Постановление № А05-2875/20 от 13.10.2020 АС Архангельской области

Резолютивная часть постановления объявлена октября 2020 года .

В полном объёме постановление изготовлено октября 2020 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и Мурахиной Н.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Миловкиной А.В.,

при участии от публичного акционерного общества «Территориальная генерирующая компания № 2» ФИО1 по доверенности от 01.10.2019 № 263-19,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Мезенский район» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 30 июня 2020 года по делу                 № А05-2875/2020,

у с т а н о в и л:

администрация муниципального образования «Мезенский район»                (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 164750,  <...>; далее - администрация) обратилась в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 163000, <...>; далее – управление, УФАС) о признании недействительным предупреждения от 20.01.2020 № 05-03/224.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью «Мезенская теплоснабжающая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 164750, <...>; далее – ООО «МТК»), публичное акционерное общество «Территориальная генерирующая компания № 2» (ОГРН <***>,                ИНН <***>; адрес: 150003, <...>; далее – ПАО «ТГК-2», общество).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 30 июня                 2020 года по делу № А05-2875/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Администрация с судебным актом не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы ссылается на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неисследование судом всех обстоятельств, имеющих значение для дела, неправильное применение норм материального права. Указывает, что договор займа представлен одновременно с предложением о заключении концессионного соглашения.  Считает, что изданное администрацией постановление от 15.02.2019 № 87 «О возможности заключения концессионного соглашения»носит промежуточный характер, не нарушает прав общества, поскольку этим документом лишь принимается решение о возможности заключения концессионного соглашения и об инициировании процедуры проведения торгов. ПАО «ТГК-2» представило неполный пакет документов, поэтому с ним не было бы заключено концессионное соглашение, тогда как ООО «МТК» предоставило все документы, в связи с этим упомянутое постановление не нарушает часть 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

Управление в отзыве на жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ПАО «ТГК-2» в отзыве на жалобу и его представитель в судебном заседании с изложенными в ней доводами не согласились, просили решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО «МТК» отзыв не представило.

Администрация, управление, ООО «МТК» надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

Частью 1 статьи 259 АПК РФ установлено, что апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен настоящим Кодексом.

В силу части 2 статьи 176 АПК РФ дата изготовления решения в полном объеме считается датой принятия решения.

Согласно части 2 статьи 114 АПК РФ процессуальный срок, исчисляемый месяцами, истекает в соответствующее число последнего месяца установленного срока.

В силу части 4 статьи 114 АПК РФ в случаях, если последний день процессуального срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается первый следующий за ним рабочий день.

В связи с тем, что оспариваемое решение принято 30.06.2020, апелляционная жалоба должна быть подана не позднее 30.07.2020.

В рассматриваемом случае апелляционная жалоба на решение суда направлена по почте в суд первой инстанции 05.08.2020, что подтверждается календарным штемпелем органа почтовой связи, проставленным на конверте, то есть за пределами срока, установленного для апелляционного обжалования.

Как установлено частью 2 статьи 259 АПК РФ, срок подачи апелляционной жалобы, пропущенный по причинам, не зависящим от лица, обратившегося с такой жалобой, в том числе в связи с отсутствием у него сведений об обжалуемом судебном акте, по ходатайству указанного лица может быть восстановлен арбитражным судом апелляционной инстанции при условии, что ходатайство подано не позднее чем через шесть месяцев со дня принятия решения или, если ходатайство подано лицом, указанным в               статье 42 указанного Кодекса, со дня, когда это лицо узнало или должно было узнать о нарушении его прав и законных интересов обжалуемым судебным актом.

Ходатайство о восстановлении срока подачи апелляционной жалобы рассматривается арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 117 указанного Кодекса (часть 3                                   статьи 259 АПК РФ).

Разъяснения применения вышеназванных правовых норм приведены в пунктах 14 и 15 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30.06.2020 № 12 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» (далее – Постановление № 12).

Согласно пункту 18 Постановления № 12, если факт пропуска срока на подачу апелляционной жалобы установлен после принятия апелляционной жалобы к производству, арбитражный суд апелляционной инстанции выясняет причины пропуска срока. Признав причины пропуска срока уважительными, суд продолжает рассмотрение жалобы, а в ином случае - прекращает производство по жалобе применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 117 АПК РФ арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные                           статьей 259 Кодекса предельные допустимые сроки для его восстановления.

