Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Астраханская энергосбытовая компания» (414000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

на решение Арбитражного суда Астраханской области от 27 августа 2018 года по делу №А06-3957/2018 (судья Блажнов Д.Н.)

по заявлению публичного акционерного общества «Астраханская энергосбытовая компания» (414000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

к Управлению федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (414000, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

заинтересованные лица: публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (344002, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>), товарищество собственников жилья «Центральный» (416501, <...>, ОГРН <***>, ИНН <***>)

о признании незаконным решения, оформленного письмом от 28.02.2018 №03/1162-Н об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, об обязании повторно рассмотреть жалобу публичного акционерного общества «Астраханская энергосбытовая компания» от 26.01.2018 №20/2-1-06/13,

УСТАНОВИЛ:

в Арбитражный суд Астраханской области обратилось публичное акционерное общество «Астраханская энергосбытовая компания» (далее – ПАО «АЭК», заявитель) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее – УФАС пор Астраханской области, антимонопольный орган), оформленного письмом от 28.02.2018 № 03/1162-Н об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга» (далее – ПАО «МРСК Юга»). Кроме того, заявитель просил обязать УФАС по Астраханской области повторно рассмотреть жалобу ПАО «АЭК» от 26.01.2018 № 20/2-1-06/13 в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Решением суда первой инстанции в удовлетворении требований заявителя отказано.

ПАО «АЭК» не согласилось с принятым решением и обратилось в Двенадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым требования удовлетворить.

УФАС по Астраханской области возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Пунктом 6 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ установлено, что лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, а лица, вступившие в дело или привлеченные к участию в деле позднее, и иные участники арбитражного процесса после получения первого судебного акта по рассматриваемому делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

Учитывая положения части 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса РФ определение, вынесенное в виде отдельного судебного акта, выполненное в форме электронного документа, направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено настоящим Кодексом.

По ходатайству указанных лиц копии определения, вынесенного в виде отдельного судебного акта, на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена на официальном сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда 12 октября 2018 года, что подтверждено отчётом о публикации судебных актов на сайте. В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие указанных лиц.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что обжалованное решение подлежит отмене ввиду неприменения закона, подлежащего применению, и несоответствия выводов суда обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что ПАО «АЭК» обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области с заявлением от 26.01.2018 № 20/2-1-06/13 действия ПАО «МРСК Юга», выразившиеся в нарушении антимонопольного законодательства.

Заявление было мотивировано тем, что 25 декабря 2017 года ПАО «МРСК Югa» проведена проверка прибора учета электрической энергии, расположенного по адресу <...> на предмет выявления потребителем факта безучётного потребления электрической энергии. По окончании проведения проверки составлен акт о безучётном потреблении электрической энергии от 25.12.2017 № 003169. Из указанного акта следует, что безучётное потребление выразилось в эксплуатации ТСЖ «Центральный» узла учёта с истекшим сроком поверки трансформатора тока. К акту приложен расчёт, из которого следует, что при определении объёма безучётного потребления электрической энергии ПАО «МРСК Юга» учитывало максимальную мощность энергопринимающего оборудования и количество часов неучтённого потребления.

Определив объём безучётного потребления электрической энергии (2 252 316 кВт/час), указанный в расчёте к акту о безучётном потреблении электрической энергии от 25.12.2017 года № 003169 с применением максимальной мощности и количества часов неучтённого потребления, ПАО «МРСК Юга» нарушило порядок расчёта объёма потребления коммунального ресурса, установленного Правилами, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 года № 124, что привело к ущемлению интересов ТСЖ «Центральный» и собственников жилых помещений многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Ахтубинск, ул. Сталинградская, д. 9А (т.1 л.д.5-9).

По результатам рассмотрения указанного заявления решением, изложенным в письме от 28.02.2018 № 03/1162-Н, антимонопольный орган отказал заявителю в возбуждении в отношении ПАО «МРСК Югa» дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием признаков его нарушения. В обоснование отказа антимонопольный орган сослался на пункт 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции.

