Гражданский кодекс часть 1

по заявлению публичного акционерного общества «Мегафон» к Управлению Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Астраханской области о признании незаконным и отмене постановления от 11.03.2020 № 04/163, заинтересованные лица: Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Астраханской области, ФИО1,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество «МегаФон» (далее - ПАО «МегаФон», общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Астраханской области с заявлением о признании незаконными и отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Волгоградской области (Управление Роспотребнадзора по Волгоградской области, Управление, административный орган) № 04/163 от 11.03.2020 о привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.4 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ), и назначении административного наказания в виде административного штрафа в размере 30 000 руб.

К участию в деле в качестве третьих лиц привлечены Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Астраханской области (далее – Управление Роскомнадзора по Астраханской области), ФИО1 (далее – ФИО1, абонент, потребитель).

Решением Арбитражного суда Астраханской области от 29.04.2021, оставленным без изменения постановлением Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2021 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись в принятыми по делу судебными актами, общество обратилось в Арбитражный суд Поволжского округа с кассационной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение норм процессуального права и неправильное применение норм материального права, просит их отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 4.1 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) решение по делу о привлечении к административной ответственности, если за совершение административного правонарушения законом установлено административное наказание только в виде предупреждения и (или) в виде административного штрафа и размер назначенного административного штрафа не превышает для юридических лиц сто тысяч рублей, для физических лиц пять тысяч рублей, может быть обжаловано в арбитражный суд апелляционной инстанции. Такое решение, если оно было предметом рассмотрения в арбитражном суде апелляционной инстанции, и постановление арбитражного суда апелляционной инстанции, принятое по данному делу, могут быть обжалованы в арбитражный суд кассационной инстанции по правилам, предусмотренным главой 35 настоящего Кодекса, и рассматриваются им с учетом особенностей, установленных статьей 288.2 настоящего Кодекса.

Согласно части 2 статьи 288.2 АПК РФ кассационная жалоба общества рассмотрена в суде кассационной инстанции судьёй единолично без вызова сторон.

Проверив законность обжалуемых актов в порядке статьями 286, 288.2 АПК РФ, арбитражный суд кассационной инстанции не находит оснований для их отмены.

Как следует из материалов дела, в Управление Роскомнадзора по Астраханской области 24.12.2019 поступило обращение ФИО2 по вопросу подключения оператором связи ПАО «Мегафон» дополнительных услуг связи без ее согласия и списания денежных средств со счета абонента.

Материалы проверки Управлением Роскомнадзора по Астраханской области направлены для рассмотрения в Управление Роспотребнадзора по Астраханской области для решения вопроса о привлечении общества к административной ответственности по статье 14.4 КоАП РФ.

По результатам рассмотрения материалов Управление Роспотребнадзора по Астраханской области пришло к выводу, что в действиях ПАО «МегаФон» имеется состав административного правонарушения, предусмотренный частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ, а именно отсутствие согласия на подключение дополнительной услуги, не представление абоненту информации о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, до получения согласия абонента на оказание услуг, что является нарушением части 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее - Закон о связи), пункта 24 Постановления Правительства РФ от 09.12.2014 № 1342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее - Правила № 1342).

По факту выявленных нарушений Управлением в отношении ПАО «Мегафон» составлен протокол от 20.02.2020 № 04/074 и вынесено постановление от 11.03.2020 № 04/163, которым общество признано виновным в совершении правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.4 КоАП, с назначением административного штрафа в размере 30 000 руб.

Не согласившись с данным постановлением Управления, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

При принятии судебных актов суды предыдущих инстанций правомерно руководствовались следующим.

Частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за продажу товаров, не соответствующих образцам по качеству, выполнение работ либо оказание населению услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, устанавливающих порядок (правила) выполнения работ либо оказания населению услуг.

Согласно пункту 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи.

Контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи (пункт 34.1 статьи 2 Закона о связи).

В силу пункта 5 статьи 44 Закона о связи в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

До получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Согласно пункту 7 Правил № 1342 оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Абонент вправе получать необходимую и достоверную информацию об операторе связи, режиме его работы, оказываемых услугах телефонной связи; отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункты «а», «б» пункта 26 Правил № 1342).

Из материалов дела следует, что между ПАО «Мегафон» и ФИО2 заключен договор от 26.01.2009 № 22719 об оказании услуг связи с выделением абонентского номера «+7927……6897» с тарифным планом «переходи на ноль 17».

Согласно детализации оказанных абоненту услуг 10.11.2019 с абонентского номера «+7927……6897» списаны денежные средства в размере 30 рублей за контентную подписку «Мегафон.Книги+».

