Постановление № А05-11870/2021 от 18.04.2022 АС Архангельской области

Резолютивная часть постановления объявлена апреля 2022 года .

В полном объёме постановление изготовлено апреля 2022 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Селивановой Ю.В., судей Алимовой Е.А. и                  Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания                   Парфеновой А.С.,

при участии от публичного акционерного общества «Мегафон»               ФИО1 по доверенности от 21.10.2021,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округуна решение Арбитражного суда Архангельской области от 07 февраля 2022 года по делу № А05-11870/2021 ,

у с т а н о в и л:

публичное акционерное общество «Мегафон» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 127006, Москва, переулок Оружейный, дом 41; далее – общество, ПАО «Мегафон») обратилось в Арбитражный суд Архангельской области к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 163000, <...>; далее – управление) о признании недействительным и отмене предписания об устранении выявленных нарушений от 12.07.2021 № П-29/3/24-нд/-/1/9.

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 07 февраля 2022 годапо делу № А05-11870/2021  заявленные требования удовлетворены.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции его отменить в связи с неправильным применение судом первой инстанции норм материального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела. В обоснование жалобы ссылается на несоблюдение обществом условий лицензий, предусматривающих  обеспечение технической возможности оказания услуг связи, в виду невыполнения  требований к проценту покрытия услугами связи территории населенного пункта. Полагает необоснованной ссылку суда первой инстанции на Методические указания по порядку проведения проверок соблюдения лицензионных требований, установленных в выданных по результатам открытого конкурса № 1/2012 лицензиях на осуществление деятельности в области оказания услуг связи с использованием РЭС стандарта LTE, поскольку измерение скорости передачи данных не проводилось в виду отсутствия в учебном заведении услуг связи (сети связи).

Общество  в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Управление,  надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со  статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  (далее – АПК РФ).

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на основании приказов управления от 11.06.2021 № 24-нд и от 29.06.2021 № 34-нд в период с 15.06.2021 по 08.07.2021 проведена внеплановая выездная проверка в отношении Архангельского регионального отделения Северо-Западного филиала общества.

По результатам проведенной проверки составлен акт от 12.07.2021            № А-29/3/24-нд/46, в котором отражено, что в ходе проверки выявлены следующие нарушения обязательных требований со стороны оператора связи – общества:

- не предоставляются услуги связи стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из перечисленных полос радиочастот (742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц) в учебном заведении МБОУ СШ № 60 по адресу: 163029,  <...>;

- не обеспечена техническая возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из перечисленных полос радиочастот (742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц) на всей территории населенных пунктов Архангельской области численностью 50 тысяч человек и более: г.Архангельск и г.Котлас.

Управление пришло к выводу о нарушении обществом требований пункта 7.1 лицензий от 25.07.2012 №№ 162688, 162689, 162690, 162691, в связи с чем выдало обществу предписание от 12.07.2021 № П-29/3/24-нд/-/1/9 (далее – предписание) об устранении выявленных нарушений до 11.01.2022.

Полагая, что указанное предписание является незаконным, заявитель обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу статьи 2 Федерального закона Российской Федерации от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» (далее – Закон № 99-ФЗ) к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, жизни или здоровью граждан, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, обороне и безопасности государства, и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

Согласно части 7 указанной статьи лицензионные требования – это
совокупность      требований,        которые установлены положениями о лицензировании конкретных         видов         деятельности, основаны на соответствующих требованиях     законодательства Российской Федерации  и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

В силу пункта 36 части 1 статьи 12 Закона № 99-ФЗ и статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон о связи) деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации и ежегодно уточняются.

В силу пункта 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Общество, являясь оператором связи,  имеет  лицензии  от 25.07.2012              № 162691 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, от 25.07.2012 № 162688 на оказание телематических услуг связи, от 25.07.2012 №162689 на оказание услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, от 25.07.2012 № 162690 на оказание услуг связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей  передачи голосовой информации.

В соответствии с пунктом 3 лицензий лицензиат (общество) обязан оказывать услуги подвижной радиотелефонной связи с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из полос радиочастот 742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,                 5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц, в соответствии с данной лицензией на всей территории Российской Федерации.

