Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Радиан» на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.04.2022 по делу № А07-31987/2020.

В судебном заседании приняли участие представители:

государственного бюджетного учреждения Республики Башкортостан Служба обеспечения мероприятий гражданской защиты – ФИО1 (доверенность №1 от 10.01.2022, диплом);

закрытого акционерного общества «Радиан» - ФИО2 (доверенность от 10.12.2021).

Государственное бюджетное учреждение Республики Башкортостан Служба обеспечения мероприятий гражданской защиты (далее – ГБУ РБ СОМГЗ, учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с иском к закрытому акционерному обществу «Радиан» (далее – ЗАО «Радиан», ответчик) о расторжении договора №119-ЭА от 06.05.2020 в части неисполненных ответчиком обязательств по поставке «операционная система для персональных компьютеров и рабочих станций в количестве 3 штуки» стоимостью 39000 руб. и «программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды в количестве 1 штука» стоимостью 218028,17 руб., а также о взыскании штрафа за ненадлежащее исполнение договора в размере 1176688,34 руб.

ЗАО «Радиан» предъявило встречные исковые требования к ГБУ РБ СОМГЗ о взыскании неосновательного обогащения в размере 450000 руб. (т.2 л.д.155-158).

Встречный иск принят судом к производству для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

К участию в деле в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «КМП-СОФТ» (далее – ООО «КМП-СОФТ»).

Решением суда первой инстанции от 28.04.2022 (резолютивная часть объявлена 21.04.2022) исковые требования ГБУ РБ СОМГЗ о расторжении договора №119-ЭА от 06.05.2020 в части неисполненных обязательств по поставке «операционная система для персональных компьютеров и рабочих станций в количестве 3 штуки» стоимостью 39000 руб. и «программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды в количестве 1 штука» стоимостью 218028,17 руб. оставлены без рассмотрения. Исковые требования ГБУ РБ СОМГЗ о взыскании суммы штрафа удовлетворены частично. С ЗАО «Радиан» в пользу ГБУ РБ СОМГЗ взыскан штраф в размере 800000 руб., в удовлетворении остальной части первоначального иска отказано, с ЗАО «Радиан» в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 24767 руб. В удовлетворении встречного иска ЗАО «Радиан» о взыскании неосновательного обогащения отказано.

С указанным решением не согласилось ЗАО «Радиан» и обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначальных исковых требований в части взыскания 800000 руб. и об удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующие обстоятельства: суд пришел к необоснованному выводу о том, что ЗАО «Радиан» не поставило операционную систему для персональных компьютеров и рабочих станций с видом лицензии OEM, не поставило программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера, не поставило автоматизированное рабочее место на базе ноутбука DELL NSPIRON3793; однако, ответчик исполнил договор в полном объеме, транспортное средство, измерительный комплекс и программное обеспечение находятся в рабочем состоянии и используются заказчиком в соответствии с целями приобретения; в договоре заказчик не указал вид необходимой к поставке операционной системы, однако, установил требование по поставке серверного программного обеспечения для экологического мониторинга окружающей среды Ecological software system (ESS), производитель ООО «КМП-Софт», которое работоспособно только с операционной системой Widows, данная операционная система и была установлена на все компьютеры и рабочие станции, переданные заказчику, при этом каждый из компьютеров имеет свою отдельную встроенную версию лицензии, что подтверждается результатами экспертизы; из пояснений эксперта следует, что операционная система должна быть поставлена отдельно на диске в количестве трех штук, но в контракте отсутствуют такие требования, а в экспертном заключении отсутствуют ссылки на пункт контракта, в котором указанно об обязанности ответчика поставить операционную систему с определенным носителем информации, эксперт лишь указал, что так было бы лучше для заказчика; вид лицензии действительно не уточнялся, но и заказчик в процессе исполнения контракта не направлял уточняющих требований по виду поставляемой лицензии операционной системы, и о носителе информации, на котором она должна быть поставлена, и закон не дает заказчику право уточнять техническое задание; таким образом, ЗАО «Радиан» полностью исполнило требования по поставке лицензионных операционных систем для персональных компьютеров и рабочих станций, предусмотренных контрактом; также как и с операционной системой, программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера указано только в спецификации к договору; в приложении №3 контракта отсутствовали требования функциональных и качественных характеристик, с целью исполнения данного требования ответчиком на промышленный компьютер передвижной лаборатории было установлено программное обеспечение ESS «Мониторинг», которое согласно выводам эксперта является функционально завершенным модулем программы ESS, как независимая программная единица, данное программное обеспечение не было принято истцом, однако, было установлено и в настоящее время используется им для работы передвижных экологических постов в качестве товара не определенного договором поставки, что послужило основанием для предъявления встречного искового заявления; таким образом, поставив программный продукт ESS «Мониторинг» в качестве

