.2021 лицом, действующим от имени оператора связи ПАО «МегаФон», дилером заключен договор № GF0168532993 об оказании услуг связи с Ерохиной Т.Ф. с выделением абонентского номера +7(930)728-15-**. В представленной оператором связи копии указанного договора об оказании услуг связи отсутствует печать организации, подпись абонента не соответствует подписи Ерохиной Т.Ф., указанной в документе, удостоверяющем личность, – паспорте.

Таким образом, ПАО «МегаФон» через своего дилера заключен договор об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи с Ерохиной Т.Ф. с выделением абонентского номера +7(930)728-15-** в отсутствие согласия на заключение договора об оказании услуг связи по данному номеру.

После обращения Ерохиной Т.Ф. Управлением Роскомнадзора по Брянской области проведена проверка, в рамках которой абонент был признан непричастным к заключению договора № GF0168532993 от 07.01.2021 об оказании услуг связи с выделением абонентского номера +7(930)728-15-**.

По результатам проверки, административным органом установлено, что ПАО «МегаФон» при осуществлении лицензируемого вида деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи, допущены следующие нарушения: нарушение порядка заключения договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключение договора с использованием персональных данных Ерохиной Т.Ф без ее согласия и надлежащего оформления; неосуществление проверки достоверности сведений об абоненте; оказание услуг связи по абонентскому номеру +7(930)728-15-** без фактического заключения договора об оказании услуг связи.

Усмотрев в действиях ПАО «МегаФон» признаки административного правонарушения по результатам проверки Управлением Роскомнадзора по Брянской области составлен протокол от 26.04.2021 № АП-32/0/73 об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ – осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Учитывая, что рассмотрение дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, в соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ относится к компетенции арбитражного суда, административным органом направлены материалы дела об административном правонарушении в арбитражный суд.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, выступают общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, подлежащей лицензированию.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1. КоАП РФ, образует осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Субъективная сторона характеризуется виной.

Субъектом ответственности за административное правонарушение, предусмотренное частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, является лицо, осуществляющее подлежащую лицензированию предпринимательскую деятельность с нарушение им лицензионных условий и требований, то есть обязательным признаком субъекта вменяемого правонарушения является наличие у него лицензии на определенный вид деятельности.

Отношения, возникающие между федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями в связи с осуществлением лицензирования отдельных видов деятельности регулируются Федеральным законом от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи и Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 30.12.2020 № 2385 (далее – Перечень № 2385).

В пункте 5 раздела XI данного Перечня установлено лицензионное требование об оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации. Аналогичное требование закреплено в пункте 5 лицензии № 170607, принадлежащей ПАО «МегаФон».

Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден главой XI постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий». Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным. Лицензионные требования по данной лицензии указаны в приложении к лицензии и являются неотъемлемой её частью.

Согласно пункту 1 статьи 2 Закона № 126-ФЗ абонент – пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации.

В силу положений части 1 статьи 44 Закона № 126-ФЗ на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Правила оказания услуг связи утверждаются Правительством Российской Федерации. Правилами оказания услуг связи регламентируются взаимоотношения пользователей услугами связи и операторов связи при заключении и исполнении договора об оказании услуг связи, порядок идентификации пользователей услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и используемого ими оконечного оборудования, а также порядок и основания приостановления оказания услуг связи по договору и расторжения такого договора, особенности оказания услуг связи, права и обязанности операторов связи и пользователей услугами связи, форма и порядок расчетов за оказанные услуги связи, порядок предъявления и рассмотрения жалоб, претензий пользователей услугами связи, ответственность сторон (части 2 статьи 44 Закона № 126-ФЗ).

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее – Правила № 1342).

Согласно пункту 1 Правил № 1342 настоящие Правила регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее – подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее – услуги телефонной связи).

В силу положений пунктов 13, 14 Правил № 1342 услуги телефонной связи оказываются на основании возмездных договоров.