ПАО «АЭК», не согласившись с принятым решением, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции пришёл к выводу, что в рассматриваемом случае отсутствует совокупность условий, установленная частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса РФ, необходимая для признания решения антимонопольного органа незаконным. Суд первой инстанции сделал вывод, что оспоренное решение принято в соответствии с требованиями пункта 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, поскольку действия ПАО «МРСК Юга» не влекут недопущение, ограничение, устранение конкуренции, по смыслу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Констатировал, что круг потребителей услуг заявителя, имуществом которых управляет ТСЖ «Центральный», является конкретным и ограниченным. В связи с чем, в рассматриваемом случае, отсутствует ущемление интересов неопределенного круга потребителей. Кроме того, суд первой инстанции указал, что не представлено доказательств осуществления ТСЖ «Центральный» предпринимательской деятельности. Таким образом, суд первой инстанции посчитал, что в рассматриваемом случае, не представлено доказательств ущемления интересов хозяйствующего субъекта (ТСЖ «Центральный») в сфере предпринимательской деятельности. Действия ПАО «МРСК Юга» не повлекли ущемление интересов ПАО «АЭК» в смысле, придаваемом частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку заявитель и ПАО «МРСК Юга» состоят в гражданско-правовых отношениях на основании договора от 28.06.2013 № 1675 купли-продажи электрической энергии. Суд первой инстанции пришёл к выводу, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу пункта 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01 июля 1996 года № 6/8 основаниями для принятия судом решения о признании акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как несоответствие акта закону или иному правовому акту, так и нарушение актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Суд апелляционной инстанции считает, что в рассматриваемом случае имеется совокупность указанных условий.

Апелляционная коллегия пришла к выводу, что оспоренное решение антимонопольного органа не соответствует требованиям Закона о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьёй 22 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган, в частности, обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В целях осуществления данных функций антимонопольный орган наделён полномочиями возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства, проводить проверку соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями (пункты 1 и 11 части 1 статьи 23 Закона).

Согласно части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства является, в том числе заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения заявления, материалов и возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства определён статьёй 44 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при рассмотрении заявления, материалов о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган: определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению (часть 5). По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: 1) о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 2) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; 3) о выдаче предупреждения в соответствии со статьей 39.1 настоящего Федерального закона (часть 8). Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в том числе, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют (пункт 2 части 9).

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае отсутствия нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях (бездействии) лица, занимающего доминирующее положение.

Таким образом, исходя из названных положений Закона о защите конкуренции, а также положений административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утверждённого приказом ФАС России от 25.05.2012 № 339, отказ в возбуждении дела или прекращение рассмотрения дела может последовать в связи с отсутствием в действиях хозяйствующего субъекта признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Из материалов дела видно, что при обращении в антимонопольный орган ПАО «АЭК» указало на нарушение ПАО «МРСК Юга» требований части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением при определении объёма безучётного потребления электрической энергии, указанного в расчёте к акту о безучётном потреблении электрической энергии от 25.12.2017 № 003169 с применением максимальной мощности и количества часов неучтённого потребления, нарушило порядок расчёта объёма потребления коммунального ресурса, установленного Правилами, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утверждёнными Постановлением Правительства РФ от 14.02.2012 № 124, что привело к ущемлению интересов ТСЖ «Центральный» и собственников жилых помещений многоквартирного дома, расположенного по адресу: г. Ахтубинск, ул. Сталинградская, д. 9А.

Кроме того, в обоснование своего заявления ПАО «АЭК» указало, что, завышая объём по безучётному потреблению, ПАО «МРСК Юга» увеличивает полезный отпуск электроэнергии, уменьшая потери электрической энергии, которые должны им приобретаться, что создаёт ситуацию, которая ведёт к неправильному определению объёмов потребления гражданами электроэнергии, некорректным начислениям, и как следствие, в случае неоплаты указанных объёмов создаёт угрозу введения ограничения режима энергопотребления.

Антимонопольный орган обосновал решение об отказе в возбуждении дела тем, что Управлением не установлены обстоятельства нарушения антимонопольного законодательства, а разногласия относительно составленных актов о безучётном потреблении и претензии к ним при недостижении согласия на исключение объёмов по ним из объёмов полезного отпуска электрической энергии относятся к категории гражданско-правового спора, разрешение которого не отнесено к полномочиям антимонопольного органа.

При рассмотрении заявления ПАО «АЭК» антимонопольным органом установлено, что между ПАО «МРСК Юга» (исполнитель) и ПАО «АЭК» (заказчик) заключён договор об оказании услуг по передаче электрической энергии от 28.06.2013 № 00013000394 (далее – договор), по условиям которого исполнитель обязуется оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином, установленном законом основании, а также через технические устройства электрических сетей субисполнителя, заключивших с исполнителем договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии, электроустановки собственников, не оказывающих услуги по передаче электрической энергии, бесхозяйные электроустановки, а заказчик обязуется оплачивать услуги исполнителя в порядке, установленным договором.