программного обеспечения для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера ответчик исполнил условия контракта в этой части; ответчиком был поставлен ноутбук DELL INSPIRON 3793 производитель Леново, страна происхождения Китай, при этом характеристики поставленного ноутбука полностью соответствуют требованиям предъявленным заказчиком, согласно протоколу проведения приемки и испытания от 06.10.2020, заказчик принял автоматизированное рабочее место (Ноутбук DELL INSPIRON 3793), и не предъявил никаких возражений по качеству, а также не заявил о несоответствии его договору; заказчик должен был указать в договоре какое программное обеспечение необходимо установить на ноутбук DELL INSPIRON 3793, поставляемый в рамках контракта; у экспертов не было необходимых специальных познаний в области компьютерных программ и компьютерной техники (согласно сертификатам эксперт ФИО3 обладает специальными познаниями в области товароведческой экспертизы); экспертом сделаны необоснованные выводы, поскольку не указано, почему ответчик должен поставить операционные системы с лицензией в ином виде, чем в составе компьютеров и рабочих станций; также в экспертном заключении нет обоснования вывода об отсутствии программного обеспечения для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера, при этом в исследовательской части заключения указаны функции программных обеспечений Серверного программного обеспечения для экологического мониторинга окружающей среды Ecological software system (ESS) и Специального программного обеспечения для передвижного экологического поста марки Ecological software system (ESS) и не исследованы функции программы исходя из требований к техническим характеристикам, которые должны были быть указаны заказчиком; имеются противоречия при ответе на первый вопрос, так эксперт указывает на несоответствие программного обеспечения для передвижного экологического поста марки Ecological software system (ESS), при этом в таблице №3 экспертного заключения то же программное обеспечение указано как соответствующее требованиям договора; ответчик заявлял ходатайство о проведении повторной экспертизы, в котором было отказано, хотя у проведенной экспертизы имеются неустранимые недостатки; по договору ответчик обязался поставить, в том числе Серверное программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды, и оно было поставлено, иное программное обеспечение и качественные характеристики Приложением №3 не предусмотрены, однако, в своем заключении эксперт утверждает, что активный интерфейс нового модуля ПО ESS - ПО«Мониторинг» является отдельным программным модулем программного комплекса Ecological software system (ESS), как независимая программная единица; поставка данного программного обеспечения не входила в перечень поставляемых товаров, определенных договором, но истец своими действиями подтвердил необходимость разработки и поставки данного программного продукта, данное обстоятельство подтверждается перепиской из приложения WhatsApp; ответчиком было заключено дополнительное соглашение с ООО «КМП-СОФТ» на разработку программного обеспечения, о чем заказчик был своевременно уведомлен, диск с программным обеспечением и руководство по эксплуатации были направлены заказчику 30.10.2020, программное обеспечение установлено на оборудование заказчика до момента подписания акта приема-передачи товара от 02.11.2020, таким образом, претензии заказчика при подписании универсального передаточного документа №414 и акта приема-передачи товара №1 от 02.11.2020 не подтверждаются.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал по основаниям, изложенным в отзыве, указав на законность и обоснованность решения суда первой инстанции.

Представитель третьего лица в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы третье лицо извещено надлежащим образом по правилам статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения сведений о месте и времени судебного разбирательства на официальном сайте http://kad.arbitr.ru/ в сети «Интернет».

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело, рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителя третьего лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между ГБУ РБ СОМГЗ (заказчик) и ЗАО «Радиан» (подрядчик) по результатам электронной процедуры (аукцион в электронной форме) заключен гражданско-правовой договор №119-ЭА от 06.05.2020 на поставку передвижного экологического поста для контроля за загрязнением атмосферного воздуха на территории Республики Башкортостан (т.1 л.д.12-18), по условиям которого поставщик обязуется поставить и передать в собственность заказчику передвижной экологический пост для контроля за загрязнением атмосферного воздуха, в количестве 1 единицы по цене и комплектации, указанной в Спецификации (Приложение №1 к контракту) и заявке представленной поставщиком на участие в данной закупке, в части описания товара, качественных, количественных и иных характеристик, и условий поставки товара (копия заявки - Приложение №3 к контракту) (далее - товар), а заказчик обязуется принять и оплатить поставленный товар, в соответствии с условиями настоящего контракта (пункт 1.1). Срок поставки товара в течение 150 календарных дней с момента подписания контракта, этапы не предусмотрены. Место поставки товара: 450005, <...> (пункт 2.1). Поставщик передает заказчику качественный, комплектный товар полностью готовым к работе (эксплуатации), в состоянии, свободным от прав третьих лиц, не состоящий в споре и под арестом, не являющийся предметом залога и т.п. (пункт 2.3). Цена контракта составляет 23790795 руб. и включает стоимость работ, расходы на материалы и приборы, транспортные расходы, расходы на страхование, уплату сборов, налогов и других обязательных платежей, в том числе НДС 20% - 3965132,50 руб. (пункт 4.1). За каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательства, предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: 5% о цены договора, в случае если цена договора составляет от 3 млн. до 50 млн. руб. (пункт 7.4).