Таким образом, пропущенный процессуальный срок может быть восстановлен судом при наличии одновременно двух условий: если ходатайство подано до истечения установленного предельно допустимого срока и срок пропущен по причинам, не зависящим от заявителя, и признанным арбитражным судом уважительными.

От администрации 09.10.2020 в суд апелляционной инстанции поступило ходатайство о восстановлении пропущенного срока.

В обоснование уважительности причин пропуска срока на обращение в суд администрация сослалась на  пропуск срока на три дня в связи с пандемией коронавируса и нерегулярным почтовым сообщением.

В связи с изложенным апелляционный суд находит подлежащим удовлетворению заявленное администрацией ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока на обращение с апелляционной жалобой, в связи с этим продолжает рассмотрение дела по существу.

Заслушав пояснения представителя общества, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, ООО «МТК» 11.02.2019 направило в адрес администрации предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории муниципального образования (далее – МО) «Мезенский район».

Администрация приняла постановление от 15.02.2019 № 87 «О возможности заключения концессионного соглашения», которым установила  возможность заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО «МТК», в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности МО «Мезенский муниципальный район», и 15.02.2019 опубликовала на сайте torgi.gov.ru предложение ООО «МТК», выступившего с инициативой заключения концессионного соглашения, сообщение № 150219/0334749/01.

ПАО «ТГК-2» 01.04.2019 подало в администрацию заявку о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения на территории МО «Мезенский район», предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, размещенного на сайте torgi.gov.ru, сообщение № 150219/0334749/01, с приложением пакета документов.

Протоколом рассмотрения заявок от 02.04.2019 (том 1, лист 55) о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения комиссией по проведению конкурсов на право заключения концессионных соглашений заявка ПАО «ТГК-2» отклонена.

В обоснование отказа комиссия указала, что в нарушение требований части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ, Закон о кон

доказательства в подтверждение отсутствия решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения), а также об отсутствии определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве;

документы, подтверждающие отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным  обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации за прошедший календарный год;

документы, подтверждающие наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию  объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения);

документы о назначении ФИО2 генеральным директором.

При этом комиссией администрации принято решение, оформленное протоколом рассмотрения заявок от 02.04.2019, о заключении концессионного соглашения с инициатором заключения концессионного соглашения -                               ООО «МТК» без проведения конкурса.

Вместе с тем управление установило, что ООО «МТК» в составе документов не представило предусмотренные пунктом 4 части 4.11                                        статьи 37 Закона о концессионных соглашения документы,  подтверждающие наличие средств или возможность их получения в размере не менее  пяти процентов от  объема заявленных в проекте концессионного соглашения  инвестиций (предельного размера на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

ПАО «ТГК-2» не согласилось с указанным решением комиссии администрации и направило жалобу на действия заказчика при проведении предварительного отбора участников конкурса в УФАС, жалоба 09.04.2019 зарегистрирована в управлении за номером № 2500.

По результатам рассмотрения жалобы и рассмотрения спора в рамках судебного дела № А05-11225/2019 управление в связи с наличием в действиях администрации  признаков нарушения требований части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции  на основании статьи 39.1 данного Закона 20.01.2020 выдало администрации предупреждение № 05-03/224 о необходимости в срок до 11.03.2020 принять меры по устранению последствий нарушения антимонопольного законодательства, а именно: отменить постановление администрации МО «Мезенский район» от 15.02.2019 № 87 «О возможности заключения концессионного соглашения».

Администрация не согласилась с вынесенным предупреждением и обратилась в суд с рассматриваемым заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционная коллегия не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого решения.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закон № 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Частью 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ предусмотрено, что Федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, организациям, участвующим в предоставлении государственных или муниципальных услуг, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

Согласно пункту 3.2 части 1 статьи 23 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган выдает предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, в случаях, указанных в настоящем Законе.

В силу части 1 статьи 39.1 указанного Закона в целях пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает хозяйствующему субъекту, федеральному органу исполнительной власти, органу государственной власти субъекта Российской Федерации, органу местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органу или организации, организации, участвующей в предоставлении государственных или муниципальных услуг, государственному внебюджетному фонду предупреждение в письменной форме о прекращении действий (бездействия), об отмене или изменении актов, которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, либо об устранении причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по устранению последствий такого нарушения (предупреждение).

