Гражданский кодекс часть 1

при участии от Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области ФИО1 по доверенности от 30.12.2022 № 3782,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 22 мая 2023 года по делу № А05-1239/2023,

у с т а н о в и л:

Управление строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 164200, <...> Октября, дом 13; далее – Управление строительства, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 163069, <...>, кабинет 142; далее – УФАС, управление) о признании недействительными:

решения от 19.12.2022 № 04-05/1173/22 по делу № 312мз-22 в части пунктов 1 и 4 мотивировочной части решения и в части пунктов 1, 2 и 4 резолютивной части решения;

решения от 19.12.2022 № 04-05/1182/22 по делу № 313мз-22 в части пункта 1 мотивировочной части решения и в части пунктов 1, 2 и 4 резолютивной части решения;

предписания от 19.12.2022 № 04-05/1175/22;

о возложении на ответчика обязанности устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «ВЭСКК» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 197198, Санкт-Петербург, муниципальный округ Петровский, улица Ждановская, дом 45, литера А, помещение 61-Н; далее – ООО «ВЭСКК»), акционерное общество «Единая электронная торговая площадка» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 115114, Москва, улица Кожевническая, дом 14, строение 5; далее – АО «ЕЭТП»), публичное акционерное общество «Ростелеком» (ОГРН <***>, ИНН <***>, адрес: 197167, Санкт-Петербург, муниципальный округ Смольнинское, Синопская набережная, дом 14, литера А; далее – ПАО «Ростелеком»).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 22 мая 2023 года по делу № А05-1239/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Управление строительства судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, в том числе положений статьи 108 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). Полагает, что этим Законом не предусмотрены ограничения по включению в конкурсную документацию как требований к работам, которые являются значимыми для заказчика, так и требований к заказчику обосновывать свои потребности при установлении требований к выполняемым работам. Считает, что цена контракта определена также в соответствии с требованиями пункта 2 части 13 статьи 108 названного Закона.

УФАС, ПАО «Ростелеком» в отзывах просят решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

АО «ЕЭТП» в отзыве оставляет жалобу на усмотрение суда.

ООО «ВЭСКК» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

УФАС и третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителя Управления строительства, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 24.11.2022 Управлением строительства на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет http://zakupki.gov.ru размещено извещение № 0124300031522000036 о проведении открытого конкурса в электронной форме на право заключения муниципального контракта на оказание услуг, направленных на энергоснабжение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения города Няндома Архангельской области.

Вместе с тем 12.12.2022 в управление поступили жалобы ООО «ВЭСКК» и ПАО «Ростелеком» на действия заказчика при проведении этого аукциона, выразившиеся в размещении извещения, не соответствующего требованиям законодательства о контрактной системе.

По результатам проведенной проверки в связи с поступившей жалобой ООО «ВЭСКК» управлением по делу № 312мз-22 принято решение от 19.12.2022 № 04-05/1173/22 (далее – решение по делу № 312мз-22), которым с учетом определения от исправлении допущенной в решении опечатки от 10.05.2023 жалоба ООО «ВЭСКК» признана обоснованной в части первого и четвертого доводов (пункт 1 резолютивной части решения), заказчик признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, часть 1 статьи 108, пункт 2 части 13 статьи 108 Закона № 44-ФЗ) (пункт 2), постановлено выдать предписание об устранении выявленных нарушений (пункт 3) и передать материалы дела должностному лицу УФАС для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении (пункт 4).

Во исполнение этого решения заказчику и оператору электронной площадки выдано предписание от 19.12.2022 № 04-05/1175/22 (далее – предписание по делу № 312мз-22) о прекращении в срок до 20.01.2023 выявленных нарушений Закона № 44-ФЗ, а именно указано на необходимость отменить протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) от 13.12.2022 № 0124300031522000036 и все иные документы, составленные в ходе осуществления закупки; внести изменения в соответствии с Законом № 44-ФЗ; продлить срок подачи заявок на участие в открытом конкурсе в электронной форме (извещение № 0124300031522000036) в соответствии с законодательством РФ; установить дату подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

По результатам рассмотрения также жалобы ПАО «Ростелеком» управлением по делу № 313мз-22 вынесено решение от 19.12.2022 № 04-05/1182/22 (далее – решение по делу № 313мз-22), которым жалоба признана обоснованной в части первого довода (пункт 1), заказчик признан нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, часть 1 статьи 108 Закона № 44-ФЗ (пункт 2), предписание постановление не выдавать в связи тем, что такое предписание выдано в рамках дела № 312мз-22 (пункт 3) и передать материалы дела должностному лицу управления для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении.

Не согласившись с вынесенным УФАС 19.1.20222 решениями и предписанием, Управление строительства обратилось в арбитражный суд с указанным выше требованием.