02.10.2020 ответчик направил истцу сопроводительное письмо №605 с просьбой принять выполненные работы и закрывающую документацию по договору.

Истец направил ответчику претензионный отказ №1968-01-02 от 07.10.2020 в приемке поставленного товара, со ссылкой на его несоответствие заявленным параметрам, а именно: серверное программное обеспечение и специальное программное обеспечение для передвижного экологического поста (Ecological software system (ESS)) – ведение электронного бортового журнала не передается на сервер; в реальном времени не отображаются в бортовом журнале, и не сохраняет фото и видео с места проведения замеров; интерфейс не согласован с заказчиком; отсутствует программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера; отсутствует операционная система для персональных компьютеров и рабочих станций в количестве 3шт.; бензогенераторная установка (Fubag TI7000) – не обеспечено отведение отработанных газов из вспомогательного отсека без влияния на работу средств измерений; в руководстве по эксплуатации (паспорте) передвижного экологического поста не прописан, согласованы на замену генератор азота ГЧА-15Д-К; в руководстве по эксплуатации (паспорте) передвижного экологического поста (страница 10) отсутствует описание специального программного обеспечения для передвижного экологического поста; в руководстве по эксплуатации (паспорте) передвижного экологического поста отсутствует описание системы видеонаблюдения.

В письме №575 от 15.10.2020 ответчик пояснил, что серверное программное обеспечение для передвижного экологического поста (Ecological software system (ESS)) и специальное программное обеспечение для передвижного экологического поста (Ecological software system (ESS)) будет исправлено до 23.10.2020, операционные системы поставлены в компьютеры, для бензогенераторной установки (Fubag TI7000) будет обеспечено отведение газов, в документацию будут внесены соответствующие изменения. За отсутствующее программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера ответчик просит считать доработку программ «Серверное программное обеспечение для передвижного экологического поста (Ecological software system (ESS)) и специальное программное обеспечение для передвижного экологического поста (Ecological software system (ESS))».

В письме №2052-01-02 от 15.10.2020 истец указал, что закупка имеет Республиканское значение и предназначена для мобилизации при возникновении чрезвычайных ситуации, поэтому если поставка затянется или будет произведена не полная поставка товара, ответчику будут начислены не только пени за просрочку исполнения обязательств, но и наложен штраф за ненадлежащее исполнение контракта.

В письме №585 от 20.10.2020 ответчик сообщил, что выявленные недостатки устраняются, а именно – по серверному программному обеспечению для передвижного экологического поста (Ecological software system (ESS)) и специальному программному обеспечению для передвижного экологического поста (Ecological software system (ESS)) недостатки устранены, новый вид программы согласован со специалистами заказчика и программа сохраняет данные замеров и фото и видео с мест проведения замеров, для бензогенераторной установки (Fubag TI7000) обеспечено отведение газов, а в документацию внесены соответствующие изменения.

02.11.2020 сторонами подписаны универсальный передаточный документ №414 (т.1 л.д.33) и акт приема-передачи товара к ГПД от 06.05.2020 №119-ЭА (т.1 л.д.38-39) с замечаниями о том, что ответчик не поставил опционную систему для персональных компьютеров и рабочих станций в количестве 3шт. и программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера.

В претензии №2197-08-12 от 03.11.2020 истец потребовал оплатить неустойку за просрочку поставки товара в размере 100018,51 руб. за период с 03.10.2020 по 01.11.2020 и штраф в размере 1176688,34 руб. (т.1 л.д.36-37).

В письме №615.2 от 12.11.2020 ответчик не согласился с суммой штрафных санкций, настаивал на том, что выполнил свои обязательства по договору в полном объеме (т.1 л.д.34-35).