Из представленной ПАО «Мегафон» информации следует, что 10.11.2019 с абонентского номера «+7927……6897» было направлено push-сообщение вида: «Мегафон.Книги+» Любимые книги в удобном формате. Читайте и слушайте тысячи книг из каталога ЛитРес.Цена 30 руб.., с учетом НДС за 1 день. При этом, как следует из данной информации подключение на контентную услугу осуществлено посредством нажатия цифры 1# и кнопки «вызов».

Между тем, согласие абонента на подключение платных услуг может быть выражено только посредством совершения им активных конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS-сообщения, MMS-сообщения, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства на номер доступа оператора, или совершение иных действий, связанных с оказанием услуг телефонной связи, влекущие за собой изменение состава оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора и которые оператор связи обязан фиксировать сертифицированным оборудованием автоматизированной системой расчетов (АСР) оператора (подпункты «в», «г» пунктов 27, 28 Правил № 1342).

Суды правомерно установили, что в рассматриваемом случае до подключения дополнительной услуги отсутствует информация об активных действиях абонента, направленных на выражение согласия на подключение указанной услуги. Оператором связи информирование абонента о тарифах на услугу, о кратком содержании услуги до получения согласия в соответствии с требованиями федерального закона не осуществлено, согласие абонента на оказание дополнительных услуг не получено.

Указанный обществом способ подключения контент услуги не является конклюдентным действием абонента, данный способ подключения контент услуги носит случайный характер. Случайный характер не может указывать на наличие прямой заинтересованности у потребителя в подключении данных контент услуг.

Суды обоснованно отметили, что из представленной в дело детализации сообщений с абонентского номера не следует какими конкретно по содержанию SMS-сообщениями ПАО «Мегафон» обменивался с потребителем ФИО2, следовательно, данная детализация не является доказательством получения согласия на подключение услуги со стороны абонента.

Суды верно признали, что оператор связи, в нарушение пункта 5 статьи 44 Закона о связи, до получения согласия абонента не представил абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, поскольку информирование абонента в соответствии с требованиями федерального закона не осуществлено, безусловное согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено. Переход по ссылкам, которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности (с указанием стоимости) услуги, нажатие цифры 1# и кнопки «вызов», не могут быть оценены как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательств принятия заявителем всех необходимых и достаточных мер для надлежащего исполнения возложенных на него законом обязанностей, наличия обстоятельств, объективно препятствующих этому, в материалы дела не представлено.

На основании изложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, руководствуясь нормами права, регулирующими спорные правоотношения, установив факт оказания обществом потребителю услуг, не соответствующих требованиям нормативных правовых актов, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно пришли к выводу о наличии в действиях ПАО «Мегафон» состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.4 КоАП РФ.

Проверив требования КоАП РФ к порядку, сроку давности привлечения к административной ответственности и назначению административного наказания, суды признали их соблюденными Управлением.

Довод заявителя о нарушении административным органом процедуры привлечения к административной ответственности был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и правомерно отклонен, поскольку нарушений части 3 статьи 28.1, пунктов 58 и 63 части 2, части 3 статьи 28.3 выявлено не было, Управление Роспотребнадзора по Астраханской области правомерно в пределах предоставленных полномочий рассмотрело поступившие материалы и вынесло постановление о привлечении общества к административной ответственности.

Довод общества о том, что Управление Роскомнадзора по Астраханской области не вправе было передавать материалы проверки в адрес Управления Роспотребнадзора по Астраханской области, также рассмотрен апелляционным судом и отклонен, так как основан на ошибочном толковании норм действующего законодательства.

Основания для признания вменённого правонарушения малозначительным и применения статьи 2.9 КоАП РФ отсутствуют.

Вопрос о применении конкретной санкции в каждом случае рассматривается судом применительно к конкретным обстоятельствам дела.

При определении меры наказания административным органом учтены все обстоятельства, перечисленные в статьях 3.4, 4.1, 4.2 и 4.3 КоАП РФ и правомерно назначено наказание в пределах санкции статьи в размере 30 000 руб., что является минимальным размером штрафа, предусмотренного санкцией статьи, и соответствует совершенному деянию. Основания для замены штрафа на предупреждение отсутствуют.

Судебная коллегия суда кассационной инстанции соглашается с выводами судов первой и апелляционной инстанций, считает их соответствующими фактическим обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, отвечающими требованиям АПК РФ к доказыванию и оценке доказательств, основанными на правильном применении норм материального и процессуального права.

Судами при рассмотрении дела установлены и исследованы все существенные для принятия правильного решения обстоятельства, им дана надлежащая правовая оценка, выводы, изложенные в судебных актах, основаны на имеющихся в деле доказательствах, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и действующему законодательству.

Иная оценка заявителем кассационной жалобы установленных судами обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной судами при рассмотрении дела судебной ошибки.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 288.2, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Поволжского округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 30.04.2021 и постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2021 по делу № А06-2898/2020 оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, обжалованию в соответствии с частью 3 статьи 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не подлежит.

Судья Г.А. Кормаков