Постановление № А05-2316/18 от 19.09.2018 АС Архангельской области

Резолютивная часть постановления объявлена сентября 2018 года .

В полном объеме постановление изготовлено сентября 2018 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и               Осокиной Н.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Миловкиной А.В.,

при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области ФИО1 по доверенности от 18.08.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Архангельской области апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Виноградовский муниципальный район» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 мая 2018 года по делу № А05-2316/2018                   (судья Дмитревская А.А.),

у с т а н о в и л:

администрация муниципального образования «Виноградовский муниципальный район» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 164571, Архангельская область, Виноградовский район, рабочий <...>; далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 163000, <...>; далее – УФАС, управление) о признании недействительным решения                от 11.12.2017 по делу № 09-17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Виноградовское водоснабжающее предприятие» (далее – ООО «Виноградовское водоснабжающее предприятие», общество).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 25 мая                   2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация с судебным актом не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, заявленные требования удовлетворить. В обоснование жалобы ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а также на нарушение судом нормы материального права. Полагает, что передачей по договору безвозмездного пользования ООО «Виноградовское водоснабжающее предприятие» имущества с целью осуществления им водоснабжения и водоотведения без проведения соответствующих торгов не допущено нарушения антимонопольного законодательства, поскольку требовались затраты на ремонт и содержание этого имущества. Считает, что в данном случае администрацией не допущено ограничения, устранения либо недопущения конкуренции, поскольку в рассматриваемом случае не имеется самой конкуренции, следовательно, по мнению заявителя, действиями администрации по предоставлению спорного имущества в безвозмездное пользование обществу не создало для последнего каких-либо преимуществ. Ссылается также на то, что в ином случае население муниципального образования «Осиновское» (далее – МО «Осиновское») могло остаться без обеспечения бесперебойного и качественного водоснабжения и водоотведения. 

УФАС в отзыве и его представитель в судебном заседании доводы жалобы отклонили, просили решение оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Виноградовское водоснабжающее предприятие» отзыв на апелляционную жалобу не представило.

Заявитель и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Заслушав объяснения представителя управления, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, на основании документов, предоставленных прокуратурой Виноградского района, об имеющихся признаках нарушения антимонопольного законодательства при передаче обществу муниципального имущества, предназначенного для водоснабжения и водоотведения МО «Осиновское» без проведения торгов, управлением администрации выдано предупреждение от 09.06.2016 № 15ш-2016 о необходимости в срок до 01.09.2016 устранить причины и условия, способствовавшие возникновению признаков нарушения части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения, в связи с чем необходимо в том числе:

- отменить подпункт 2.1 и 2.2 постановления от 20.02.2016 № 34 «Об утверждении перечня объектов имущества, необходимых для обеспечения водоснабжения на территории муниципального образования «Осиновское», передаваемых на эксплуатацию в период повышенной готовности»;

- отменить подпункт 1.1 и пункт 3 от 20.02.2016 № 162 распоряжения «О порядке использования имущества необходимого для обеспечения водоснабжения на территории муниципального образования «Осиновское»;

- прекратить соглашение от 10.03.2016 «Об обслуживании объектов жилищно-коммунального хозяйства на территории муниципального образования «Осиновское»;

- совершить действия по возврату следующего муниципального имущества, и, в случае необходимости, определить лицо, в пользование которого может быть передано, с учетом требований действующего законодательства: водопроводные сети, протяженностью 1 199 м, расположенные по адресу: <...> сооружение 17б; водонапорная башня, расположенная по адресу: <...> сооружение 17а.

Письмом от 01.09.2016 № 01-11/381 администрация сообщила о частичном исполнении предупреждения и заявила ходатайство о продлении срока выполнения пункта 4 предупреждения до 01.03.2017, указав, что администрацией разрабатываются инвестиционные программы в отношении объектов водоснабжения для реализации в рамках концессионных соглашений.