В письме №2331-08-12 от 27.11.2020 истец пояснил, что в акте приемки товара от 02.11.2020 зафиксировано отсутствие из спецификации к гражданско-правовому договору №119-ЭА от 06.05.2020 позиции 55 «операционная система для персональных компьютеров и рабочих станций в количестве 3 штуки» и позиции 60 «программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды в количестве 1 штука». Также просил пояснить факт отсутствия данного программного обеспечения, которое ответчик обязался разработать.

Указывая на неисполнение ответчиком договора в полном объеме согласно акту приема-передачи товара и нарушение установленного срока поставки товара, истец обратился в арбитражный суд с первоначальным иском к ответчику.

Со своей стороны ЗАО «Радиан» обратилось со встречным иском о взыскании неосновательного обогащения.

Рассмотрев заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для частичного удовлетворения первоначального иска и об отсутствии оснований для удовлетворения встречного иска.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации, гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом.

Судом первой инстанции установлено, что спорные правоотношения сторон возникли из гражданско-правового договора №119-ЭА от 06.05.2020 на поставку передвижного экологического поста для контроля за загрязнением атмосферного воздуха на территории Республики Башкортостан, к таким правоотношениям подлежат применению нормы главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации о поставке товаров для государственных или муниципальных нужд, а также Федерального закона от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ).

Согласно пункту 8 статьи 3 Закона №44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В соответствии со статьей 525 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки (статьи 506 - 522), если иное не предусмотрено правилами настоящего Кодекса.

Согласно статье 526 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику, либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров.

Продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи (пункт 1 статьи 469 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статьей 470 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что товар, который продавец обязан передать покупателю, должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Кодекса, в момент передачи покупателю, если иной момент определения соответствия товара этим требованиям не предусмотрен договором купли-продажи, и в пределах разумного срока должен быть пригодным для целей, для которых товары такого рода обычно используются.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Как следует из материалов дела, в подтверждение факта поставки товара ответчиком представлены универсальный передаточный документ №414 от 02.11.2020 и акт приема-передачи товара к ГПД от 06.05.2020 №119-ЭА от 02.11.2020.

В ходе приемки оборудования истцом были обнаружены недостатки, и ответчику направлены письма об их устранении.

В письме №585 от 20.10.2020 ответчик сообщил, что выявленные недостатки устраняются.

В дальнейшем актом от 02.11.2020 (т.1 л.д.38-39) стороны зафиксировали факт передачи предмета договора с замечаниями по пунктам 55, 60 спецификации к договору. Согласно акту приема-передачи зафиксировано отсутствие из спецификации к гражданско-правовому договору позиции 55 «операционная система для персональных компьютеров и рабочих станций в количестве 3 штуки».

В связи с наличием возражений со стороны ответчика по ходатайству ответчика определением суда первой инстанции от 09.09.2021 назначена судебная товароведческая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО «Центр экспертизы и оценки» ФИО3, ФИО4, ФИО5 (т.1 л.д.95-98).

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Определить соответствуют ли серверное программное обеспечение ESS серверному программному обеспечению в пункте 1.16 (подпункты 1.16.-1.16.13) и пункте 1.18 (1.18.1-1.18.34) заявки на поставку передвижного поста для контроля за загрязнением атмосферного воздуха на территории Республики Башкортостан и требованиям пункта 55 и пункта 60 спецификации к государственному контракту №119-ЭА от 06.05.2020?

2) Является ли доработка активного интерфейса «Мониторинг» для ГБУ РБ СОМГЗ отдельным программным модулем серверной программы?

3) Из скольких компонентов состоит специальное программное обеспечение Ecological Software System согласно условиям договора №119-ЭА от 06.05.2020?

4) Сколько единиц компьютерной техники предусмотрено для работы специального программного обеспечения Ecological Software System согласно условиям договора №119-ЭА от 06.05.2020?

5) Соответствует или не соответствует поставленный комплекс программного обеспечения Ecological Software System условиям договора №119-ЭА от 06.05.2020 по комплектности?

6) Какой вид лицензии имеют установленные операционные системы для компьютеров и рабочих станций, поставленных в рамках оговора №119-ЭА от 06.05.2020?

7) Включена или нет стоимость лицензий, установленных операционных систем для компьютеров и рабочих станций, в стоимость компьютерной техники поставленной в рамках договора №119-ЭА от 06.05.2020?