Согласно части 2 упомянутой статьи предупреждение выдается лицам, указанным в части 1 настоящей статьи, в случае выявления признаков нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Закона.

Предупреждение должно содержать:

1) выводы о наличии оснований для его выдачи;

2) нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение;

3) перечень действий, направленных на прекращение нарушения антимонопольного законодательства, устранение причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (часть 4               статьи 39.1 Закона).

На основании части 3 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ выдача предупреждения в период рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства осуществляется комиссией по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае, если при рассмотрении такого дела установлены признаки нарушения пунктов 3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10, статей 14.1, 14.2, 14.3, 14.7, 14.8 и 15 настоящего Закона, которые не были известны на момент возбуждения такого дела.

Процедура выдачи предупреждений детально прописана в Порядке выдачи предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, утвержденном приказом Федеральной антимонопольной службы от 22.01.2016 № 57/16.

Исходя из положений главы 9 Закона № 135-ФЗ предупреждение является предварительной стадией производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства, которая предшествует другим этапам процесса рассмотрения данного дела. В силу положений части 2 статьи 39.1 Закона № 135-ФЗ вынесение предупреждений в связи с наличием признаков нарушения антимонопольного законодательства является не правом, а обязанностью антимонопольного органа.

Таким образом, выдача предупреждения относится к процедурным действиям антимонопольного органа, которые осуществляются и должны осуществляться в строгом соответствии с нормами Закона.

Согласно части 5 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции предупреждение подлежит обязательному рассмотрению лицом, которому оно выдано, в срок, указанный в предупреждении, срок выполнения предупреждения должен составлять не менее чем десять дней; в части 6 данной статьи предусмотрено, что антимонопольный орган должен быть уведомлен о выполнении предупреждения в течение трех дней со дня окончания срока, установленного для его выполнения.

В силу части 7 указанной статьи при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

Из части 8 той же статьи следует, что при условии выполнения предупреждения дело о нарушении антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее предупреждение, не подлежит административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 3 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного 16.03.2016 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.04.2014 № 18403/13, предупреждение отвечает признакам ненормативного правового акта, установленным в части 1 статьи 198 АПК РФ, поскольку принято уполномоченным государственным органом на основании статей 22 и 39.1 Закона о защите конкуренции в отношении конкретного хозяйствующего субъекта и содержит властное предписание, возлагающее на общество обязанность и влияющее тем самым на права хозяйствующего субъекта в сфере предпринимательской деятельности.

Следовательно, предупреждение антимонопольного органа может быть предметом самостоятельного обжалования в арбитражном суде.

Вместе с тем судебный контроль при обжаловании предупреждения как при проверке его соответствия закону, так и при оценке нарушения им прав и законных интересов должен быть ограничен особенностями вынесения такого акта, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью.

Поскольку предупреждение выносится при обнаружении лишь признаков правонарушения, а не его факта (часть 2 статьи 39.1 Закона о защите конкуренции), то судебной проверке подлежит факт наличия таких признаков по поступившим в антимонопольный орган информации и документам как основаниям вынесения предупреждения.

Суд не устанавливает обстоятельства, подтверждающие факт совершения правонарушения, которые должны быть установлены антимонопольным органом при производстве по делу в случае его возбуждения, и не предрешает выводы антимонопольного органа в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Суд ограничивается констатацией соответствия либо несоответствия предупреждения требованиям статьи 39.1 Закона о защите конкуренции с учетом того, что предписанные действия должны отвечать целям предупреждения и не могут выходить за пределы мер, необходимых для прекращения действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства, устранения причин и условий, способствовавших возникновению такого нарушения, а также его последствий.

Законность и обоснованность предупреждения также связана с оценкой его исполнимости, в том числе определенности предписываемых действий и возможности их исполнения в указанные сроки.

В соответствии с частью 1 статьи 52 Закона № 115-ФЗ порядок заключения концессионного соглашения, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, по инициативе потенциального инвестора устанавливается частями 4.2 - 4.4, 4.6 - 4.10 и 4.12 статьи 37 настоящего Закона с учетом требований настоящей статьи и положений статьи 52.1 настоящего Закона.

В статье 37 Закона № 115-ФЗ урегулирован порядок заключения концессионного соглашения без проведения конкурса.