Письмом от 07.09.2016 № 05-03/4088 управление на основании части 5 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ продлило администрации срок выполнения предупреждения от 09.06.2016 № 15ш-2016 до 01.03.2017.

Ответчику 10.03.2017 поступило письмо администрации от 09.03.2017              № 01-11/109 о продлении срока выполнения пункта 4 предупреждения до 15.11.2017, в котором указано, что администрацией направлена документация в министерство энергетики и жилищно-коммунального хозяйства Архангельской области и агентство по тарифам и ценам Архангельской области для согласования показателей, подлежащих включению в конкурсную документацию для заключения концессионного соглашения в сфере водоснабжения на территории МО «Осиновское».

Управлением установлено, что распоряжением Правительства Архангельской области от 15.12.2015 № 459-рп в собственность муниципального образования «Виноградовский муниципальный район»             (далее – МО «Виноградовский муниципальный район») из МО «Осиновское» передано муниципальное имущество, в том числе:

- водопроводные сети, протяженностью 1 199 м, расположенные по адресу: <...> сооружение 17б;

- водонапорная башня, расположенная по адресу: <...> сооружение 17а.

Постановлением администрации от 20.02.2016 № 33 на территории                МО «Осиновское» введен режим функционирования «повышенная готовность».

Постановлением администрации МО от 20.02.2016 № 162 «О порядке использования имущества, необходимого для обеспечения водоснабжения на территории муниципального образования «Осиновское» обществу рекомендовано обеспечить бесперебойную эксплуатацию объектов, определенных как перечень объектов имущества, необходимого для водоснабжения населения, организаций на территории МО «Осиновское».

ООО «Виноградовское водоснабжающее предприятие» и Комитетом по управлению имуществом МО «Виноградовский муниципальный район» заключено соглашение от 10.03.2016 об обслуживании и эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства на территории Муниципального образования «Осиновское», в соответствии с которым общество приняло на себя оказание услуг по техническому обслуживанию и круглосуточному аварийно-диспетчерскому обслуживанию объектов жилищно-коммунального хозяйства (объекты водоснабжения).

В соответствии с приложением 1 к указанному соглашению в пользование обществу переданы:

- водопроводные сети, протяженностью 1 199 м с кадастровым номером 29:04:050401:432, расположенные по адресу: <...> сооружение 17б;

- водонапорная башня объем 16 куб. м с кадастровым номером 29:04:050401:430, расположенная по адресу: <...> сооружение 17а;

- насос глубинный, расположенный по адресу: Архангельская область, Виноградовский район, деревня Осиново.

Распоряжением главы администрация от 30.08.2016 № 806 распоряжение главы администрации от 20.02.2016 № 162 признано утратившим силу.

Постановлением главы администрации от 30.08.2016 № 218 постановление главы администрации от 20.02.2016 № 34 признано утратившим силу.

Главой администрации принято распоряжение от 23.08.2016 № 764 «О заключении концессионного соглашения муниципального имущества объектов водоснабжения и водоотведения муниципального образования «Осиновское» Виноградовского района».

Обществом и Комитетом по управлению имуществом                                        МО «Виноградовский муниципальный район» подписано соглашение от 30.08.2016 о расторжении соглашения от 10.03.2016 об обслуживании и эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства на территории               МО «Осиновское».

В дальнейшем Комитетом по управлению имуществом                            МО «Виноградовский муниципальный район» и обществом подписано соглашение от 09.09.2016 № 4 об обслуживании и эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства на территории МО «Осиновское».

Согласно данному соглашению заказчик поручает, а исполнитель принимает на себя обязанности по оказанию услуг по техническому обслуживанию и круглосуточному аварийно-диспетчерскому обслуживанию объектов жилищно-коммунального хозяйства, переданных в эксплуатацию заказчиком на основании распоряжения главы администрации                                    от 09.09.2016 № 848 «О порядке использования имущества, необходимого для обеспечения водоснабжения на территории муниципального образования «Осиновское», постановления главы администрации МО «Виноградовский муниципальный район» от 09.09.2016 № 224 «Об утверждении перечня объектов имущества, необходимого для обеспечения теплоснабжения на территории муниципального образования «Осиновское», передаваемого на эксплуатацию в период повышенной готовности».

