Гражданский кодекс часть 1

при участии от истца генерального директора ФИО1, ФИО2 по доверенности от 01.08.2017, от Агентства по тарифам и ценам Архангельской области ФИО3 по доверенности от 25.11.2017, ФИО4 по доверенности от 25.11.2017, от Министерства финансов Архангельской области ФИО5 по доверенности от 28.12.2017 № 10-16/819,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Архангельский КоТЭК» на решение Арбитражного суда Архангельской области от 23 октября 2015 года по делу № А05-3584/2014 (судья Крылов В.А.),

у с т а н о в и л :

открытое акционерное общество «Архангельский КоТЭК» (место нахождения: 163001, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) к Правительству Архангельской области (место нахождения: 163000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - Правительство), Министерству финансов Архангельской области (место нахождения: 163004, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>; далее - Министерство) о взыскании 21 288 960 руб. убытков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Агентство по тарифам и ценам Архангельской области (далее – Агентство).

Решением суда от 23 октября 2015 года в удовлетворении иска отказано. С истца в доход федерального бюджета взыскано 127 445 руб. государственной пошлины

Общество с решением суда не согласилось, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных исковых требований. Доводы жалобы сводятся к тому, что выводы суда основаны на неверном толковании норм права. По мнению истца, суд первой инстанции неправомерно признал экспертное заключение Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» в лице Института проблем ценообразования и регулирования естественных монополий надлежащим доказательством и уклонился от проверки возражений истца.

Определениями Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2016, от 13.03.2017 производство по делу № А05-3584/2014 приостанавливалось в порядке пункта 1 статьи 144, пункта 4 статьи 145 АПК РФ для проведения судебной экспертизы и дополнительной судебной экспертизы.

Определением Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.04.2018 принят к рассмотрению отказ от исковых требований в части взыскания с ответчика основного долга в сумме 17 358 960 руб.

Представители Министерства и Агентства не возражали против принятия частичного отказа от иска.

Согласно положениям статьи 49 АПК РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Часть 5 статьи 49 АПК РФ предусматривает, что арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Апелляционная инстанция, установив, что частичный отказ от иска подписан полномочным лицом, не противоречит нормам действующего законодательства и не нарушает прав других лиц, принимает его.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 150 АПК РФ частичный отказ истца от иска и принятие частичного отказа от иска арбитражным судом является основанием для прекращения производства по делу в данной части.

При этом одновременно с прекращением производства по делу апелляционная инстанция на основании части 3 статьи 269 АПК РФ отменяет решение суда первой инстанции, принятое по данному делу в данной части.

Из статьи 49 АПК РФ следует, что суд апелляционной инстанции принимает частичный отказ от заявленных требований и в указанной части прекращает производство по делу.

С учетом изложенного решение суда первой инстанции по настоящему делу в части отказа во взыскании 17 358 960 руб. убытков подлежит отмене, а производство по делу в указанной части - прекращению на основании пункта 4 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Представители Общества в судебном заседании поддержали доводы жалобы с учетом отказа от части исковых требований, просили решение суда отменить, взыскав с ответчика 3 930 000 руб. убытков.

Министерство и Агентство в отзывах на жалобу т дополнениях к отзывам, а также их представители в судебном заседании отклонили доводы, приведенные Обществом, сославшись на законность и обоснованность обжалуемого судебного решения.

Правительство о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещено надлежащим образом, представителей в суд не направило, в связи с этим жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав материалы дела, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах, дополнениях к отзывам и возражениях на отзывы, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение суда по доводам жалобы отмене не подлежит.

Как следует из материалов дела, между Обществом (арендатор) и открытым акционерным обществом «Архинвестэнерго» (арендодатель) заключен договор аренды имущества (котельных) от 24.08.2010№ 8, в соответствии с которым арендодатель передал во временное пользование и владение недвижимое имущество (котельные и тепловые сети) для осуществления предпринимательской деятельности по теплоснабжению, регулируемого вида деятельности.

В период с 24.08.2010 по 31.12.2010 Истец осуществлял производство тепловой энергии на котельных, принадлежавших ему на праве аренды, и ее реализацию.