Порядок взаимодействия исполнителя и заказчика в процессе составления, оборота актов о неучтённом потреблении электрической энергии и определения объёма неучтённой электрической энергии по ним определён сторонами в Регламенте взаимодействия сторон по актам о неучтённом потреблении электрической энергии, являющемуся приложением № 7 к договору (далее – Регламент № 7).

Порядок определения объёма оказанных услуг по передаче электрической энергии потребителям заказчика установлен Регламентом по определению объёма оказанных услуг по передаче электрической энергии за расчётный период, согласованным сторонами в приложении № 8 к договору (далее – Регламент № 8).

Согласно пункту 1 Регламента № 8 исполнитель по окончании каждого расчётного периода определяет объёмы переданной (постановленной) электроэнергии (мощности) потребителям заказчика, кроме прочего данных, полученным расчётным способом по актам о неучтённом потреблении электрической энергии. В соответствии с пунктом 8.3 Регламента № 8 полученный заказчиком от исполнителя акт о неучтённом потреблении электрической энергии с расчётом, учитывается исполнителем и заказчиком в объёме оказанных услуг по передаче электрической энергии и определении объёма покупки электрической энергии для компенсации потерь, в сетях исполнителя в том расчётном периоде, когда составлен такой акт.

Пунктом 5.3 Регламента № 7 установлено, что полученный заказчиком от исполнителя акт о неучтённом потреблении электрической энергии с расчётом учитывается заказчиком в объёме оказанных услуг по передаче электрической энергии и объёме покупки электрической энергии для компенсации потерь в сетях исполнителя в том расчётном периоде, когда составлен такой акт. В текущем расчётном периоде учитываются акты о неучтённом потреблении электрической энергии, полученные заказчиком позднее трёх рабочих дней после 26-го числа текущего месяца.

В силу пунктов 4.4 и 5.4 Регламента № 7 и пунктов 8.5 и 19.5 Регламента № 8 при возникновении претензий со стороны заказчика к актам о неучтённом потреблении электрической энергии, которые, по мнению заказчика, оформлены в нарушение требований нормативно-правовых актов Российской Федерации, объём электрической энергии, рассчитанный на основании таких актов, подлежит включению в объём оказанных услуг по передаче электрической энергии и определений объёма покупки электрической энергии для компенсации потерь в сетях исполнителя в том расчётном периоде, когда составлен такой акт. При этом объём оказанных услуг по передаче электрической энергии, начисленный на основании указанных актов подлежит оплате в течение 15 дней с даты вступления в законную силу решения суда по иску заказчика к потребителю о взыскании неучтённого потребления электрической энергии, либо с даты добровольной оплаты потребителем заказчику стоимости неучтённого потребления электрической энергии (если такая оплата произведена ранее чем истекли 15 дней с даты вступления в законную силу решения суда).

В пунктах 11-13 Регламента № 7 определено, заказчик в срок до 10-го числа месяца, следующего за расчётным, направляет исполнителю для сверки объёма оказанных услуг по передаче электрической энергии информацию об актах о безучётном потреблении электроэнергии, включаемых им в объём оказанных услуг по передаче электроэнергии в отчётном периоде (пункт 11).

Исполнитель и заказчик в течение 2-х рабочих дней с даты исполнения заказчиком пункта 11 настоящего Регламента производят сверку объёма оказанных услуг по передаче электрической энергии на основании актов о безучётном потреблении электроэнергии (пункт 12).

По факту исполнения сторонами пункта 12 настоящего Регламента исполнитель формирует сводный реестр актов о безучётном потреблении электроэнергии, включённых в объём оказанных услуг по передаче электроэнергии в отчётном периоде по форме приложения № 7.3. к настоящему Регламенту к договору, и направляет его заказчику для согласования.

При наличии претензии к объёму актов о безучётном потреблении электроэнергии, учтённых в объём оказанных услуг по передаче электроэнергии, к реестру прилагаются копии актов безучетного потребления электрической энергии с расчётами и обосновывающими документами, по которым возникли разногласия. Сводный реестр актов о безучётном потреблении электроэнергии, включённых в объём оказанных услуг по передаче электроэнергии в отчётном периоде подписывается в течение 5 рабочих дней (пункт 13).