По акту приема-передачи от 09.09.2016 обществу передано следующее имущество:

- водопроводные сети, протяженность 1 199 м, с кадастровым номером 29:04:050401:432, год ввода в эксплуатацию 2005, расположенные по адресу: <...> сооружение 17б;

- водонапорная башня объем 16 куб. м, с кадастровым номером 29:04:050401:430, год ввода в эксплуатацию 2005, расположенная по адресу: <...> сооружение 17а;

- водяной насос «OMSA 181 кВт», дата ввода в эксплуатацию 01.01.2006, расположенный по адресу: <...>, Клуб;

- насос глубинный, дата ввода в эксплуатацию 01.01.2003, расположенный по адресу: Архангельская область, Виноградовский район, деревня Осиново;

- насос консольный, дата ввода в эксплуатацию 01.01.2000, расположенный по адресу: Архангельская область, Виноградовский район, деревня Осиново;

- насосная станция, дата ввода в эксплуатацию 01.01.2005, расположенная по адресу: Архангельская область, Виноградовский район, деревня Осиново;

- электронасос, дата ввода в эксплуатацию 01.01.2007, расположенный по адресу: Архангельская область, Виноградовский район, деревня Осиново.

Так как срок ввода в эксплуатацию находящихся в собственности               МО «Виноградовский муниципальный район» объектов водоснабжения и водоотведения превышает пять лет и в силу положений Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» (далее –                  Закон № 416-ФЗ, Закон о водоснабжении и водоотведении), передача прав владения и  (или пользования) рассматриваемыми объектами могла быть осуществлена только по концессионному соглашению, заключенному (кроме специально предусмотренных случаев) по результатам проведения соответствующего конкурса, управление пришло к выводу о наличии в действиях администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона                   № 135-ФЗ.

Поскольку к окончанию срока выполнения предупреждения от 09.06.2016 № 15ш-2016 (с учетом его продления) администрация не определила лицо, в пользование которого может быть передано рассматриваемое муниципальное имущество с соблюдением требований действующего законодательства, и не представила доказательств наличия объективных препятствий для его исполнения в срок (с учетом продления), УФАС пришло к выводу о том, что данное предупреждение в установленный срок в полном объеме не выполнено.

В связи с этим в отношении администрации 16.03.2017 возбуждено дело № 09-17 по признакам нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения этого дела управлением принято решение от 11.12.2017, которым администрация признана нарушившей требования          части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, что выразилось в бездействии органа местного самоуправления по не проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов централизованной системы холодного водоснабжения и водоотведения МО «Осиновское», в результате которого доступ на рынок водоснабжения и водоотведения, находящийся в состоянии естественной монополии, вне процедуры конкурентного отбора получило ООО «Виноградовское водоснабжающее предприятие», которому данные объекты предоставлены в нарушение требований статьи 41.1 Закона             № 416-ФЗ на основании соглашения от 10.03.2016 без номера об обслуживании и эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства, соглашения от 09.09.2016 № 4 об обслуживании и эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства.

Управление посчитало, что централизованные системы холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящиеся в муниципальной собственности, являются имуществом, предоставление права пользования которыми без проведения процедур, предусмотренных Законом № 416-ФЗ и Федеральным законом «О концессионных соглашениях» от 21.07.2005                      № 115-ФЗ (далее – Закон № 115-ФЗ), незаконно и препятствует развитию конкуренции.