Согласно пункту 7.1 лицензии лицензиат обязан обеспечить техническую возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций, во всех населенных пунктах численностью 50 тысяч человек и более. При этом услуги связи должны предоставляться во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах указанных населенных пунктов. Развертывание сети должно осуществляться в любой выделенной лицензиату полосе частот, указанной в пункте 3 настоящей лицензии, или их совокупности.

Лицензиат обязан обеспечить развертывание сети связи стандарта  LTE и последующих его модификаций в соответствии с показателями, отраженными в пункте 7.2 лицензий.

При проверке Управлением установлено несоблюдение обществом требований пункта 7.1 лицензий, выразившееся в не обеспечении технической возможности оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из перечисленных полос радиочастот (742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц), на всей территории г.Архангельска и г.Котласа.

В материалы дела представлены расчеты зон покрытия населенных пунктов услугами ПРТС – по объединенным зонам покрытия технологиями LTE800 и LTE2500 (FDD), проведенные Федеральным государственным унитарным предприятием «Главный радиочастотный центр» (далее – ФГУП «ГРЧЦ») в соответствии с Методикой (методические указания) проведения проверки выполнения операторами подвижной радиотелефонной связи  лицензионных требований и требований решений ГРЧЦ (далее – Методика), согласованной Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (письмо от 25.06.2021 № ДК-П12-079-25397) (далее – Методика), которые направлены Управлению письмом  от 09.07.2021 № 92867.

Согласно указанной Методике критерием выполнения условия покрытия услугами ПРТС территории населенного пункта является покрытие не менее  95% его территории.

Из расчетов, представленных ФГУП «ГРЧЦ», следует, что покрытие территории населенных пунктов г. Архангельск, г. Котлас сетью связи LTE и последующих его модификаций в любой из перечисленных полос радиочастот составляет 68% и 82,4% соответственно.

Исходя из изложенного обществом нарушен пункт 7.1 лицензии, поскольку не обеспечена техническая возможность оказания услуг связи на базе собственной сети связи, создаваемой с использованием радиоэлектронных средств стандарта LTE и последующих его модификаций в любой из перечисленных полос радиочастот (742,5-750/783,5-791 МГц, 806-813,5/847-854,5 МГц, 2530-2540/2650-2660 МГц), на территории населенных пунктов Архангельской области: г. Архангельск и г. Котлас.

Доводы общества о неправомерном применении Управлением  положений Методики, которая нормативным правовым актом не является, подлежат отклонению.

Согласно пункту 3(2) Правил оказания универсальных услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21.04.2005 № 241, методика расчета покрытия населенного пункта услугами подвижной радиотелефонной связи определяется Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации.

Методика на дату проведения проверки согласована уполномоченным в области связи органом - Министерством цифрового развития, связи и массовых коммуникаций Российской Федерации, в связи с чем оснований для  неприменения ее положений  у Управления не имелось.

Ссылки общества на незаконное привлечение к участию в проверке ФГУП «ГРЧЦ» подлежат отклонению как неподтвержденные материалами дела, ФГУП «ГРЧЦ»  в качестве экспертной организации к проведению проверки не привлекалось.

Согласно пункту 1 Положения о радиочастотной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 14.05.2014 № 434 специально уполномоченная служба по обеспечению регулирования использования радиочастот и радиоэлектронных средств при Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - радиочастотная служба) представляет собой организацию, находящуюся в ведении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, осуществляющую деятельность в области обеспечения надлежащего использования радиочастот и радиочастотных каналов, радиоэлектронных средств и (или) высокочастотных устройств гражданского назначения (далее - радиоэлектронные средства и (или) высокочастотные устройства), экспертизы и мониторинга соблюдения законодательства в установленной сфере деятельности Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, а также участвующую в предоставлении государственных услуг.

В силу подпункта «ы» пункта 5 Положения о радиочастотной службе к ее полномочиям относится осуществление организационных и технических мер, необходимых для учета информации, представляемой в Федеральную службу по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Таким образом, радиочастотная служба находится в ведении Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В рассматриваемом случае информация в отношении зон покрытия территорий услугами связи направлена ФГУП «ГРЧЦ» в связи с поручением  Управления от 21.06.2021, следовательно, результаты расчета зон покрытия населенных пунктов услугами ПРТС предоставлены ФГУП «ГРЧЦ» при наличии оснований и в соответствии с  компетенцией радиочастотной службы.

