Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства экономического развития Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.09.2018 по делу №А07-10525/2018 (судья Кутлин Р.К.).

В судебном заседании приняли участие представители:

Министерства экономического развития Республики Башкортостан – ФИО1 (доверенность № 17 от 13.02.2018);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан – ФИО2 (доверенность № 55 от 30.03.2018).

Министерство экономического развития Республики Башкортостан (далее - заявитель, Министерство) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – антимонопольный орган, УФАС по РБ, Управление) о признании недействительными пунктов 1, 2, 4 решения №ГЗ-334/18 от 27.03.2018.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное унитарное предприятие «Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан», общество с ограниченной ответственностью «Стандартстрой» (далее – третьи лица, ГУП «Фонд жилищного строительства РБ, ООО «Стандартстрой»).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 10.09.2018 (резолютивная часть решения объявлена 04.09.2018) в удовлетворении требований отказано.

Министерство (далее также – податель жалобы) не согласилось с вынесенным решением и обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы Министерство указывает, что участник закупки не являлся лицом, имеющим опыт строительства самого объекта капитального строительства, а выполнял часть строительных работ по договору субподряда. Кроме того, участник закупки ООО «Стандартстрой» не имеет опыта по сдаче и вводу капитального объекта в эксплуатацию, а также не несет гарантийных обязательств по объекту в целом, поскольку не представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, построенного непосредственно ООО «Стандартстрой». Следовательно, участником закупки ООО «Стандартстрой» документы, подтверждающие опыт в соответствии с вышеуказанными требованиями, не представлены.

В данном случае договор подряда от 10.10.2015 № 266/2015 заключенный между ООО «ГРСП «Магнит» и ООО «Стандартстрой» является субподрядным. Зеркальное перенесение условий подрядного договора на субподрядный не является причиной его классификации в качестве первого, в том числе в случае несения гарантийных обязательств субподрядчиком, поскольку не субподрядчик, а генеральный подрядчик несет прямые обязательства перед заказчиком (ООО «Газпром Инвестгазификация»).

Отзыв в материалы дела не представлен.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание третьи лица не явились. С учетом мнения заявителя и заинтересованного лица в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие третьих лиц.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, озвучили возражения на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 09.02.2018 Министерство, являясь уполномоченным органом по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков Республики Башкортостан, опубликовало на официальном сайте http://zakupki.gov.ru извещение № 0101200009518000037 и документацию об электронном аукционе «Завершение строительно-монтажных работ объекта «9-7 этажный жилой дом №1 со встроенно-пристроенными помещениями в мкр.38 г. Октябрьский Республики Башкортостан» (секции 1-4) «Фонд жилищного строительства Республики Башкортостан» (далее – заказчик).

В ходе проведения указанного электронного аукциона в адрес УФАС по РБ, ООО «Стандартстрой» подана жалоба в связи с отклонением заявки данного участника электронного аукциона ввиду несоответствия требованиям аукционной документации.

УФАС по РБ, изучив материалы антимонопольного дела и проанализировав представленные сторонами доказательства, вынесено решено №ГЗ-334/18 от 27.03.2018 (т.1 л.д.10-15):

1. Признать жалобу ООО «Стандартстрой» на действия комиссии уполномоченного органа, в лице Министерства, при определении поставщика путем проведения электронного аукциона №0101200009518000037 «Завершение строительно-монтажных работ объекта «9-7 этажный жилой дом №1 со встроенно-пристроенными помещениями в мкр. 38 г. Октябрьский Республики Башкортостан обоснованной.

2. В действиях комиссии уполномоченного органа выявлены нарушения части 7 статьи 69 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

3. Комиссии уполномоченного органа выдать предписание об устранении допущенных нарушений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

4. Передать материалы настоящего дела соответствующему должностному лицу УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

На основании указанного решения выдано предписание от 27.03.2018 по делу №ГЗ-334/18 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе, согласно которому УФАС по РБ предписывает (т.2 л.д.64-65):

1.Аукционной комиссии уполномоченного органа, в лице Министерства отменить протокол рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 13.03.2018 №0101200009518000037-4 по электронному аукциону №0101200009518000037.

2.Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения п.1 данного предписания, уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в электронном аукционе об отмене указанного протокола.

3.Аукционной комиссии уполномоченного органа, в лице Министерства рассмотреть поданные заявки в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения №ГЗ-334/18 от 27.03.2018.

4.Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения п.3 данного предписания.

5.Оператору электронной площадки, заказчику, комиссии уполномоченного органа продолжить процедуру определения поставщика в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок и с учетом решения №ГЗ-334/18 от 27.03.2018.