Оператор связи вправе поручить третьему лицу заключить договор, в том числе договор, предусматривающий использование перенесенного абонентского номера, от имени и за счет оператора связи, а также осуществлять от его имени расчеты с абонентом и (или) пользователем и иные действия по обслуживанию абонентов и (или) пользователей от имени оператора связи. В соответствии с договором, заключенным третьим лицом от имени оператора связи, права и обязанности возникают непосредственно у оператора связи. Сторонами по договору выступают гражданин, юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, с одной стороны, и оператор связи, с другой стороны. Договор, заключаемый с гражданином, является публичным договором.

В соответствие с пунктом 18 Правил № 1342 физическое лицо при заключении договора предъявляет документ, удостоверяющий его личность, оператору связи или уполномоченному оператором связи третьему лицу, за исключением случаев заключения договора, предусматривающего оказание услуг телефонной связи с использованием средств коллективного доступа, или заключения договора с использованием информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Согласно пункту 21 Правил № 1342 договор заключается в письменной форме или путем совершения конклюдентных действий, позволяющих достоверно установить волеизъявление абонента в отношении заключения договора.

Пунктом 22 Правил № 1342 предусмотрено, что в договоре, заключаемом в письменной форме, должны быть указаны следующие сведения и условия: а) дата и место заключения договора; б) наименование (фирменное наименование) оператора связи; в) реквизиты расчетного счета оператора связи; г) достоверные сведения об абоненте: фамилия, имя, отчество (при наличии), место жительства, дата рождения, реквизиты документа, удостоверяющего личность, – для физического лица; д) адрес, порядок и способ предоставления счета за оказанные услуги телефонной связи; е) срок обеспечения доступа к сети местной или подвижной связи.

Как следует из пункта 23 Правил № 1342, в договоре должны быть указаны следующие существенные условия: а) абонентский номер (абонентские номера) или уникальный код идентификации (уникальные коды идентификации); б) оказываемые услуги телефонной связи; в) система оплаты услуг телефонной связи; г) порядок, сроки и форма расчетов.

Согласно подпункту «а» пункта 24 Правил № 1342 оператор связи обязан, в том числе оказывать абоненту и (или) пользователю услуги телефонной связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

В соответствии с договором, заключенным третьим лицом от имени оператора связи, права и обязанности возникают непосредственно у оператора связи (пункт 13 Правил № 1342).

В силу положений части 6 статьи 44 Закона № 126-ФЗ лицо, действующее от имени оператора связи, при заключении договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи обязано внести в него достоверные сведения об абоненте, перечень которых установлен правилами оказания услуг связи, и направить один экземпляр подписанного договора оператору связи в течение десяти дней после его заключения, если меньший срок не предусмотрен указанным договором.

Проверка достоверности сведений об абоненте – физическом лице, сведений о пользователях услугами связи абонента – юридического лица либо индивидуального предпринимателя осуществляется путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии), даты рождения, а также других данных документа, удостоверяющего личность абонента или пользователей услугами связи, подтверждаемых одним из следующих способов: предоставление документа, удостоверяющего личность; использование федеральной государственной информационной системы «Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме»; использование усиленной квалифицированной электронной подписи; использование единого портала государственных и муниципальных услуг; использование информационных систем государственных органов при наличии подключения оператора связи к этим системам через единую систему межведомственного электронного взаимодействия.

В случае неподтверждения достоверности сведений об абоненте, представленных лицом, действующим от имени оператора связи, оператор связи приостанавливает оказание услуг связи в порядке, установленном правилами оказания услуг связи.

Из анализа положений пунктов 113 (1), 113 (2), 113 (5) Правил № 1342 следует, что оператор связи в тридцатидневный срок со дня заключения договора с абонентом – физическим лицом обязан осуществить проверку достоверности сведений об абоненте путем установления фамилии, имени, отчества (при наличии) физического лица, даты рождения, а также реквизитов документа, удостоверяющего личность (наименование, серия и номер, дата выдачи, наименование органа, выдавшего документ, или код подразделения).

Из обращения потребителя следует, что за услугой оказания услуг связи ПАО «Мегафон» путем заключения соответствующего договора к продавцу ООО «Сеть Связной» он не обращался, о ее оказании не был уведомлен, на ее приобретение согласия не давал, денежные средства за предстоящие услуги связи не оплачивал, услугами связи с помощью абонентского номера +7(930)728-15-** (используя какой- либо положительный баланс до достижения задолженности в размере 52 руб. 10 коп.) не пользовался.