Согласно заключению эксперта ФИО3 №006-01-00362 от 31.01.2022 (т.2 л.д.113-130), поставленный комплекс оборудования и программного обеспечения Ecological Software System не соответствует условиям договора №119-ЭА от 06.05.2020 по нескольким пунктам:

1. Специальное программное обеспечение для передвижного экологического поста марки Ecological Software System (ESS) не соответствует требованиям пункта 1.18.33 заявки на поставку, Приложение №3 договора. Не указываются географические координаты на карте.

2. Программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера не соответствует требованиям пункта №60 Приложения №1 договора (Спецификация). Программное обеспечение не поставлено (отсутствует) в составе комплекса Ecological Software System.

3. Автоматизированное рабочее место (Ноутбук DELL INSPIRON3793) не соответствует требованиям пункта №54 Приложения №1 договора (Спецификация). Не является по своей сути автоматизированным рабочим местом, так как ноутбук никак не участвует в работе комплекса, на него не установлены никакие компоненты или программные модули комплекса Ecological Software System.

4. Поставка операционных систем для персональных компьютеров и рабочих станций не соответствует требованиям пункта №55 Приложения №1 договора (Спецификация). Операционные системы, установленные на оборудование, имеют вид лицензии ОЕМ, то есть являются неотъемлемой частью самого оборудования, и не могут быть использованы как отдельный программный продукт.

Экспертное заключение содержит однозначные выводы по поставленным вопросам и их обоснование. Экспертное заключение дано квалифицированным экспертом, обладающим необходимыми специальными познаниями и предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Оснований не доверять выводам эксперта у суда не имеется.

Довод подателя апелляционной жалобы об отсутствии у эксперта необходимой для проведения экспертного исследования квалификации в области компьютерных программ и компьютерной техники основан исключительно на том обстоятельстве, что, согласно сертификатам, эксперт ФИО3 обладает специальными познаниями в области товароведческой экспертизы. Однако, оснований полагать, что специальными познаниями эксперта в области товароведческой экспертизы не охватываются отрасли в области компьютерных программ и компьютерной техники, у суда не имеется, а потому сомнения ответчика в квалификации эксперта не могут быть приняты судом во внимание.

Также, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд не усматривает в выводах эксперта каких-либо противоречий. Выводы эксперта должным образом аргументированы и последовательны.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что экспертное заключение соответствуют требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и правомерно принято судом в качестве допустимого доказательства по настоящему делу.

Кроме того, в судебном заседании в суде первой инстанции экспертом на вопросы сторон даны пояснения, из которых следует, что: осмотр и исследование поставленного комплекса было произведено в присутствии представителей сторон; действительно операционная система должна быть на трех единицах компьютера; по пункту 1.18.33 – нет отображения на бортовых компьютерах, есть только на серверном компьютере.

Не согласившись с результатами судебной экспертизы, ответчик в суде первой инстанции заявил ходатайство о проведении повторной судебной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. В силу части 2 указанной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Вопрос о необходимости проведения экспертизы согласно статьям 82 и 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, удовлетворение ходатайства о проведении повторной (дополнительной) экспертизы является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного разрешения спора.

Поскольку заключение эксперта №006-01-00362 от 31.01.2022 носит утвердительный, а не вероятностный характер, основано на достаточном исследованном материале, доказательств некомпетентности эксперта, нарушения экспертом законодательства при проведении экспертизы не имеется, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной экспертизы.

Кроме того, отказ в назначении экспертизы не может служить самостоятельным основанием к отмене решения, так как назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. Несогласие ответчика с выводами эксперта и произведенными экспертом исследованиями не может служить основанием ни для отказа суда в принятии экспертного заключения в качестве доказательства по делу, ни для назначения повторной или дополнительной экспертизы.

Таким образом, приведенный в апелляционной жалобе довод о допущенном судом первой инстанции процессуальном нарушении ввиду необоснованного отклонения ходатайства ответчика о назначении по делу повторной судебной экспертизы подлежит отклонению.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ответчиком вновь заявлено ходатайство о проведении повторной судебной программно-компьютерной экспертизы, проведение которой предложено поручить АНО «Судебный эксперт».

В удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано ввиду несоблюдения ответчиком положений статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений, содержащихся в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 №23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» (отсутствие доказательств оплаты, отсутствие сведений о возможности проведения такой экспертизы и ее стоимости предложенной экспертной организацией), а также ввиду отсутствия правовых оснований для проведения по делу повторной экспертизы по результатам оценки судебной коллегией заключения эксперта №006-01-00362 от 31.01.2022.