Не согласившись с решением №ГЗ-334/18 от 27.03.2018 антимонопольного органа, Министерство оспорило их в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции руководствовался выводом об отсутствии совокупности обстоятельств, являющихся основанием для признания оспоренного акта недействительным.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Согласно части 2 статьи 66 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Порядок рассмотрения вторых частей заявок на участие в электронном аукционе установлен в статье 69 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с частью 1 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ, аукционная комиссия рассматривает вторые части заявок на участие в электронном аукционе и документы, направленные заказчику оператором электронной площадки в соответствии с частью 19 статьи 68 настоящего Федерального закона, в части соответствия их требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно пункту 1 части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе, в том числе, в случае непредставления участником аукциона документов и информации, предусмотренных пунктами 1, 3 - 5, 7 и 8 части 2 статьи 62, частями 3 и 5 статьи 66 названного Федерального закона, несоответствия указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличия в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Пунктом 2 части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ предусмотрено, что заявка признается не соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе несоответствия участника такого аукциона требованиям, установленным в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 7 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ принятие аукционной комиссией решения о несоответствии заявки на участие в электронном аукционе требованиям, установленным документацией о таком аукционе, по основаниям, не предусмотренным частью 6 настоящей статьи, не допускается.

На основании части 8 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ результаты рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе фиксируются в протоколе подведения итогов такого аукциона, который подписывается всеми участвовавшими в рассмотрении этих заявок членами аукционной комиссии, и не позднее рабочего дня, следующего за датой подписания указанного протокола, размещаются заказчиком на электронной площадке и в единой информационной системе. Указанный протокол должен содержать решение о соответствии или о несоответствии заявок на участие в таком аукционе требованиям, установленным документацией о нем, с обоснованием этого решения и с указанием положений настоящего Федерального закона, которым не соответствует участник такого аукциона, положений документации о таком аукционе, которым не соответствует заявка на участие в нем, положений заявки на участие в таком аукционе, которые не соответствуют требованиям, установленным документацией о нем, информацию о решении каждого члена аукционной комиссии в отношении каждой заявки на участие в таком аукционе.

Как следует из части 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

В соответствии с частью 3 статьи 31 Закона о контрактной системе, перечень документов, которые подтверждают соответствие участников закупок дополнительным требованиям, указанным в частях 2 и 2.1 настоящей статьи, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Указанные дополнительные требования применительно к настоящему спору установлены постановлением Правительства Российской Федерации от 04.02.2015 № 99 «Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям» (далее – Постановление №99) перечень дополнительных требований указан в Приложение № 1 к постановлению Правительства РФ от 04.02.2015 №99 (далее - Приложение).

Вышеизложенным нормам законодательства о контрактной системе корреспондируют пункты 19.3 (требования к участнику закупки) подпункт 5 пункта 20.2 (требования к составу второй части заявки) «Общие сведения» документации об электронном аукционе.

Из материалов дела следует, что начальная (максимальная) цена контракта данной указанной закупки составила - 170 168 333 руб. 33 коп.

Согласно протоколу рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе от 13.03.2018 №0101200009518000037-4 заявка заявителя отклонена по следующим основаниям: «Непредоставление информации (пункт 1 части 6 статьи 69 Федерального закона №44-ФЗ), предусмотренной частью 20.2 (п.9) Раздела № 2 Общие сведения документации об электронном аукционе, в соответствии с частью 5 статьи 66 Федерального закона №44-ФЗ. В соответствии с документацией об электронном аукционе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать следующую информацию: наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) одного контракта (договора) на выполнение соответствующих (Требуется наличие опыта исполнения контракта на выполнение работ, относящихся к той же группе работ строительных, на выполнение которых заключается контракт. При этом используются следующие группы работ строительных: работы по строительству, реконструкции и капитальному ремонту объектов капитального строительства) работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке. При этом стоимость такого исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка. Документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям: копия исполненного контракта (договора); копия акта (актов) выполненных работ, содержащего (содержащих) все обязательные реквизиты, установленные частью 2 статьи 9 Федерального закона «О бухгалтерском учете», и подтверждающего (подтверждающих) стоимость исполненного контракта (договора) (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке; копия разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случаев, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации). Указанный документ (документы) должен быть подписан (подписаны) не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в закупке. Участник закупки в качестве подтверждения опыта предоставил договор подряда №266/2015 от10.10.2015, заключенный между ООО «ГРСП «Магнит» (именуемый по данному договору генподрядчик) и участником закупки (именуемый по данному договору подрядчик). Также, участник закупки предоставил разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 04.07.2017 выданное ООО «Газпром инвестгазификация». Таким образом, участник закупки не являлся лицом, имеющим опыт строительства самого объекта капитального строительства, а выполнял часть строительных работ по договору субподряда. Кроме того, участник закупки ООО «Стандартстрой» не имеет опыта по сдаче и вводу капитального объекта в эксплуатацию, а также не несет гарантийных обязательств по объекту в целом, поскольку не представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, построенного непосредственно ООО «Стандартстрой». Следовательно, участником закупки ООО «Стандартстрой» документы, подтверждающие опыт в соответствии с вышеуказанными требованиями, не представлены.».

Судом первой инстанции установлено, что ООО «Стандартстрой» в своей заявке в качестве подтверждения наличия опыта представил договор подряда №266/2015 от 10.10.2015 заключенный между ООО «ГРСП «Магнит» и ООО «Стандартстрой» на выполнение работ по новому строительству объекта физкультурно-оздоровительного комплекса на сумму 423 916 611 руб.