По мнению УФАС, для хозяйствующего субъекта, которому объекты преданы на условиях вышеуказанных соглашений без проведения торгов создаются преимущественные условия в получении муниципального имущества в пользование, что лишает иных лиц, занимающихся аналогичной хозяйственной деятельностью, возможности получить права на эти объекты. Предоставив обществу имущество, предназначенное для водоснабжения               МО «Осиновское», администрация ограничила возможность для получения хозяйствующими субъектами прав в отношении муниципального имущества, предназначенного для водоснабжения, в порядке, предусмотренном                  статьей 41.1 Закона № 416-ФЗ, что привело или могло привести к устранению конкуренции за доступ на рынок водоснабжения МО «Осиновское» и свидетельствует о признаках нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

Не согласившись с решением управления, администрация обратилась в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении заявленных требований.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены решения суда в силу следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие).

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон № 135-ФЗ определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями.

Согласно части 1 статьи 3 названный Закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица.

В силу  части 1 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения.

Предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 названной статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона. Принятие антимонопольным органом решения о возбуждении дела о нарушении пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 Закона о защите конкуренции без вынесения предупреждения и до завершения срока его выполнения не допускается (часть 2 статьи 39.1 данного Закона).

На основании части 3 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Федерального закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения (часть 8 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ).

В силу части 1 статьи 15 данного Закона федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

С момента официального опубликования (08.05.2013) Федерального закона от 07.05.2013 № 103-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О концессионных соглашениях» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» передача прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в государственной или муниципальной собственности, осуществляется с учетом требований, установленных статьей 41.1 Закона                      № 416-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 41.1 Закона о водоснабжении и водоотведении, осуществление полномочий по организации в границах поселения, городского округа водоснабжения населения и водоотведения посредством передачи прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельными объектами таких систем, находящимися в муниципальной собственности, реализуется по договорам их аренды или по концессионным соглашениям, за исключением случаев передачи прав владения, пользования, распоряжения такими системами и (или) объектами в соответствии с законодательством Российской Федерации о приватизации.

При этом частью 3 статьи 41.1 Закона № 416-ФЗ установлено, что в случае, если срок, определяемый как разница между датой ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения или одной системы из числа таких систем, одного отдельного объекта таких систем, находящегося в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного такого объекта или одной такой системы, одного отдельного объекта таких систем не может быть определена, передача прав владения и (или) пользования такими объектами или системами осуществляется только по концессионным соглашениям (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на это имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если это имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности).

На основании части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Таким образом, при передаче объектов водоснабжения и водоотведения по договору аренды или по концессионному соглашению необходимо проведение процедуры торгов (за исключением специально предусмотренных случаев).

Как верно отметил суд первой инстанции, с позиции законодательства о защите конкуренции все хозяйствующие субъекты, осуществляющие деятельность на товарном рынке, должны быть поставлены в равные условия с тем, чтобы каждый из них за счет самостоятельных действий был способен повлиять на условия обращения товара на товарном рынке, что одновременно исключает возможность одностороннего влияния какого-либо хозяйствующего субъекта на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Из положений статей 4 и 15 Закона № 135-ФЗ следует, что под недопущением конкуренции следует понимать такую ситуацию, когда в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) исключается любая возможность конкуренции. Ограничение конкуренции подразумевает то, что в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) существенно снижается возможность конкуренции. Устранение конкуренции свидетельствует о том, что в результате принятия соответствующим органом акта и (или) осуществления действия (бездействия) постепенно устраняется (минимизируется) возможность конкуренции.

Применительно к рынку водоснабжения и водоотведения необходимость правомерной конкурентной борьбы (соперничества) возникает при входе на товарный рынок, именно тогда, когда формируются законные условия определенной сферы обращения товара. При этом самостоятельные действия каждого из конкурентов, их соперничество предполагаются ранее, нежели товар вводится в оборот.