По условиям пункта 8 регламента № 7 в случае, если вступившим в законную силу решением суда заказчику отказано в удовлетворении исковых требований о взыскании с потребителя стоимости объёма безучётного потребления, расчитанного исполнителем в соответствующем акте, в связи с неправильным составлением или неправильным определением объёма безучётного потребления, а также, если исковые требования ответчика будут удовлетворены частично, объём электрической энергии, не признанный вступившим в законную силу решением суда исключается из объёма оказанных услуг по транспортировке электрической энергии по итогам месяца, в котором вступило в законную силу решение суда.

В результате УФАС по Астраханской области констатировало, что действия ПАО «МРСК Юга», выразившиеся во включении объёма, рассчитанного на основании акта № 003169, в объём услуг по передаче электрической энергии, оказанных ПАО «МРСК Юга» ПАО «АЭК», не содержат признаков нарушения антимонопольного законодательства, приняв решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Суд первой инстанции необоснованно согласился с выводами антимонопольного органа, не учтя правовую позицию кассационной инстанции округа, которая изложена в постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа по делам № А12-23629/2017, № А12-25341/2017, №А12-24209/2017, №А12-25488/2017, №А12-24210/2017, №А12-25490/2017, № А12-25489/2017, №А12-25342/2017, №А12-26470/2017, № А12-25165/2017, № А12-24596/2017, №А12-25344/2017, № А12-25486/2017, №А12-25345/2017, № А12-25487/2017, № А12-25653/2017, № А12-25347/2017, № А12-25343/2017, № А12-25346/2017, №А12-25651/2017, №А12-25652/2017, № А12-24978/2017, № А12-24979/2017.

Пунктом 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных Постановлением Правительства РФ № 442 от 04.05.2012 (далее - Основные положения), установлено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучётного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Таким образом, действующим законодательством на сетевую организацию возложены функции по проведению проверки на предмет выявления фактов безучётного потребления электрической энергии в отношении потребителей с составлением соответствующих актов.

В соответствии с требованиями Основных положений и условиями договора ПАО «МРСК Юга» передаёт в ПАО «АЭК» акты о неучтённом (безучётном) потреблении электроэнергии, которые впоследствии используются при осуществлении расчётов гарантирующего поставщика как с потребителями электрической энергии, так и с сетевой организацией.

Согласно пункту 188 Основных положений объём электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучётного потребления электрической энергии, в том расчётном периоде, в котором были составлены акты о неучтённом потреблении электрической энергии, при этом объём услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучётного потребления, увеличивается в том же расчётном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объём безучётного потребления электрической энергии. Объём оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучётным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучётное потребление.

Пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в форме навязывания контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован, и другие требования).

Объективной стороной правового состава указанного антимонопольного правонарушения охватывается сама возможность (угроза) недопущения, ограничения, устранения конкуренции и (или) ущемления интересов других лиц как результат действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта.

Согласно части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определённого товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 4 постановления от 30.06.2008 №30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», исходя из системного толкования положений статьи 10 ГК РФ и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Согласно пункту 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением, принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции.

Статьёй 39 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» предусмотрены основания для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также последствия выявления признаков административного правонарушения при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с частью 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции является:

1) поступление из государственных органов, органов местного самоуправления материалов, указывающих на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства (далее - материалы);

2) заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - заявление);

3) обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства;

4) сообщение средства массовой информации, указывающее на наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства;

5) результат проверки, при проведении которой выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Из указанных положений следует, что антимонопольный орган обязан возбудить дело о нарушении антимонопольного законодательства при наличии признаков нарушений антимонопольного законодательства, которые могут быть доведены любым из приведённых выше способом.

Исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

В отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей.

Поскольку в заявлении ПАО «АЭК» содержалась информация о злоупотреблении ПАО «МРСК Юга» доминирующим положением на рынке услуг по передаче электрической энергии и нарушение части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившиеся в ненадлежащем исполнении функций по порядку определения объёма безучётного потребления электрической в отношении потребителей, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного органа об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства противоречат положениям Закона о защите конкуренции и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, требования ПАО «АЭК» обоснованы и подлежат удовлетворению.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что при рассмотрении настоящего дела об оспаривании решения антимонопольного органа суднеподменяетантимонопольныйорган при установлении признаков нарушения и обосновании отраженной в оспариваемом решении позиции, а проверяет лишь обоснованность сделанных антимонопольныморганом в таком решении выводов.