То есть, сумма указанного контракта соответствует минимальному ценовому порогу в 20% для контрактов (договоров) представляемых в качестве подтверждения опыта выполнения работ аналогичных являющихся предметом закупки в рамках требований постановления Правительства №99.

Согласно п.4.3, 5.6, 6.31 данного договора для обеспечения качества работ и надлежащего исполнения обязательств по устранению дефектов Подрядчик в течение 5 (пяти) календарных дней с момента подписания акта приемки законченного строительства объекта (Типовая межотраслевая форма № КС-11) представляет безотзывную банковскую гарантию на период гарантийного срока по Договору на сумму в размере 5 (Пяти) % от Договорной цены. Период гарантийного срока на выполнение работы устанавливается равным 36 (тридцати шести) месяцам с даты завершения строительства объекта и подписания в установленном порядке акта ф.КС-11.

Подрядчик гарантирует, что качество строительных материалов, конструкций, поставку которых обеспечивает, будет соответствовать спецификациям, указанным в Проектной документации, государственным стандартам, техническим условиям и иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта или другие документы, удостоверяющие качество.

Следовательно, в договоре подряда указаны гарантийные обязательства по объекту и выполняемым работам ООО «Стандартстрой».

Более того, в составе заявки ООО «Стандартстрой» представлено разрешение на ввод объекта в эксплуатацию, а также Приложение №1 к договору подряда «График производства работ», согласно которому ООО «Стандартстрой» был выполнен весь перечень работ требуемых заказчику по контракту генподряда (от начала подготовки и земляных работ до озеленения и благоустройства) в рамках данного объекта, указанный контракт является исполненным указанный факт заявителем не опровергается.

Государственным заказчик в суде первой инстанции подтвердил, что данный контракт подтверждает наличие опыта и соответствует установленным дополнительным требованиям, поскольку в рамках договора субподряда представленного обществом исполнены все виды работ, а не какая то их часть работы исполненные обществом соответствуют видам работ установленным государственным заказчиком в техническом задании, а следовательно подтверждают опыт работ, связанный с предметом настоящего контракта.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что аукционная комиссия Министерства незаконно отклонила заявку ООО «Стандартстрой», как в нарушение положений документации о закупке, так и в нарушение пункта 7 статьи 69 Закона о контрактной системе.

Как установлено судом первой инстанции, заказчиком, аукционной комиссией было исполнено предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе процедура состоялась, как указано выше был заключен контракт.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что обстоятельства наличия вины устанавливаются на основании Кодекса об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) уполномоченным должностным лицом в рамках самостоятельного административного производства.

Таким образом, Комиссия антимонопольного органа фиксирует фактические нарушения и указывает на наличие признаков состава административного правонарушения в действиях должностного лица заказчика, то есть правовых оснований для не фиксации данных нарушений в действиях субъектов контроля у контрольного органа в сфере закупок не имеется.

Вместе с тем субъектами составов выявленных в решении административных правонарушений, являются должностное лицо, согласно санкции части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ, а не заявитель в данном судебном процессе, чьи права на основании статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации должны быть восстановлены, - Министерство (юридическое лицо). Непосредственно для заказчика, в отношении которого вынесено оспариваемое решение, выявление признаков административного правонарушения, не влечет негативных правовых последствий. Привлечение к административной ответственности регулируется не Законом о контрактной системе, а КоАП РФ.

В случае его привлечения к административной ответственности вынесенное постановление в соответствии с главой 30 КоАП РФ имеет иной порядок обжалования, в том числе, в суде общей юрисдикции.

Таким образом, выявление в решении признаков состава административного правонарушения само по себе не влечет правовых последствий, не возлагает каких-либо обязанностей и напрямую не влечет привлечения к административной ответственности, не обязывает заявителя к совершению каких-либо действий, а, следовательно, не нарушает его права и законные интересы заказчика в сфере экономической деятельности.

Таким образом, заявление Министерства, направленное на признание пунктов 1, 2, 4 решения от 27.03.2018 по делу №ГЗ-334/18 антимонопольного органа незаконным, и восстановление прав заявителя, путем признания недействительным решения антимонопольного органа, не может быть достигнуто при избранном заявителем способе защиты своих прав, так как процедура закупки завершена, в рамках торгов заключен контракт, который не признан недействительным негативных последствий для заявителя - юридического лица не наступило.

Исследовав и оценив представленные в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что оснований для признания недействительным оспариваемого ненормативного правового акта не имеется.

Все доводы и аргументы заявителя апелляционной жалобы проверены судом апелляционной инстанции, признаются несостоятельными и не подлежащими удовлетворению, поскольку не опровергают законности принятого по делу судебного акта и основаны на неверном толковании норм действующего законодательства, обстоятельств дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

При указанных обстоятельствах решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 10.09.2018 по делу №А07-10525/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства экономического развития Республики Башкортостан – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Н.А. Иванова

Судьи:

В.Ю. Костин

А.П. Скобелкин