Общество обратилось с заявлением в Агентство с целью установления экономически обоснованного тарифа на тепловую энергию на 2010 год.

В обоснование заявления были представлены документы по планируемым истцом расходам.

Постановлением Агентства от 01.11.2010 № 37-э/7 «О тарифах на тепловую энергию, отпускаемую ОАО «Архангельский КоТЭК» потребителям МО «Город Архангельск» (далее – Постановление № 37-э/7) установлен тариф на тепловую энергию для истца на 2010 год в размере 2477 руб./Гкал (без НДС).

В 2013 году Общество обращалось в Архангельский областной суд с заявлением о признании Постановления № 37-э/7 недействующим.

Определением от 12.11.2013 Архангельский областной суд на основании статей 251, 253 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и пункта 11 постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации от 29.11.2007 № 48 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании нормативно правовых актов» (далее - Постановление Пленума № 48) прекратил производство по делу.

Ссылаясь на то, что в результате установления Постановлением № 37-э/7 экономически необоснованного тарифа на тепловую энергию, ему причинены убытки, Общество обратилось в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении иска, признав, что убытки, возникшие у Общества в связи с осуществлением в 2010 году регулируемого вида деятельности, возмещены в последующих периодах регулирования, а также путем перечисления денежных средств.

В соответствии со статьями 52 и 53 Конституции Российской Федерации каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц, в том числе злоупотреблением властью.

В силу пункта 1 статьи 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Статьями 16 и 1069 ГК РФ предусмотрено, что вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Статья 1082 ГК РФ устанавливает способы возмещения вреда: возмещение вреда в натуре или возмещение причиненных убытков.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В абзаце втором пункта 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» указывается, что размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен судом с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 ГК РФ в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 20.02.2002 № 22-О подчеркнуто, что гражданским законодательством установлены дополнительные гарантии для защиты прав граждан и юридических лиц от незаконных действий (бездействия) органов государственной власти, направленные на реализацию положений статей 52 и 53 Конституции Российской Федерации, согласно которым каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц, в том числе злоупотреблением властью.

Ответственность за вред, причиненный государственными и муниципальными органами или их должностными лицами, наступает при доказанности незаконности действий, причинной связи между этими действиями и возникшими убытками, а также их размера.

При рассмотрении дела суд первой инстанции определением от 11.09.2014 года назначил экспертизу для установления суммы убытков, связанных с ведением Обществом регулируемой деятельности по теплоснабжению потребителей. Проведение экспертизы поручено Национальному исследовательскому университету «Высшая школа экономики» в лице Института проблем ценообразования и регулирования естественных монополий.

Согласно экспертному заключению размер убытков, понесенных Обществом при осуществлении регулируемой деятельности в 2010 году, составляет 16 383 750 руб. При этом в тариф на тепловую энергию на 2012 год включены выпадающие доходы за 2010 год по топливу в размере 15 170 590 руб. (уголь) и 104 270 руб. (мазут), в тариф на тепловую энергию на 2013 год включены выпадающие доходы по топливу за 2010 год в размере 6 825 780 руб. (мазут). Кроме того, Обществом получены денежные средства на возмещение убытков в связи с ростом цен на топливо в размере 14 855 070 руб.

С учетом изложенного эксперты пришли к выводу о том, что все убытки за 2010 год Обществу компенсированы.

Истец представил возражения в отношении заключения судебной экспертизы.

Судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения дополнительно к заключению комиссионной экспертизы были приняты иные данные, изложенные в отзыве на возражения Общества (том 6, листы 91-113), который не подписан ни одним из экспертов, у суда апелляционной инстанции возникли сомнения в полноте и обоснованности заключения комиссионной экспертизы, поэтому определением от 04.04.2016 апелляционный суд удовлетворил ходатайство истца и назначил по делу повторную судебную экспертизу, проведение которой было поручено комиссии экспертов закрытого акционерного общества «Юрэнерго» (в дальнейшем название экспертного учреждения было изменено на общество с ограниченной ответственностью «Закрытое Аналитическое Объединение энергетиков и юристов «Юрэнерго» в связи с реорганизацией в виде преобразования (далее - ООО «ЗАО «Юрэнерго»).