Нормативное закрепление процедуры торгов направлено на обеспечение возможности для получения физическими и юридическими лицами прав в отношении государственного или муниципального имущества, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности при передаче прав в отношении государственного или муниципального имущества, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

В  соответствии со  статьей 2 Закона о водоснабжении и водоотведении под водоснабжением понимается водоподготовка, транспортировка и подача питьевой или технической воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем холодного водоснабжения (холодное водоснабжение) или приготовление, транспортировка и подача горячей воды абонентам с использованием централизованных или нецентрализованных систем горячего водоснабжения (горячее водоснабжение). Под организацией, осуществляющей холодное водоснабжение и (или) водоотведение (организация водопроводно-канализационного хозяйства), понимается юридическое лицо, осуществляющее эксплуатацию централизованных систем холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельных объектов таких систем. Соответственно, продуктовыми границами рынка являются услуги водоснабжения и водоотведения.

Согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 № 147-ФЗ «О естественных монополиях» водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем, систем коммунальной инфраструктуры входит в сферу деятельности субъектов естественной монополии.

При этом вопреки доводам жалобы, причины, по которым муниципальное имущество передано обществу (в том числе введение режима повышенной готовности либо бесперебойное водоснабжение потребителей) не имеют в рассматриваемом случае правового значения для установления признаков нарушения Закона № 135-ФЗ.

Достижение целей обеспечения населения и организаций услугами водоснабжения и водоотведения не исключает необходимости соблюдения при передаче хозяйствующему субъекту, являющемуся коммерческой организацией, требований статьи 41.1 Закона о водоснабжении и водоотведении, которой определен особый порядок распоряжения централизованными системами холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящимися в муниципальной собственности, в целях обеспечения равного доступа для всех заинтересованных лиц к государственному или муниципальному имуществу, предназначенному для водоснабжения и водоотведения, и выбора наиболее эффективного правообладателя.

При этом администрации предоставлялась возможность устранения нарушений антимонопольного законодательства.

Податель жалобы ссылается на то, что предоставленный срок исполнения предупреждения был недостаточен, учитывая длительность и особенность процедуры заключения концессионного соглашения, администрации было необоснованно отказано в продлении срока исполнения предупреждения.

Также как указывает заявитель, то, что общество по истечении срока выполнения предупреждения продолжало использовать имущество, было направлено на обеспечение бесперебойного и качественного водоснабжения и водоотведения, обеспечение прав граждан, которое носит приоритетный характер.

В связи с этим, по мнению администрации, признаки нарушения требований части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ в бездействии апеллянта отсутствуют, так как конкуренция на тот момент отсутствовала. При этом администрацией было организовано два конкурса на право заключения концессионного соглашения, заявок на участие в данных конкурсах не поступило, соответственно, отсутствие торгов не создало негативных последствий для конкуренции.

Между тем данные доводы получили надлежащую оценку в решении суда первой инстанции, с которой апелляционная коллегия согласна.

Как верно отмечено судом, предупреждение представляет собой инструмент антимонопольного воздействия, направленный на добровольное устранение последствий правонарушения, а также причин и условий, способствовавших возникновению правонарушения, без возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Согласно части 8 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ в случае невыполнения предупреждения в установленный срокпри наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении делао нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения предупреждения.

В соответствии с пунктом 3.49 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства является непрекращение действий и непринятие мер, послуживших основанием для выдачи антимонопольным органом предупреждения, в установленный срок.

Частью 5 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что по мотивированному ходатайству лица, которому выдано предупреждение, и при наличии достаточных оснований полагать, что в установленный срок предупреждение не может быть выполнено, указанный срок может быть продлен антимонопольным органом.

С учетом изложенного является правильным доводы УФАС и вывод суда первой инстанции о том, что ходатайство о продлении срока выполнения предупреждения должно быть заявлено в пределах срока выполнения предупреждения, поскольку невыполнениепредупреждения   в   установленный   срок   влечет   обязанность   антимонопольного   органа принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В данном случае, как следует из материалов дела, срок исполнения предупреждения истек 01.03.2017 (с учетом продления), а ходатайство о дальнейшем продлении срока исполнения предупреждения поступило в управление только 10.03.2017.