Согласно части 4.1 указанной статьи концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1                               статьи 5 настоящего Закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

В соответствии с частью 4.2 статьи 37 Закона № 115-ФЗ лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия, в Правительство Российской Федерации, либо субъект Российской Федерации, либо муниципальное образование в зависимости от того, в чьей собственности находится объект концессионного соглашения, предусмотренный таким предложением.

На основании части 4.3 статьи 37 вышеназванного Закона в предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает сведения о соответствии этого лица установленным требованиям, а также сведения, подтверждающие соответствие его инициативы программам комплексного развития систем коммунальной инфраструктуры поселений, городских округов, государственным программам Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальным программам, за исключением случаев, если объектом концессионного соглашения являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем. Форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации.

Форма предложения утверждена постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015  «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее –            Постановление № 300).

После поступления указанного предложения орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в течение тридцати календарных дней со дня поступления предложения о заключении концессионного соглашения рассматривает такое предложение и принимает одно из решений, перечисленных в части 4.4 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, о возможности заключения концессионного соглашения.

Отказ в заключении концессионного соглашения допускается в случаях, перечисленных в части 4.6 статьи 37 упомянутого Закона.

Согласно части 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

По смыслу части 4.9 статьи 37 Закона № 115-ФЗ заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации.

Частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать следующим требованиям:

1) отсутствие решения о ликвидации юридического лица - заявителя (лица, подающего заявку на заключение концессионного соглашения) или о прекращении физическим лицом - заявителем (лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения) деятельности в качестве индивидуального предпринимателя;

2) отсутствие определения суда о возбуждении производства по делу о банкротстве в отношении лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения;

3) отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период;

4) наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Как усматривается в материалах дела, в составе поступившего 11.02.2019 предложения ООО «МТК» не было предусмотренных пунктом 4 части 4.11   статьи 37 Закона о концессионных соглашениях документов, подтверждающих наличие средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Суд первой инстанции при оценке пояснений представителя                             ООО «МТК»  о том, что общество, как инициатор заключения концессионного соглашения, предоставило администрации все предусмотренные частью 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ документы, в том числе подтвердило наличие средств или возможность их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций, представив копию договора денежного займа  от 10.01.2019 № 1/2019 на сумму 10 000 000 руб., установил следующее.

Суд согласился с тем, что ООО «МТК» действительно предоставило копию заключенного с ООО «СПОЛОХИ-МОНТАЖ» договора денежного займа от 10.01.2019 № 1/2019 на сумму 10 000 000 руб., однако признал верной позицию УФАС о том, что это произошло уже после издания администрацией постановления от 15.02.2019 № 87 «О возможности заключения концессионного соглашения», а также после проведения процедуры предварительного отбора заявок о готовности участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения, результаты которой оформлены протоколом от 02.04.2019.

В частности, в письме от 08.04.2019 № 512 администрация со ссылкой на вышеуказанный протокол рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения от 02.04.2019 сообщила ООО «МТК» о возможности заключения концессионного соглашения, попросив при этом подтвердить наличие денежных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения которые предполагается осуществить концессионером).

В ответ на вышеназванный запрос от 08.04.2019 № 512 ООО «МТК» с письмом от 12.04.2019 № 2 предоставило администрации копию договора денежного займа от 10.01.2019 № 1/2019, заключенного с обществом с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «СПОЛОХИ-МОНТАЖ», а также справку ПАО «Сбербанк России» об остатках денежных средств на расчетных счетах общества по состоянию на 12.04.2019. В данном случае суд признал, что утверждение о том, что копия договора денежного займа от 10.01.2019 № 1/2019 представлена еще до издания администрацией постановления от 15.02.2019 № 87 «О возможности заключения концессионного соглашения», не подтверждается имеющимися материалами.

Кроме того, суд учел, что ООО «СПОЛОХИ-МОНТАЖ» не является кредитной организацией. Вместе с тем из Постановления № 300 следует, что в случае привлечения заявителем заемных средств прилагается копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией. Ни в УФАС, ни в материалы дела не представлено доказательств наличия у                                       ООО «СПОЛОХИ-МОНТАЖ» статуса кредитной организации.