Суд первой инстанции правомерно отказал в их удовлетворении.

В силу статей 198 и 201 АПК РФ для признания арбитражным судом ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо одновременное наличие двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (пункт 1 статьи 1 названного Закона).

Как отмечено ранее, Управлением строительства был объявлен открытый конкурса в электронной форме на право заключения муниципального контракта на оказание услуг, направленных на энергоснабжение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов при эксплуатации объектов наружного освещения города Няндома Архангельской области.

Согласно пункту 8 статьи 2 Федерального закона от 23.11.2009 № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Закон № 261-ФЗ) энергосервисный договор (контракт) – это договор (контракт), предметом которого является осуществление исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования энергетических ресурсов заказчиком.

Кроме того, исходя из содержащихся в пунктах 3, 4 этой статьи Закона определений, под энергосбережением понимается реализация организационных, правовых, технических, технологических, экономических и иных мер, направленных на уменьшение объема используемых энергетических ресурсов при сохранении соответствующего полезного эффекта от их использования (в том числе объема произведенной продукции, выполненных работ, оказанных услуг); под энергетической эффективностью - характеристики, отражающие отношение полезного эффекта от использования энергетических ресурсов к затратам энергетических ресурсов, произведенным в целях получения такого эффекта, применительно к продукции, технологическому процессу, юридическому лицу, индивидуальному предпринимателю.

Как указано ранее, предметом энергосервисного контракта является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов.

Таким образом, применительно к рассматриваемой ситуации главной целью энергосервисного контракта являлось уменьшение объема потребления электроэнергии при эксплуатации объектов наружного освещения города Няндома Архангельской области.

Особенности заключения энергосервисных контрактов регулируются положениями статьи 108 Закона № 44-ФЗ с учетом специфики этих договоров, которые предполагают не поставку ресурсов, а проведение мероприятий по их экономии.

Частью 1 статьи 108 этого Закона определено, что в целях обеспечения энергоэффективности при закупке товаров, работ, услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению (за исключением услуг по реализации сжиженного газа, неиспользуемого в качестве моторного топлива), по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), а также поставок электрической энергии, мазута, угля, поставок топлива, используемого в целях выработки энергии, заказчики вправе заключать энергосервисные контракты, предметом которых является совершение исполнителем действий, направленных на энергосбережение и повышение энергетической эффективности использования указанных энергетических ресурсов (далее - энергосервисный контракт).

Требования к условиям энергосервисного договора (контракта) установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.08.2010 № 636 «О требованиях к условиям энергосервисного договора (контракта) и об особенностях определения начальной (максимальной) цены энергосервисного договора (контракта) (цены лота)».

Исполнитель по энергосервисному контракту за свой счет принимает меры для повышения энергоэффективности и энергосбережения на объектах заказчика. Оплату по такому контракту заказчик производит за счет сэкономленных от энергосервиса средств.

Согласно части 17 статьи 108 Закона № 44-ФЗ исполнитель обязан обеспечить предусмотренную контрактом экономию в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов без учета экономии в стоимостном выражении.

При этом исполнитель получает оплату, исходя из размера предусмотренных этим контрактом экономии в натуральном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, а также процента такой экономии, определенной в стоимостном выражении по ценам (тарифам) на соответствующие энергетические ресурсы, фактически сложившимся за период исполнения этого контракта (часть 18 статьи 108 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с частью 3 статьи 108 Закона № 44-ФЗ в извещении о закупке указываются начальная максимальная цена энергосервисного контракта и одно из трех условий, установленных в данной норме (пункты 1 - 3 части 3 названной статьи).

В рассматриваемом случае заказчиком выбран вариант пункта 2 части 3 статьи 108 названного Закона, согласно которому таким условием является подлежащий уплате исполнителю в соответствии с энергосервисным контрактом фиксированный процент экономии в денежном выражении соответствующих расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов, минимальный размер указанной экономии в денежном выражении.

В обоснование начальной максимальной цены контракта заказчик указал, что энергосервисный контракт заключается по цене, определенной в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов Заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается Контракт и составляет 99 % (девяносто девять).

Минимальный размер экономии в денежном выражении расходов заказчика на поставки энергетических ресурсов 50% (пятьдесят процентов).

Однако пунктом 3.1 проекта контракта установил следующее:

«Цена настоящего Контракта определяется в виде фиксированного процента экономии в денежном выражении соответствующих расходов Заказчика на поставки энергетических ресурсов, предложенного участником закупки, с которым заключается Контракт и составляет 99 % (девяносто девять) что в стоимостном выражении на дату заключения Контракта соответствует ____________________ (___________________________) рублей _____ коп., в т.ч. НДС 20 %».