Судом первой инстанции установлено, что операционные системы, соответствующие пункту 55 спецификации поставлены в формате OEM (OEI). В соответствии с данным видом лицензии, версии программного обеспечения являются предустановленными версиями, которые могут продаваться только в составе компьютерного оборудования. Такие операционные системы должны поставляться без самостоятельного стоимостного выражения (их стоимость подлежит включению в стоимость компьютера, в составе которого они поставляются).

Однако, в подготовленной на основании предложения ответчика аукционной документации на указанные позиции установлена самостоятельная стоимость.

Таким образом, операционные системы, соответствующие пункту 55 спецификации, должны были поставляться независимо от предустановленной операционной системы в формате OEM (OEI), в коробке с отдельным носителем информации (флеш-накопитель или лазерный диск), на котором должен содержаться дистрибутив операционной системы с лицензионным ключом. При этом суд учитывает, что из апелляционной жалобы самого ответчика следует, что поставленное им СПО (ЕSS) работоспособно только с системой Windows.

Однако, ответчиком не представлены доказательства поставки таких операционных систем, не представлены договоры, товарные накладные, установочные диски или флэш-накопители, которые содержали бы операционные системы и были переданы истцу по акту приема-передачи.

Доводы ответчика о том, что в Приложении №3 отсутствуют требуемые описания характеристик программного обеспечения для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера и требования по передаче и сохранении на сервере фото и видео с мест проведения замеров, рассмотрены судом первой инстанции и обоснованно отклонены.

В частности, судом отмечено, что при формировании технического задания на приобретение передвижного экологического поста (ПЭП) работниками истца проводились консультации с производителями подобных лабораторий. Для рассмотрения им предлагалась следующая функциональность:

- автоматизированное рабочее место (далее – АРМ) в автомобиле для организации замеров, хранения, обработки, распечатки и передачи результатов замеров. Специализированное программное обеспечение (далее – СПО) этого АРМ должно работать со всем измерительным оборудованием в автомобиле, включая систему видеонаблюдения, навигационную систему, метеостанцию и приборы для измерения химических веществ, и обеспечивать получение данных от измерительного оборудования и хранение, обработку, распечатку, передачу в территориальный центр мониторинга и прогнозирования чрезвычайных ситуаций (далее – ТЦМ и ПЧС) ГБУ РБ СОМГЗ;

- АРМ в ТЦМ и ПЧС ГБУ РБ СОМГЗ – в отделе, отвечающем за сбор, анализ, хранение и обмен данными, полученными от измерительных лабораторий, включая ПЭП. ПО этого АРМ должно работать как с данными, полученными от указанного ПЭП, а также других ПЭП (передвижных химических лабораторий) и стационарных систем измерения входящих в состав сети наблюдения и лабораторного контроля Республики Башкортостан.

Производителями передвижных химических лабораторий, включая ЗАО «Радиан», было заявлено, что для реализации заявленных функций необходима поставка следующего СПО и компьютерного оборудования:

- клиентское/серверное СПО для ПЭП и промышленный компьютер – 1 комплект: поставка обязательна;

- серверное СПО и персональный компьютер (сервер) – 1 комплект: поставка обязательна;

- СПО на АРМ ТЦМ и ПЧС – 1 комплект: поставка в зависимости от реализации СПО.

Исходя из указанных условий, при формировании технического задания на поставку передвижного экологического поста по программному обеспечению и компьютерной технике были заложены следующие позиции:

- компьютер с возможностью монтажа в стойку с объемом жесткого диска 1 ТБ в ПЭП – 1 шт.;

- сервер для сбора измеренных данных передвижной лаборатории и стационарных постов в ГБУ РБ СОМГЗ – 1 шт.;

- специальное программное обеспечение для передвижного экологического поста на промышленный компьютер ПЭП – 1 компл.;

- серверное программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды на сервер – 1 компл.;

- программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера на АРМ в ТЦМ и ПЧС – 1 компл.

СПО на АРМ было предусмотрено для того, чтобы не ограничивать участие тех производителей, у которых для реализации всех функций необходимо наличие СПО для АРМ. Данный факт также не исключает участие производителей, у которых для реализации необходимой функциональности на АРМ используются стандартные средства и СПО не требуется. В этом случае стоимость СПО для АРМ устанавливается нулевая, а настройки производятся на существующем программном обеспечении.

При формировании технического задания были указаны общие требования и количественные характеристики на СПО для АРМ, которые должны работать в комплексе. С учетом того, что поставка и настройка измерительных электро-хим-лабораторий очень узкоспециализированное направление рынка, подразумевается, что все участники высококвалифицированные специалисты в этой области, о чем так же заявляет ответчик.