Согласно пункту 7.1 лицензий услуги связи должны предоставляться во всех средних и высших учебных заведениях, расположенных в границах населенных пунктов численностью 50 тысяч человек и более.

При проверке установлено, что обществом  не предоставляются  услуги связи в учебном заведении МБОУ СШ № 60 по адресу: 163029,  <...>.

Данные обстоятельства зафиксированы в акте проверки от 12.07.2021.

Признавая незаконным предписание  по данному эпизоду суд первой  инстанции пришел к выводу о нарушении Управлением при проверке положений Методических указаний по порядку проведения проверок соблюдения лицензионных требований, установленных в выданных по результатам открытого конкурса № 1/2012 лицензиях на осуществление деятельности в области оказания услуг связи с использованием РЭС стандарта LTE, утвержденных заместителем руководителя Роскомнадзора  (далее –Методические указания).

Согласно пунктам 2,3 Методические рекомендации определяют порядок и условия измерений контролируемых параметров в части обеспечения установленной в лицензионных условиях скорости передачи данных, предназначены для применения при проведении проверки лицензионных условий в части обеспечения скорости передачи данных на сетях связи.

Как следует из протокола измерения скорости передачи данных (Uplink) в сети LTEFDD оператора связи от 08.07.2021 измерение  скорости передачи данных Управлением не производилось  в виду отсутствия сети LTE в учебном заведении.  В связи с чем, смартфон NOKIA использовался для определения факта наличия услуги, а не в качестве измерительного прибора.

Поскольку  измерения Управлением не проводилась, положения Методических рекомендаций в рассматриваемом случае  применению не подлежат.

Доказательств, опровергающих установленный Управлением факт отсутствия услуги связи в учебном заведении, обществом не представлено.

При таких обстоятельствах у Управления имелись снования для выдачи ПАО «Мегафон» предписания об устранении выявленных нарушений от 12.07.2021 № П-29/3/24-нд/-/1/9.

В рассматриваемом случае оспариваемое предписание вынесено по результатам внеплановой выездной проверки, основанием для проведения которой послужило поручение Правительства Российской Федерации от 28.04.2021 № ДЧ-П10-5738.

Проверка юридического лица проведена в соответствии с Федеральным законом от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее – Закон № 294-ФЗ).

По общему правилу срок проведения проверки не может превышать двадцать рабочих дней (часть 1 статьи 13 Закона № 294-ФЗ). Указанный срок проведения внеплановой проверки Управлением соблюден.

Вопреки доводам общества Закон № 294-ФЗ не ограничивает количество и общий срок проводимых контролирующими органами в отношении одного юридического лица внеплановых проверок и не регламентирует их периодичность (в отличие от плановых), устанавливая лишь предельную продолжительность одной такой проверки; применение в рассматриваемом случае положений части 4 статьи 13 Закона № 294-ФЗ шестидесятидневного срока к совокупности проведенных внеплановых проверок структурных подразделений общества неправомерно.

Доводы общества о неисполнимости предписания ввиду того, что в нем не указано какие конкретные меры необходимо принять в целях исполнения предписания, апелляционным судом также отклоняются, поскольку лицензирующий орган не вправе указывать на необходимость совершения конкретных действий, направленных на устранение выявленных нарушений.

Оспариваемое предписание соответствует критериям исполнимости, не возлагает на общество не предусмотренных действующим законодательством обязанностей.

Таким образом, принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, судебная коллегия считает, что оспариваемое обществом предписание не противоречит закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, в связи с чем решение суда первой инстанции подлежит отмене на основании пунктов 3,4 части 1 статьи 270 АПК РФ, а апелляционная жалоба  Управления – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 07 февраля 2022 годапо делу № А05-11870/2021 отменить.

Отказать публичному акционерному обществу «Мегафон» в удовлетворении требований о признании недействительным и отмене предписания Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Архангельской области и Ненецкому автономному округу об устранении выявленных нарушений от 12.07.2021 № П-29/3/24-нд/-/1/9.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.