Кроме того, как верно отмечено судом, ходатайство о продлении срока исполнения предупреждения должно быть мотивировано и подтверждено указанием на объективные обстоятельства, препятствующие его исполнению в срок.

В рамках рассматриваемого спора администрация ссылается на обстоятельства, препятствовавшие, по ее мнению, проведению мероприятий по организации конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения МО «Осиновское» в срок, установленный для исполнения предупреждения.

Вместе с тем судом установлено и материалами дела подтверждается, что параметры концессионного соглашения администрация начала согласовывать с Агентстве по тарифам и ценам Архангельской области и Министерстве ТЭК и ЖКХ Архангельской области в марте 2017 года, то есть уже после истечения срока исполнения предупреждения – 01.03.2017 (с учетом продления), что подтверждается письмами заявителя от 07.03.2017.

При этом в материалах дела усматривается, что первый конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов водоснабжения МО «Осиновское» объявлен уже 26.06.2017 (сообщение о проведении конкурса № 260617/0254136/01).

Следовательно, как верно указал суд в обжалуемом решении, довод администрации о том, что для формирования параметров  концессионного соглашения и конкурсной документации  срок с 09.06.2016 по 01.03.2017 был недостаточен, необоснован и не подтвержден документально.

В свою очередь, подателем жалобы в материалы настоящего дела не предъявлено доказательство того, что до 07.03.2017 администрация принимала  какие-либо меры для передачи прав в отношении муниципального имущества, предназначенного для водоснабжения, хозяйствующему субъекту в порядке, предусмотренном статьей 41.1 Закона № 416-ФЗ. 

Таким образом, вывод управления о том, что администрацией не доказана невозможность исполнения предупреждения № 15ш-2016 в установленный им срок, является обоснованным.

В силу части 2 статьи 41.1 Закона № 416-ФЗ осуществление полномочий по организации в границах поселения, городского округа водоснабжения населения и водоотведения посредством передачи прав владения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения  отдельными объектами таких систем, находящимися в муниципальной собственности, реализуется по договорам их аренды или по концессионным соглашениям, за исключением случаев передачи прав владения, пользования, распоряжения такими  системами   и  (или)  объектами   в   соответствии  с   законодательством   Российской Федерации о приватизации.

Частью 3 статьи 41.1 Закона № 416-ФЗ установлено, что в случае, если  срок, определяемый  как разница между датой  ввода в эксплуатацию хотя бы одного объекта из числа объектов централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или)  водоотведения или одной системы из числа таких систем, одного отдельного объекта таких систем, находящегося в государственной или муниципальной собственности, и датой опубликования извещения о проведении конкурса, превышает пять лет либо дата ввода в эксплуатацию хотя бы одного такого объекта или одной такой системы, одного отдельного объекта таких систем не может быть определена,   передача прав  владения и (или) пользования такими объектами  или  системами осуществляется только по концессионным соглашениям (за исключением предоставления в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации указанных прав на это имущество лицу, обладающему правами владения и (или) пользования сетью инженерно-технического обеспечения, в случаях, если это имущество является частью соответствующей сети инженерно-технического обеспечения и данные часть сети и сеть являются технологически связанными).

На основании части 1 статьи 13 Закона № 115-ФЗ концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного   соглашения,   за  исключением   случаев предусмотренных статьей 37 данного Закона.

По сведениям, представленным администрацией, управлением установлено, что срок ввода в эксплуатацию объектов водоснабжения                      МО «Осиновское» превышает пять лет.

Следовательно, в силу части 3 статьи 41.1 Закона № 416-ФЗ передача прав владения и (или) пользования рассматриваемыми объектами  могла быть осуществлена только по концессионному соглашению.