Сим-карта с абонентским номером +7(930)728-15-** активировалась с чужого мобильного устройства.

Как установлено судом, в представленной оператором связи копии указанного договора об оказании услуг связи отсутствует печать организации, подпись абонента явно не соответствует подписи Ерохиной Т.Ф., указанной в документе, удостоверяющем личность – паспорте, и опровергается самим потребителем.

Довод общества об отсутствии оснований считать указанный договор подписанным не Ерохиной Т.Ф., также об отсутствие в действующем законодательстве правил, свидетельствующих о необходимости проставления подписи абонента в договоре, как в документе, удостоверяющем личность – паспорте, судом первой инстанции правомерно отклонен ввиду следующего.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В силу требований статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 2 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор заключается посредством направления оферты (предложения заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Общий порядок направления оферты и ее акцепта, ведения переговоров о заключении договора установлен главой 28 ГК РФ.

Из пункта 1 статьи 432 ГК РФ следует, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Договор заключается в любой форме, предусмотренной для совершения сделок, если только законом для данного вида договора не установлена определенная форма (пункт 1 статьи 434 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 158 ГК РФ сделки совершаются устно или в письменной форме (простой или нотариальной).

В силу положений пункта 1 статьи 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Более того, письменная форма сделки считается соблюденной также в случае совершения лицом сделки с помощью электронных либо иных технических средств, позволяющих воспроизвести на материальном носителе в неизменном виде содержание сделки, при этом требование о наличии подписи считается выполненным, если использован любой способ, позволяющий достоверно определить лицо, выразившее волю. Законом, иными правовыми актами и соглашением сторон может быть предусмотрен специальный способ достоверного определения лица, выразившего волю.

При этом стороны могут заключить договор как путем составления единого документа, подписанного сторонами, так и иными способами, в том числе через обмен документами: письмами, телеграммами, электронными сообщениями и т.п., позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору (абзац 2 пункта 1 статьи 160 ГК РФ, пункт 2 статьи 434 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 438 ГК РФ, согласно которому совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т.п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

При этом учитываются и положения пункта 3 статьи 432 ГК РФ о том, что сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности (пункт 3 статьи 1 ГК РФ).

Таким образом, если встречного исполнения договора не осуществлялось, то есть поведение сторон (или одной из них) свидетельствует о нежелании заключать и исполнять договор, то договор может быть признан незаключенным.

Из материалов дела усматривается, что договор об оказании услуг от 07.01.2021 связи № GF0168532993 с выделением абонентского номера +7(930)728-15-** заключен при отсутствии ее воли и согласия на оказание услуг связи, равно как и без дальнейшего одобрения со стороны абонента.

При этом потребности в использовании специальных знаний и назначении экспертизы подписи абонента, содержащейся на договоре, в порядке, предусмотренном частью 1 статьи 26.4 КоАП РФ, в рассматриваемом случае не требуется, поскольку подпись абонента на договоре с очевидной действительностью не соответствует ее подписи, содержащейся в документе, удостоверяющим личность Ерохиной Т.Ф., факт подписи отрицается потребителем.

Сим-карта с абонентским номером +7(930)728-15-** активировалась с чужого мобильного устройства. Денежные средства за предстоящие услуги связи абонент не оплачивал, услуги связи с помощью абонентского номера +7(930)728-15-** (используя какой-либо положительный баланс до вплоть достижения задолженности в размере 52 руб. 10 коп.) не использовал.

В свою очередь, доказательств обратного в обоснование своих возражения ПАО «МегФон» в порядке статьи 65 АПК РФ не представлено.

Более того, доказательств проверки идентификации абонента в соответствии с требованиями пунктов 113(1)-113(5) Правил № 1342, постановления Правительства Российской Федерации от 08.09.2010 № 698 «О единой системе межведомственного электронного взаимодействия», оператор связи также не представил.