На этапе подачи заявок каждый подрядчик имеет право подать запрос на разъяснение требований аукционной документации. При поступлении запросов от потенциальных участников ГБУ РБ СОМГЗ при проведении закупки имеет возможность изменить техническое задание или условия поставки. Данная процедура предусмотрена Законом №44-ФЗ. Однако в период приема заявок запросы на разъяснение документации (в том числе от ЗАО «Радиан») не поступили, что подтверждает то обстоятельство, что участники, подавшие заявки на аукцион, ознакомились с требованиями закупки и техническим заданием и приняли его условия. На этапе подписания договора протокол разногласий также не поступал.

При подписании договора спецификация, условия поставки, а также конкретные показатели и характеристики оборудования формировались по документации, поступившей от ответчика, содержащиеся в заявке на участие в закупке. На этапе исполнения договора у ответчика также была возможность выступить с предложением о внесении изменений в техническое задание и спецификацию с последующим заключением дополнительного соглашения, которой ответчик не воспользовался.

Поставка ПЭП проводилась в установленные договором сроки. В комплектности ПЭП, который должен был поставить ответчик, должны быть:

- Компьютер с возможностью монтажа в стойку с объемом жесткого диска 1 ТБ – 1 шт.;

- Сервер для сбора измеренных данных передвижной лаборатории и стационарных постов – 1 шт.;

- Специальное программное обеспечение для передвижного экологического поста марки Ecological software system (ESS) – 1 комплект;

- Серверное программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды марки Ecological software system (ESS) – 1 комплект;

- Программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера – 1 комплект.

При приемке ПЭП работниками истца была выявлена не поставка программного обеспечения для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера – 1 комплект, предназначенного для АРМ ТЦМ и ПЧС. Данный факт был отмечен в акте приемки наряду с другими нарушениями. Доказательства поставки программного обеспечения для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера ответчиком не представлены.

Запросы ответчика о разъяснении условий поставки были направлены только после претензионных обращений истца в составе состоявшейся переписки (т.1 л.д.108-124).

Таким образом, условия договора ответчиком в части исполнения своих обязательств были выполнены с нарушениями, что зафиксировано в акте от 02.11.2020, и на что обоснованно указал суд первой инстанции.

Частью 4 статьи 34 Закона №44-ФЗ установлено, что в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) (часть 6 статьи 34 Закона №44-ФЗ).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона №44-ФЗ).

Согласно пункту 7.4 договора, за каждый факт неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором, размер штрафа устанавливается в следующем порядке: б) 5 процентов цены договора (этапа) в случае, если цена договора (этапа) составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. руб. (включительно).

Согласно расчету истца, размер штрафа за ненадлежащее исполнение ответчиком своих обязательств составляет 1176688,34 руб.

Расчет судом проверен, признан верным.

Ответчиком при рассмотрении дела судом первой инстанции заявлено о несоразмерности штрафа последствиям нарушения обязательства, необходимости применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Полагая заявленный размер штрафа чрезмерным, руководствуясь положениями статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, принципом установления баланса между применяемой к нарушителю мерой ответственности и негативными последствиями, наступившими для кредитора в результате просрочки должника, суд первой инстанции счел возможным уменьшить взыскиваемую истцом сумму штрафа до 800000 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств.

Согласно разъяснениям, приведенным в абзаце 1 пункта 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 №7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» (далее -Постановления Пленума ВС РФ №7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктами 73, 74, 75, 77 этого же постановления, бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.). При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). Снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1, 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ходатайство о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и уменьшении заявленной истцом к взысканию неустойки (штрафа) мотивировано ответчиком ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

Суд апелляционной инстанции находит уменьшение судом первой инстанции размера штрафа на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до суммы 800000 руб. правомерным. Оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции суд апелляционной инстанции не усматривает.

Истцом также заявлено требование о расторжении договора в части неисполненных обязательств по поставке «операционная система для персональных компьютеров и рабочих станций в количестве 3 шт.» стоимостью 39000 руб. и программное обеспечение и для экологического мониторинга окружающей среды в количестве 1 шт.» стоимостью 218028 руб. 17 коп.

В соответствии с частью 8 статьи 95 Закона №44-ФЗ, расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно пункту 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

По правилам пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по досудебному урегулированию спора с ответчиком.