В силу части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ органам местного самоуправления запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.04.2011                          № 14686/10, из положения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ следует, что достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 названного Закона является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

  В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» разъяснено, что частью 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

При рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Как указано ранее в настоящем постановлении, материалами дела подтверждается, что 10.03.2016 Комитетом по управлению имуществом                 МО «Виноградовский  муниципальный  район» и обществом заключено соглашение об обслуживании и эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства на территории МО «Осиновское», на основании которого в пользование Обществу были безвозмездно переданы водопроводные сети, водонапорная башня, насос глубинный.

Во исполнение предупреждения УФАС ООО «Виноградовское водоснабжающее предприятие» и Комитетом по управлению имуществом            МО «Виноградовский муниципальный район» 30.08.2016 подписано соглашение о расторжении соглашения об обслуживании и эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства на территории МО «Осиновское» от 10.03.2016.

Однако в дальнейшем, 09.09.2016, Комитетом по управлению имуществом МО «Виноградовский муниципальный район» и обществом подписано новое соглашение № 4 об обслуживании и эксплуатации объектов  жилищно-коммунального хозяйства на территории МО «Осиновское», согласно которому обществу переданы водопроводные сети, водонапорная башня, насосы, насосная станция.

Таким образом, как верно установлено УФАС, на момент истечения срока исполнения предупреждения и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства  указанные объекты водоснабжения были предоставлены безвозмездно ООО «Виноградовское водоснабжающее предприятие» в нарушение требований статьи 41.1 Закона № 416-ФЗ на основании соглашения об обслуживании и эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства на территории МО «Осиновское».

При этом в пределах срока исполнения предупреждения конкурс на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов централизованной системы холодного водоснабжения МО «Осиновское» не был проведен и доказательств невозможности его проведения в указанный срок не представлено. 

В свою очередь, два конкурса, на которые ссылается податель жалобы, объявлены за пределами срока исполнения предупреждения (26.06.2017 и 24.10.2017).  

Следовательно, на момент возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и вынесения оспариваемого решения доступ на рынок водоснабжения, находящийся в состоянии естественной монополии, вне процедуры конкурентного отбора безвозмездно был предоставлен ООО «Виноградовское водоснабжающее предприятие».

Довод администрации о том, что на момент вынесения оспариваемого решения предупреждение было исполнено, также обоснованно не принят, поскольку данное обстоятельство не является в силу пункта 7 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ основанием для отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, так как в силу указанной нормы предупреждение должно быть исполнено в установленный срок, после истечения которого рассматривается вопрос о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Статьей 48 названного Закона установлены случаи прекращения рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Такой случай как исполнение предупреждения в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, статьей 48 этого же Закона не предусмотрен.

Суд обоснованно согласился с доводом управления о том, что рынок получения права владения и (или) пользования муниципальным имуществом по общему правилу является конкурентным, поскольку предоставление права пользования объектами водоснабжения и водоотведения обуславливает получение возможности доступа на рынок водоснабжения и водоотведения в границах присоединенных сетей на территории соответствующего муниципального образования.

Нормативное закрепление процедуры торгов направлено на обеспечение возможности для получения физическими и юридическими лицами прав в отношении государственного или муниципального имущества, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления, обеспечения гласности и прозрачности при передаче прав в отношении государственного или муниципального имущества, предотвращения коррупции и других злоупотреблений.

В рассматриваемом случае является правильным вывод суда первой инстанции о том, что для общества, которому объекты были преданы на условиях безвозмездных соглашений об обслуживании и эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства на территории МО «Осиновское» без проведения торгов были созданы преимущественные условия в получении муниципального имущества в пользование, что лишает иных лиц, занимающихся аналогичной хозяйственной деятельностью, возможности получить права на эти объекты.

Между тем управлением установлено, что при организации конкурса на право заключения концессионного соглашения имущество публично предлагалось неопределенному кругу лиц на иных условиях, чем условия соглашений об обслуживании и эксплуатации объектов жилищно-коммунального хозяйства на территории МО «Осиновское», заключенные с ООО «Виноградовское водоснабжающее предприятие».