Факт нарушения обществом норм действующего законодательства и лицензионных требований подтверждается надлежащими доказательствами, представленными административным органом в материалами дела, в том числе: электронным обращением от 20.03.2021 (идентификатор 2886290) и копией паспорта Ерохиной Т.Ф., копией договора об оказании услуг связи № GF0168532993 от 07.01.2021 с выделением абонентского номера +7(930)728-15-**, протоколом об административном правонарушении № АП-32/0/73 от 26.04.2021.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание, что при осуществлении лицензируемого вида деятельности по оказанию услуг подвижной радиотелефонной связи, в отсутствие в материалах дела доказательств реальности исполнения спорного договора, суд первой инстанции правомерно счел обоснованным вывод управления об оказании ПАО «Мегафон» услуг связи с нарушением лицензионных требований и условий обоснованным вследствие чего допущены следующие нарушения:

– нарушение порядка заключения договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключение договора с использованием персональных данных Ерохиной Т.Ф без ее согласия и надлежащего оформления (часть 1 статьи 44, часть 1 статьи 45 Закона № 126-ФЗ, части 3 статьи 154, части 1 статьи 160, части 1 статьи 161 ГК РФ, пункты 14, 18, 21, 22 Правил № 1342);

– неосуществление проверки достоверности сведений об абоненте в соответствии Федеральным законом «О связи» и правилами оказания услуг связи (часть 6 статьи 44 Закона № 126-ФЗ, пунктами 113(1), 113(2), 113(3) Правил № 1342);

– оказание услуг связи по абонентскому номеру +7(930)728-15-** без фактического заключения договора об оказании услуг связи (часть 1 статьи 44 Закона № 126-ФЗ, подпункт «а» пункта 24 и пункт 13 Правил № 1342).

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии в действиях общества объективной стороны правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых доказана его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых данным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Осуществляя лицензируемую деятельность, ПАО «МегаФон» не могло не знать о лицензионных правилах, и обязано было соблюдать условия выданной лицензии.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае у ПАО «МегаФон», при осуществлении предпринимательской деятельности, имелась возможность для соблюдения правил и норм, но им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению обязательных требований, предусмотренных Законом № 126-ФЗ, Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 и пунктом 5 Лицензии № 170607 от 21.05.2017.

Доказательств, свидетельствующих о том, что обществом предприняты исчерпывающие меры для соблюдения вышеуказанных нормативных требований, в материалы дела не представлено, равно как и не представлено доказательств невозможности соблюдения почтой данных требований в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые она не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от нее требовалась.

На основании изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действия общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Процедура производства по делу об административном правонарушении административным органом соблюдена, права и законные интересы лица, привлекаемого к административной ответственности, при составлении протокола об административном правонарушении соблюдены, процессуальных нарушений, которые носили бы существенный характер и не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев со дня совершения административного правонарушения (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей – по истечении трех месяцев).

Трехмесячный срок для привлечения ПАО «МегаФон» к административной ответственности по факту совершения административного правонарушения в отношении правонарушения, выразившегося в нарушении порядка заключения договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключение договора с использованием персональных данных Ерохиной Т.Ф без ее согласия и надлежащего оформления на момент рассмотрения настоящего дела по существу, истек.

Как верно указал суд первой инстанции, правонарушение, выразившееся в оказании услуг связи по абонентскому номеру +7(930)728-15-** без фактического заключения договора об оказании услуг связи, является длящимся, выражающимся в длительном, непрекращающемся неисполнении вышеизложенных лицензионных требований и условий.

Согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

При применении данной нормы необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей.

В рассматриваемом случае материалы дела не содержат доказательств прекращения оказания услуг связи по абонентскому номеру +7(930)728-15-** без фактического заключения договора.

В силу статьи 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» (далее – Постановление № 10), при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям (пункт 18 названного Постановления).

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 Постановления № 10 применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано (пункт 18.1 Постановления № 10).

Каких-либо оснований, свидетельствующих об исключительности рассматриваемого случая, дающих возможность посчитать его малозначительным с учетом вышеуказанных разъяснений, судом не установлено и материалами дела не подтверждено. К таковым не относятся и совершение правонарушения впервые, признание вины, принятие мер к недопущению правонарушения впредь.