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Определить экономически обоснованные фактические затраты открытого акционерного общества «Архангельский КоТЭК» в 2010 году, связанные с регулируемой хозяйственной деятельностью (теплоснабжение потребителей)?

2) Определить экономически обоснованные доходы открытого акционерного общества «Архангельский КоТЭК» в 2010 году от регулируемой хозяйственной деятельности (теплоснабжение потребителей)?

3) Установить, компенсируют ли в полном объеме тарифы, установленные в 2011-2013 годах на производство и передачу тепловой энергии для открытого акционерного общества «Архангельский КоТЭК» убытки, понесенные в 2010 году (при их наличии)?

Определением апелляционного суда от 13.03.2017 по настоящему делу назначена дополнительная судебная экспертиза.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1). Пояснить причину отклонений в расчете сводного баланса тепловой энергии, подготовленном экспертами.

2) Определить фактические расходы на топливо, подтвержденные документами бухгалтерского учета. Являются ли данные расходы экономически обоснованными?

Почему при проведении экспертизы не учтено требование приказа Минэнерго России от 30.12.2008 № 323 о применении максимально допустимой технически обоснованной меры потребления топлива на единицу тепловой энергии, отпускаемой в тепловую сеть, при отсутствии результатов исследований?

Каким образом проведена оценка удельного расхода топлива в разрезе по котельным, представленного в таблице 16 экспертного заключения, а также представить произведенные расчеты и к ним обосновывающие материалы?

3) Пояснить разницу данных по количеству и стоимости приобретенного в 2010 году угля, указанных в отчете открытого акционерного общества «Архангельский КоТЭК» и данных отраженных в экспертном заключении.

4) Определить расходы, связанные с передачей тепловой энергии от Архангельской ТЭЦ. Компенсированы ли данные расходы в последующем периоде регулирования 2011 году?

5) Представить расчет арендной платы по договору аренды от 24.08.2010 № 8, учтенной при расчете убытков открытого акционерного общества «Архангельский КоТЭК» и отраженной в экспертном заключении.

Пояснить, к какому показателю применен уровень рентабельности в размере 12%; расчет названного показателя с приложением обосновывающих документов?

При ответе на данный вопрос надлежит учесть, что согласно пояснениям

6) Пояснить, на основании какого нормативного акта экспертами произведено распределение расходов по статьям «Амортизация», «Цеховые расходы», «Прочие расходы», «Общехозяйственные расходы», «Непроизводственные расходы» между какими видами деятельности и каким способом?

Представить расчет распределения расходов по названным статьям за период с 24.08.2010 по 31.12.2010 с указанием ссылок на материалы дела, которые были использованы при определении фактического размера названных расходов.

7) За какой период 2010 года учтены расходы на оплату труда АУП в размере 10744,57 тыс. руб., каким документом эти затраты подтверждены (указать ссылки на материалы дела)?

При определении экономически обоснованных расходов на оплату труда АУП были ли учтены положения пункта 4.1. договора на услуги по выполнению функций исполнительного органа открытого акционерного общества «Управляющая компания «Энергия Белого моря» от 18.12.2009 № 47?

Каким образом определен экономически обоснованный уровень расходов на услуги, оказываемые в соответствии с названным договором?

Проводился ли анализ эффективности деятельности Управляющей компании, объем произведенных компанией работ, услуг? Были ли представлены открытым акционерным обществом «Архангельский КоТЭК» отчеты о деятельности Управляющей компании экспертам закрытого акционерного общества «Юрэнерго»?

8) Уточнить, за какой период производился расчет убытков (за весь 2010 год или за период с 24.08.2010 по 31.12.2010) со ссылками на материалы дела, на основании которых сделаны соответствующие выводы, в том числе по таблице № 103.

9) С учетом ответов на уточняющие вопросы, в случае необходимости, откорректировать экспертное заключение.

Согласно заключению ООО «ЗАО «Юрэнерго» с учетом проведенной дополнительной экспертизы, размер убытков, понесенных Обществом при осуществлении регулируемой деятельности в 2010 году, составляет 3 930 000 руб.