В связи с этим управление в пункте 1 мотивировочной части решения по делу № 312мз-22 верно отметило, что установленное заявителем в проекте контракта условие о цене энергосервисного контракта, выраженной в стоимостном выражении на дату заключения такого контракта, не соответствует требованиям законодательства о контрактной системе, чем заказчиком допущено нарушение пункта 3 части 13 статьи 108 Закона № 44-ФЗ.

Довод подателя жалобы о соблюдении требований Закона о контрактной системе с учетом изложенного подлежат отклонению, поскольку Закон № 44-ФЗ не предусматривает возможность определения цены контракта конкретным значением, цена энергосервисного контракта не может быть заранее установлена в контракте в виде фиксированной денежной суммы, так как размер оплаты за оказанные услуги зависит от размера достигнутой исполнителем экономии энергетического ресурса.

В решениях управления по делу № 312мз-22 (пункт 4 мотивировочной части) и № 313-мз-22 (пункт 1 мотивировочной части) вывод о нарушении заказчиком требований пункта 1 части 1 статьи 33 и части 1 статьи 108 Закона о контрактной системе также сделан правомерно.

При осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки (пункт 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 2 статьи 108 Закона № 44-ФЗ энергосервисный контракт заключается отдельно от контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, относящихся к сфере деятельности субъектов естественных монополий, на оказание услуг по водоснабжению, водоотведению, теплоснабжению, газоснабжению, по подключению (присоединению) к сетям инженерно-технического обеспечения по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), на поставки электрической энергии, мазута, угля, на поставки топлива, используемого в целях выработки энергии (далее в целях настоящей статьи - поставки энергетических ресурсов).

Исходя из приведенных выше определений энергосервисного договора (контракта), энергосбережения, энергетической эффективности, изложенных в Законе № 261-ФЗ, а также положений статьи 108 Закона о контрактной системе, следует, что в энергосервисный договор не допускается включение мероприятий, направленных на строительство новых капитальных объектов, в данном случае новых объектов наружного освещения.

Однако заказчиком в «Описании объекта закупки (Техническое задание)», размещенном в составе извещения об электронном аукционе, в качестве энергосберегающих мероприятий указано на необходимость установки опор освещения ЖБ СВ-95 (или аналог), монтажа провода СИП 4 2*25 (или аналог), монтажа кронштейна КШ-1,0, КШ-1,5, КШ-2,0 (или аналог в течение 50 календарных дней с даты начала ЭЭМ.

В качестве объема таких мероприятий определены приобретение и установка опор освещения ЖБ СВ-95 (или аналог) в количестве не менее 190 шт., монтаж провода СИП 4 2*25 (или аналог) на аварийных участках объекта энергосервиса, а также участках линий освещения, где провод СИП утрачен, в количестве не менее 15,6 тыс. м., монтаж кронштейна КШ-1,0 в количестве не менее 720 шт., монтаж кронштейна КШ-1,5 в количестве не менее 578 шт., монтаж кронштейна КШ-2,0 в количестве не менее 9 шт. Места установки опор освещения и монтажа провода СИП согласовываются с заказчиком в период выполнения исполнителем ЭЭМ.

Управление строительства в своей жалобе считает, что приобретение таких материалов и перечислены работ направлено на обеспечение соответствия объекта энергосервиса нормативным требованиям с учетом их функционального назначения.

Вместе с тем, данные работы фактически представляют собой строительство, реконструкцию или капитальный ремонт объекта энергоснабжения, и не могут быть расценены в качестве энергосберегающих мероприятий.

Доказательств, опровергающих данный вывод подателем жалобы не представлено. Нормативного обоснования своей позиции в указанной части в ходе рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанции также не приведено.

С учетом изложенного оснований не согласиться с рассмотренными выше выводами УФАС оснований не усматривается.

Решение управление в части передачи материалов дела должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении и выдача во исполнение решения по делу № 312мз-22 предписание, принято с учетом полномочий управления и не нарушает прав заявителя.

В связи с этим суд правомерно отказал Управлению строительства в признании недействительным решений УФАС по делам № 312мз-22 и 313мз-22, а также предписания по делу № 312мз-22.

Выводы суда, изложенные в решении от 22.05.2023, соответствуют обстоятельствам дела. Решение принято с учетом доказательств, исследованных в ходе судебного разбирательства. Имеющие значение для дела обстоятельства выяснены полно и доказаны в судебном заседании.

Оснований для отмены судебного акта не усматривается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 22 мая 2023 года по делу № А05-1239/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления строительства, архитектуры и жилищно-коммунального хозяйства администрации Няндомского муниципального округа Архангельской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Е.А. Алимова

Е.Н. Болдырева