С учетом конкретных обстоятельств допущенного правонарушения, принимая во внимание характер общественных отношений, на которые оно посягает, учитывая ненадлежащее отношение общества к соблюдению установленных законодательством требований, отсутствие обстоятельств, свидетельствующих об исключительности ситуации, принимая во внимание, что совершенное правонарушение носит значительный характер, поскольку влечет за собой реальную угрозу охраняемым общественным отношениям в сфере оказания услуг связи, нарушение прав физического лица (абонента), суд первой инстанции обосновано не усмотрел оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение – мера административного наказания, выраженная в официальном порицании физического или юридического лица. Предупреждение выносится в письменной форме.

В силу положений части 2 статьи 3.4 КоАП РФ предупреждение устанавливается за впервые совершенные административные правонарушения при отсутствии причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также при отсутствии имущественного ущерба.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ предупреждение как мера административного наказания в случаях, если оно не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса, назначается взамен административного штрафа при наличии совокупности обстоятельств, установленных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ.

Из чего следует, что наказание в виде административного штрафа может быть заменено только при наличии совокупности приведенных в этой норме условий и только к субъектам малого и среднего предпринимательства.

В общем случае вопрос о снижении санкций связан с оценкой доказательств по делу, что входит в компетенцию судов первой и апелляционной инстанций вне зависимости от того, заявлено ли лицом, привлекаемым к административной ответственности, соответствующее ходатайство.

В соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ юридическим лицам, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 названного Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Следовательно, условиями применения правила статьи 4.1.1 КоАП РФ являются:

– наличие в деле достоверных доказательств того, что привлеченное к ответственности лицо является субъектом малого и среднего предпринимательства;

– правонарушение совершено им впервые;

– вследствие совершения правонарушения не был причинен вред и не создана угроза причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также отсутствует имущественный ущерб;

– правонарушение выявлено в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля.

В отсутствие в совокупности всех указанных выше обстоятельств возможность замены административного наказания в виде административного штрафа предупреждением не допускается. Названная правовая позиция согласуется с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 21.10.2016 № 302-АД16-3851.

Как разъяснено в пункте 43 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 4, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.12.2018, помимо прочих условий, установленных статьей 4.1.1 КоАП РФ для возможности замены административного штрафа на предупреждение, основополагающим условием для применения указанной нормы КоАП РФ является то обстоятельство, что административное правонарушение совершено впервые, то есть преференция, предусмотренная статьей 4.1.1 КоАП РФ, является исключительной. При этом при рассмотрении вопроса о возможности замены административного штрафа на предупреждение должны учитываться совершенные ранее иные административные правонарушения, в том числе не являющиеся однородными по отношению к рассматриваемому правонарушению.

Как установлено судом из картотеки арбитражных дел, к моменту совершения правонарушения ПАО «МегаФон» решениями арбитражных судов по делам № А57-15401/2020, А57-14570/2020 подвергалось административному наказанию за совершение однородных правонарушений (на основании части 1 статьи 14.1 КоАП РФ), что наряду с высокой степенью угрозы общественной безопасности, свидетельствует о наличии отягчающих вину обстоятельств в силу статей 4.3, 4.6 КоАП РФ.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствие оснований для замены административного штрафа на предупреждение.

В соответствии с частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при назначении обществу административного наказания суд первой инстанции правомерно руководствовался положениями статье 3.1, 4.1 и 4.2 КоАП РФ, верно принял во внимание наличие отягчающих вину обстоятельств, выражающихся, наряду с прочим, в систематическом нарушении лицензионных требований и условий оператором связи, что подтверждено многочисленными судебными актами, ввиду чего пришел к справедливому выводу о назначении обществу административного штрафа в размере 30 000 руб.

Довод заявителя жалобы о том, что датой совершения административного правонарушения является дата заключения договоров, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку договор с ПАО «МегаФон» Ерохина Т.Ф. не заключала. Вопреки доводам жалобы, из материалов дела усматривается, что спорный договор заключен без согласия Ерохиной Т.Ф. и волеизъявления с использованием её паспортных данных дилером оператора связи. Таким образом, услуги связи оказывались без фактического заключения договора об оказании услуг связи до этой даты.