Суд правомерно оценил как не имеющий правового значения для рассмотрения данного дела довод заявителя о том, что общество работает с убытком, поскольку указанное не опровергает факт вменяемого нарушения и не даёт права предоставлять объекты водоснабжения в нарушение установленной процедуры.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод обжалуемого решения о том, что отсутствие заявок на участие в конкурсе на право заключения концессионного соглашения может означать отсутствие желающих получить имущественные права на объекты водоснабжения на предложенных условиях, в том числе в связи некорректной подготовкой организатором торгов конкурсной документации, в том числе формирования задания, установления существенных условий и т.д.

Следовательно, является правильным вывод ответчика о том, что  само по себе отсутствие заявок на участие в объявленных конкурсах не свидетельствует об отсутствии конкуренции за доступ на рынок водоснабжения                                МО «Осиновское».

Как верно отмечено судом, достижение целей обеспечения населения и организаций услугами водоснабжения и водоотведения не исключает необходимости соблюдения требований статьи 41.1 Закона № 416-ФЗ, которой определен особый порядок распоряжения централизованными системами холодного водоснабжения и (или) водоотведения, находящимися в муниципальной собственности, в целях обеспечения равного доступа для всех заинтересованных лиц к государственному или муниципальному имуществу, предназначенному для водоснабжения и водоотведения, и выбора наиболее эффективного правообладателя.

В данном случае в представлении прокуратуры Виноградовского района от 13.09.2016 № 7-17-2016 было указано на необходимость незамедлительно организовать предусмотренные законодательством мероприятия по определению организаций, оказывающих услуги по водоснабжению и водоотведению.

Изложенное обстоятельство не предполагает возможность игнорирования требований законодательства к порядку распоряжения имуществом, предназначенным для водоснабжения, установленных Законом № 416-ФЗ, Законом № 115-ФЗ, Законом № 135-ФЗ.

Судом правомерно отклонен довод администрации о том, что фактически не было допущено ограничения конкуренции, поскольку достаточным основанием для вывода о нарушении части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ является создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения конкуренции.

В тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их не проведение, за исключением случаев, допускаемых законом, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов в установленном порядке могут быть выявлены потенциальные желающие получить право пользования муниципальным имуществом, доступ к соответствующему товарному рынку либо права ведения деятельности на нем.

С учетом изложенного, управление обоснованно пришло к выводу о наличии в бездействии администрации, выразившемся в не проведении конкурса на заключение концессионного соглашения  в  отношении   объектов центральной системы холодного водоснабжения, расположенных на территории МО «Осиновское», до истечения срока исполнения представления, нарушения требований части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ.

В рассматриваемой ситуации УФАС и судом первой инстанции установлено, что в материалах дела отсутствуют доказательства  невозможности исполнения администрацией в срок предупреждения управления № 15ш-2016 и совершения заявителем достаточных действий по предоставлению доступа на рынок водоснабжения МО «Осиновское» на конкурентной основе.

Статьей 22 Закона № 135-ФЗ  предусмотрено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В связи с этим следует признать, что УФАС действовало в рамках возложенных на него полномочий.

Суд апелляционной инстанции констатирует, что доводы апелляционной жалобы, аналогичные по смыслу и содержанию аргументам, приведенным заявителем суду первой инстанции, были предметом исследования арбитражного суда первой инстанции и получили надлежащую правовую оценку, с которой апелляционная коллегия согласна. Иное толкование апеллянтом норм материального права не свидетельствуют о неправильном их применении судом первой инстанции.

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим  изложенные в жалобе аргументы признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 25 мая 2018 года по делу № А05-2316/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Виноградовский муниципальный район» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.

Председательствующий                                                                А.Ю. Докшина

Судьи                                                                                              Е.А. Алимова

                                                                                                         Н.Н. Осокина