Право суда дать оценку представленным в материалы дела доказательствам недолжно влечь за собой возложение на суд компетенции антимонопольногооргана по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку именно УФАС по Астраханской области при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства в соответствии с положениями Административного регламента обладает полномочиями по исследованию и оценке доказательств, признанию тех или иных действий нарушающими требования антимонопольного законодательства.

Довод о том, что антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать возникший между ПАО «МРСК Юга» и ПАО «АЭК» гражданско-правовой спор апелляционной коллегией не принимается.

Как разъяснено в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства» Закон о защите конкуренции формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные статьей 10 Закона; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (статья 11 Закона) и на недобросовестную конкуренцию (статья 14 Закона).

Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям.

Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть прекращено производство по делу о нарушении антимонопольного законодательства) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, как гражданско-правовых.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

В числе требований к заявлению, подаваемому по делам, указанным в главе 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не указана необходимость для заявителя формулировать требование о способе защиты его права, нарушенного оспариваемым актом, решением, действием, бездействием. Согласно пункта 3, 5 части 1 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявитель должен указать на права и законные интересы, которые, по его мнению, нарушаются оспариваемым актом, решением, действием, бездействием, и предъявить требование о признании акта недействительным, решений и действий (бездействия) - незаконными. Согласно статье 13 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае признания акта недействительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными в статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Если заявитель не указал конкретного способа защиты, а суд обязан указать на это в решении в силу императивного предписания закона, то суд сам определяет надлежащий, по его мнению, способ защиты нарушенного права. Если же заявитель включил в свое заявление указание на испрашиваемый им способ защиты (что он делать не обязан, поскольку закон этого не требует), то суд, установив, что данный способ ненадлежащий, должен применить надлежащий способ защиты. Формулировки пункта 3 части 4 и пункта 3 части 5 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи с пунктами 3 и 5 части 1 статьи 199 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указывают на применение судом надлежащего способа защиты, даже если заявитель и вовсе не указывал этого в своем заявлении либо указывал неверно.

Судебные акты арбитражных судов, в силу норм статьи 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о задачах судопроизводства, не могут подменять собой решения органов государственной власти, местного самоуправления по вопросам, отнесённым к их компетенции, тем более в случаях, когда на эти органы законом прямо возложена обязанность принятия соответствующих решений. Признавая незаконным бездействие должностного лица, суд вправе обязать этот орган совершить какое-либо из предусмотренных законом действий, не ограничивая при этом право органа, чьё бездействие оспаривается, на совершение того или иного действия.

Апелляционная коллегия полагает, что в рассматриваемом случае надлежащим способом защиты будет являться возложение на Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области обязанности принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению ПАО «АЭК» в течение трёх дней с момента вступления настоящего постановления в законную силу.

При этом апелляционный суд учёл положения пункта 3 части 1 статьи 10 и обязательность применения статьи 39.1 Закона о защите конкуренции, но считает последнюю не подлежащей применению при выборе способа восстановления нарушенного права. Предупреждение введено как превентивная мера реагирования на нарушение, позволяющая государству и подконтрольному субъекту, не входя в конфликт, устранить нарушение и обоюдно экономить ресурсы. Применение предупреждения в качестве способа восстановления права после рассмотрения дела судом противоречило бы принципу разумности.

Согласно пункту 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При указанных обстоятельствах имеются правовые основания для отмены решения суда первой инстанции в полном объёме. Апелляционная коллегия считает необходимым принять по делу новый судебный акт.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Астраханской области от 27 августа 2018 года по делу №А06-3957/2018 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области, оформленное письмом от 28.02.2018 № 03/1162-Н об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Обязать в качестве способа восстановления нарушенного права Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области принять решение о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства по заявлению публичного акционерного общества «Астраханская энергосбытовая компания» в течение трёх дней с момента вступления настоящего постановления в законную силу.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (ОГРН <***>, ИНН <***>) в пользу публичного акционерного общества «Астраханская энергосбытовая компания» (ОГРН <***>, ИНН <***>) расходы на оплату государственной пошлины в сумме 3000 (три тысячи) рублей за рассмотрение дела в суде первой инстанции, в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции, принявший решение, в порядке, предусмотренном статьями 275-276 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий М.А. Акимова

Судьи С.Г. Веряскина

С.М. Степура