Ссылка апеллента на то, что нарушение не является длящимся,. и что срок давности привлечения к административной ответственности в соответствии с частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ истек, отклоняется судом апелляционной инстанции, в виду следующего.

Как указано ранее, согласно части 2 статьи 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью первой этой статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Согласно пункту 14 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 № 5 «О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» при применении данной нормы необходимо исходить из того, что длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. При этом следует учитывать, что такие обязанности могут быть возложены и иным нормативным правовым актом, а также правовым актом ненормативного характера, например представлением прокурора, предписанием органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль). Невыполнение предусмотренной названными правовыми актами обязанности к установленному сроку свидетельствует о том, что административное правонарушение не является длящимся. При этом необходимо иметь в виду, что днем обнаружения длящегося административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол об административном правонарушении, выявило факт его совершения.

В соответствие с пунктом 19 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях» днем обнаружения административного правонарушения считается день, когда должностное лицо, уполномоченное составлять протокол о данном административном правонарушении, выявило факт совершения этого правонарушения. Указанный день определяется исходя из характера конкретного правонарушения, а также обстоятельств его совершения и выявления. При этом под длящимся административным правонарушением следует понимать действие (бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении возложенных на лицо обязанностей и характеризующееся непрерывным осуществлением противоправного деяния.

Объективную сторону правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Длящееся правонарушение начинается с момента его совершения и оканчивается вследствие действий самого виновного лица, направленных к прекращению административного правонарушения, или наступления событий, препятствующих совершению правонарушения (например, выявление административного правонарушения). Поэтому срок давности в отношении длящихся правонарушений исчисляется со времени их прекращения по воле или вопреки воле лица, совершившего административное правонарушение (постановление Верховного Суда Российской Федерации от 13.05.2019 № 5-АД19-23).

Принимая во внимание, что в рассматриваемом случае материалы дела не содержат доказательств прекращения оказания услуг связи по абонентскому номеру +7(930)728-15-** без фактического заключения договора, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что на дату принятия судом первой инстанции судебного акта по существу спора установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ срок давности не истек.

Ссылка заявителя жалобы на то, что в спорном договоре имеются паспортные данные абонента, имеются подписи сотрудника дилера, абонента, договор является заключенным и действительным, отклоняется судом апелляционной инстанции, поскольку совокупность представленных в материалы дела доказательств опровергает, а вопреки доводам жалобы, подпись абонента на договоре с очевидной действительностью не соответствует ее подписи, содержащейся в документе, удостоверяющим личность Ерохиной Т.Ф., факт подписи отрицается потребителем.

В силу положений части 1 статьи 82 АПК РФ суд не вправе назначить экспертизу по собственной инициативе, за исключением перечисленных в названной норме случаев (если проведение такой экспертизы предусмотрено законом либо необходимо для проверки заявления о фальсификации доказательств).

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, данных в абзаце втором пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», если при рассмотрении дела возникли вопросы, для разъяснения которых требуются специальные знания, суд вправе обсудить вопрос о назначении экспертизы с согласия лиц, участвующих в деле.

Данная норма не носит императивного характера, а предусматривает рассмотрение ходатайства и принятие судом решения об удовлетворении либо отклонении ходатайства. Назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

Оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Не заявив ходатайство о проведении экспертизы, общество в силу статьи 9 АПК РФ приняло на себя риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий.

Доводы общества о том, что в рассматриваемом случае отсутствуют событие административного правонарушения, состав правонарушения, а также вина ПАО «МегаФон», отклоняются судом апелляционной инстанции, как противоречащие материалам дела.

Вопреки доводам жалобы, возложение бремени доказывания состава правонарушения на административный орган не освобождает заявителя от доказывания обстоятельств, на которые он ссылается в обоснование своих требований или возражений.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 07.07.2021 по делу № А09-3166/2021 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного обществу «Мегафон» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме по основаниям, предусмотренным частью 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Судья В.Н. Стаханова