В судебных заседаниях эксперт ФИО6 дала пояснения по представленному экспертному заключению и ответила на вопросы представителей сторон.

Кроме того, эксперты представили письменные пояснения (том 13, листы 6-120).

Агентство представило свои возражения в отношении экспертного заключения. Министерство поддержало позицию Агентства.

Основные разногласия касаются определения экспертами экономически обоснованных затрат на топливо (уголь), а также в части размера включенной в необходимую валовую выручку (далее – НВВ) арендной платы.

Оценивая обоснованность определения фактических затрат на топливо, апелляционный суд исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 22 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 № 109 (действовавших на момент принятия тарифного решения, далее – Основы ценообразования), расходы на топливо, включаемые в необходимую валовую выручку, определяются на основе нормативов удельного расхода топлива (за исключением ядерного), дифференцированных по типам генерирующего оборудования и видам топлива, на производство 1 киловатт-часа электрической энергии и 1 гигакалории тепловой энергии, утверждаемых Министерством энергетики Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой по тарифам; цен на топливо, определяемых в соответствии с пунктом 36 настоящего документа; определяемой в установленном порядке потребности в ядерном топливе энергоблоков атомных электростанций, включая создание на них страхового запаса ядерного топлива; расчетных объемов потребления топлива (за исключением ядерного) с учетом структуры его использования, сложившейся за последние 3 года; нормативов создания запасов топлива (за исключением ядерного), рассчитываемых в соответствии с методикой, утверждаемой Министерством энергетики Российской Федерации по согласованию с Федеральной службой по тарифам.

Согласно пункту 3 Порядка определения нормативов удельного расхода топлива при производстве электрической и тепловой энергии, утвержденного Приказом Минэнерго России от 30.12.2008 № 323 (далее – Приказ № 323) под нормативом удельных расходов топлива (далее – НУР) понимается максимально допустимая технически обоснованная мера потребления топлива на единицу электрической энергии, отпускаемой с шин, на единицу тепловой энергии, отпускаемой в тепловую сеть. Нормативы определяются в граммах условного топлива на 1 киловатт-час (г у.т./кВт·ч), килограммах условного топлива на одну гигакалорию (кг у.т./Гкал) с дифференциацией по месяцам.

Нормативный удельных расход условного топлива на производство тепловой энергии для Общества на 2010 год не был утвержден.

В пункте 45 Приказа № 323 определено, что основу расчетов и обоснования НУР составляют результаты режимно-наладочных испытаний, периодичность которых установлена правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок (для котлов, работающих на газовом топливе, - три года, на твердом и жидком топливе - пять лет).

При отсутствии результатов режимно-наладочных испытаний временно до проведения режимной наладки и испытаний допускается использовать индивидуальные нормативы расхода топлива, приведенные в таблице 1 (рекомендуемая).

При этом в пункте 42 Приказа № 323 отражено, что при расчете НУР не допускается учитывать затраты топлива и энергии, вызванные отступлениями от правил технической эксплуатации и режимов функционирования оборудования источников тепловой энергии, на строительство и капитальный ремонт зданий и сооружений, монтаж, пуск и наладку нового оборудования котельной, на консервацию не введенного в эксплуатацию или выведенного из эксплуатации оборудования, на экспериментальные и научно-исследовательские работы.

При определении НУР эксперт исходил «от обратного», то есть расход натурального топлива по каждой из котельной делил на топливный эквивалент, получая расход условного топлива.

При этом топливный эквивалент для угля принят равным 0,654, что является калорийным эквивалентом для Интинского угля, переводные коэффициенты на мазут, дизельное топливо и опилки взяты и проверены с данными приложения «Калорийные эквиваленты отдельных видов топлива для перерасчета в тонны условного топлива» приказа Росстата от 20.07.2009 № 146.

На основании полученных данных определен фактический удельный расход условного топлива как отношение фактического расхода условного топлива, сожженного за отчетный период по каждой из котельных, и фактически отпущенной тепловой энергии.