Суд первой инстанции посчитал обоснованным доводы ПАО «ТГК-2» относительно выписки из системы Directum, так как система не защищена от несанкционированного вмешательства в ее работу. Система Directum имеет возможность ручного ввода номера документа, а в представленной выписке имеется документ б/н от Архангельского областного Собрания депутатов                    (исх. № 02-13/24 от 07.02.2020), что является необъяснимым и свидетельствует об изменении настроек системы без видимых оснований. Система позволяет проследить «историю» документа, но, несмотря на ранее высказанное недоверие к данным системы, администрация не представила данную информацию. Изложенные выводы суд сделал на основании информации, предоставленной менеджером компании Directum (переписка представлена в материалы дела).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что на момент издания администрацией постановления от 15.02.2019 № 87, согласно которому принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО «МТК», данное общество не соответствовало установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованиям к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения.

УФАС установило в действиях администрации признаки нарушения части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, которой установлен запрет органам местного самоуправления принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17                     статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Как разъяснено в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства»,при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1                          статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Из приведенных норм следует, что достаточным основанием для вывода о  нарушении части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции является  создание условий, возможности для наступления последствий в виде недопущения, ограничения либо устранения  конкуренции. Закрепленные приведенной нормой запреты распространяются, прежде всего, на акты и действия органов власти в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения их негативного вмешательства в конкурентную среду  посредством использования административных (волевых) инструментов.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции признал обоснованным вывод УФАС о том, что ООО «МТК» на момент издания администрацией постановления от 15.02.2019 № 87 не соответствовало установленным                      частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованиям к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, а потому у администрации не имелось  правовых оснований для принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, предложенных ООО «МТК».

Как обоснованно указал суд первой инстанции, оценка правомерности принятия администрацией решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях имеет принципиальное значение, поскольку именно с инициатором будет заключено соглашение в случае отсутствия других предложений.

В соответствии с частями 4.7 и 4.8 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях иные лица должны соответствовать требованиям, предъявляемым к инициатору, и только поступление заявок от таких лиц будет являться основанием для проведения конкурса в соответствии                                               с частью 4.9 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях, требования к составу документов, подтверждающих сведения о соответствии иных лиц установленным законом требованиям, также должны быть едиными.

Фактические обстоятельства указывают на наличие конкурентного рынка оказания услуг теплоснабжения на территории МО «Мезенский район» в связи с подачей заявки о готовности участия в конкурсе  ПАО «ТГК-2». При этом проведение конкурса, как и оценка заявки о готовности участия в конкурсе ПАО «ТГК-2» на предмет соответствия  условиям, предложенным                              ООО «МТК», невозможны, поскольку такие условия не соответствуют                          части 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях.

В связи с вышеизложенным суд первой инстанции согласился с выводом УФАС о том, что издание администрацией постановления от 15.02.2019 № 87, согласно которому принято решение о возможности заключения концессионного соглашения на условиях, представленных ООО «МТК», притом что на момент его издания ООО «МТК» не соответствовало установленным частью 4.11 статьи 37 Закона о концессионных соглашениях требованиям к лицам, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, свидетельствует о наличии со стороны администрации признаков нарушения части 1 статьи 15 настоящего Закона, поскольку заключение концессионного соглашения без проведения процедуры торгов в случае отсутствия других предложений, соответствующих необходимым требованиям, предполагается именно с инициатором такого предложения,  которое может быть необоснованно допущено на рынок оказания услуг теплоснабжения на территории МО «Мезенский район», то есть поставлено в преимущественное положение по отношению к иным хозяйствующим субъектам.

Принимая во внимание, что судебный контроль ограничен особенностями вынесения предупреждения, целями, достигаемыми этим актом, соразмерностью предписанных мер и их исполнимостью, суд первой инстанции верно посчитал, что в материалах дела имеются доказательства наличия признаков нарушения части 1 статьи 15 Закона № 135-ФЗ, наличие либо отсутствие нарушения может быть установлено только по результатам проверки и оценки доводов администрации и ООО «МТК», порядок вынесения выдачи предупреждения соблюден, оспариваемое предупреждение является законными и обоснованным и не нарушает права и законные интересы заявителя.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал в  удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 117, 259, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

восстановить администрации муниципального образования «Мезенский район» срок подачи апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Архангельской области от 30 июня 2020 года по делу № А05-2875/2020.

Решение Арбитражного суда Архангельской области от 30 июня                       2020 года по делу № А05-2875/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу администрации муниципального образования «Мезенский район» – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.