Определяя экономическую обоснованность полученного показателя фактического удельного расхода условного топлива, и, как следствие, расходов на приобретение топлива, эксперт сравнивал полученные показатели фактического удельного расхода условного топлива Общества и такие же показатели иных предприятий, эксплуатирующих аналогичные котельные в аналогичных условиях.

По запросу апелляционного суда эксперты представили информацию в отношении предприятий, которые были учтены ими в качестве аналогов.

Согласно пункту 2 Основ ценообразования метод сравнения аналогов – это метод, применяемый для установления долгосрочных параметров регулирования, основанный на сравнении показателей деятельности организации, осуществляющей регулируемую деятельность, с аналогичными показателями других организаций, сопоставимыми с ней по экономическим и техническим характеристикам.

Из материалов дела следует, что ни по одному из предприятий, определенных экспертами в качестве аналогичных с истцом, не имеется информации по 2010 году, выводы экспертом сделаны на основании данных за более поздние периоды.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает невозможным применение в рассматриваемой ситуации для определения экономической обоснованности затрат на топливо метода сравнения аналогов.

В остальной части заключение экспертов сомнений у апелляционного суда не вызывает. Каких-либо неточностей и противоречий в оставшейся части экспертного заключения апелляционным судом не установлено.

По требованию апелляционного суда экспертами дополнительно определен НУР на основании Приказа № 323, данные приведены в письменных пояснениях (том 13, лист 15).

В приложении 3 к дополнению к отзыву от 15.05.2017 Агентство в столбце 6а произвело расчет затрат на топливо с учетом НУР, определенного на основании Приказа № 323.

В приложении 1 к дополнению к отзыву от 21.05.2017 Агентство в столбце 4а произвело расчет НВВ, а также убытков исходя из затрат на топливо, определенных с учетом НУР, рассчитанного на основании Приказа № 323. Остальные затраты приняты в соответствии с заключением дополнительной судебной экспертизы.

Согласно названному расчету фактические экономически обоснованные затраты истца за 2010 год на осуществление регулируемой деятельности составили 379 676 400 руб., выручка за отпущенную потребителям тепловую энергию составила 355 029 600 руб., компенсировано в 2011-2013 годах 36 955 700 руб., соответственно убыток отсутствует (379 676 400 – 355 029 600 – 36 955 700 руб.).

Учитывая изложенное, апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, обжалуемый судебный акт отмене (изменению) не подлежит, оснований для удовлетворения жалобы не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, а также расходы на проведение повторной экспертизы подлежат отнесению на подателя жалобы.

При изготовлении резолютивной части постановления апелляционного суда от 04.06.2018 допущена описка в дате обжалуемого решения, а именно, вместо 23 октября 2015 годауказано 23 октября 2014 года.

Согласно части 3 статьи 179 АПК РФ арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава - исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Допущенная судом описка не изменяет содержания постановления и подлежит исправлению в соответствии с частью 3 статьи 179 АПК РФ путем указания в резолютивной части постановления по данному делу, изготовленного в полном объеме, правильной даты обжалуемого решения суда.

Руководствуясь статьями 49, 110, 150, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 23 октября 2015 года по делу № А05-3584/2014 отменить в части отказа во взыскании 17 358 960 руб. убытков.

Производство по делу в указанной части прекратить.

Изложить абзац второй резолютивной части решения в следующей редакции:

«Взыскать с открытого акционерного общества «Архангельский КоТЭК» (место нахождения: 163001, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>) в доход федерального бюджета 40 650 руб. государственной пошлины.»

В остальной части решение Арбитражного суда Архангельской области от 23 октября 2015 года по делу № А05-3584/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества «Архангельский КоТЭК» - без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью «Закрытое Аналитическое Объединение энергетиков и юристов «Юрэнерго» (место нахождения: 115162, <...>; ОГРН <***>; ИНН <***>) 100 000 руб. за проведение экспертизы по следующим реквизитам: КПП 772501001; БИК 044525225; р/с <***>; ПАО «Сбербанк России» г. Москва: к/с 30101810400000000225.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.В. Кутузова

Судьи

И.Н. Моисеева

А.А. Холминов