Аналогичная позиция содержится и в разъяснениях, данных в пункте 60 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8, согласно которому спор об изменении или расторжении договора может быть рассмотрен судом по существу только в случае представления истцом доказательств, подтверждающих принятие им мер по урегулированию спора с ответчиком, предусмотренных пунктом 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку в представленных письмах истца от 07.10.2020 и от 03.11.2020 отсутствуют требования и предложения о расторжении договора (указано только на допущенные недостатки и начисление штрафных санкций), требование истца о частичном расторжении в судебном порядке договора правомерно оставлено судом первой инстанции без рассмотрения на основании пункта 2 части 1 статьи 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком на дату подачи настоящего иска в соответствии с положениями пункта 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации и разъяснениями, данными в пункте 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 №6/8. Каких-либо возражений в отношении позиции суда первой инстанции в этой части сторонами не приведено.

Ответчик обратился со встречным иском о взыскании неосновательного обогащения в размере 450000 руб.

В обоснование заявленных требований ответчик указал на то, что в соответствии с приложением №3 к договору, он обязался поставить, в том числе Серверное программное обеспечение для экологического мониторинга окружающей среды Ecological software system (ESS) Производитель ООО «КМП-СОФТ», страна происхождения Российская Федерация (пункт 1.16), и Специальное программное обеспечение для передвижного экологического поста марки Ecological software system (ESS) Производитель ООО «КМП-СОФТ», страна происхождения Российская Федерация (пункт 1.18). В этой связи между ЗАО «Радиан» и ООО «КМП-СОФТ» заключен договор №1706/2020 от 17.06.2020 на оказание услуг по поставке и пусконаладочным работам программного обеспечения для экологического мониторинга окружающей среды марки Ecological software system (ESS, производитель ООО «КМП-СОФТ», страна происхождения Российская Федерация) (т.1 л.д.129-134). В дальнейшем заключено дополнительное соглашение №1 от 08.10.2020 по оказанию услуг по разработке и пусконаладочным работам специального интерфейсного модуля для экологического мониторинга окружающей среды на сумму 450000 руб. (т.1 л.д.135-139). Указанную сумму ответчик и определил в качестве неосновательного обогащения истца.

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 этого Кодекса.

Статьей 1107 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрена обязанность лица, получившего или сберегшего неосновательное обогащение, возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Обязанность возвратить неосновательное обогащение возникает независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли (пункт 2 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Обязательства из неосновательного обогащения возникают при наличии трех условий: имело место приобретение или сбережение имущества; приобретение или сбережение совершено за счет другого лица; отсутствие правовых оснований - приобретение или сбережение имущества одним лицом за счет другого не основано ни на законе (иных правовых актах), ни на сделке (договоре).

Таким образом, по спору о взыскании неосновательного обогащения суду необходимо установить наличие самого факта неосновательного обогащения (то есть приобретения или сбережения имущества без установленных законом оснований), а также того обстоятельства, что лицо, к которому предъявлен иск, является неосновательно обогатившимся лицом за счет лица, обратившегося с требованием о взыскании неосновательного обогащения.

Исходя из представленной в материалы дела переписки сторон, истец потребовал от ответчика устранения недостатков допущенных при исполнении договора, которые частично устранены ответчиком до той степени, которая позволила принять работы с учетом неисполненных обязательств.

Так, функционал программного обеспечения для экологического мониторинга окружающей среды промышленного компьютера частично был реализован в серверном программном обеспечении для экологического мониторинга окружающей среды.

То есть, активный интерфейс «Мониторинг», который ответчик представляет в качестве отдельного продукта, разработанного специально для истца, и стоимость которого является предметом встречного искового заявления, разрабатывался в целях устранения недостатков программного комплекса Ecological software system (ESS), которое должно было быть поставлено по условиям договора №119-ЭА от 06.05.2020 (что согласуется с содержанием письма самого ответчика от 15.10.2020 №575).

Затраты ЗАО «Радиан» на доработку программного обеспечения не могут являться неосновательным обогащением истца, поскольку это затраты, которые понес ответчик на устранение недостатков, выявленных при приемке работ по договору №119-ЭА от 06.05.2020. В этой связи встречные исковые требования ЗАО «Радиан» о взыскании неосновательного обогащения обоснованно признаны судом первой инстанции не подлежащими удовлетворению.

Таким образом, суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение по делу, в свою очередь ответчик не представил доказательств нарушения судом первой инстанции норм права, которые могли бы рассматриваться в качестве основания для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в любом случае в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции также не установлено.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Судебные расходы, связанные с оплатой государственной пошлины за рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции, распределяются между лицами, участвующими в деле, в соответствии с правилами, установленными статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в связи с оставлением апелляционной жалобы без удовлетворения относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 28.04.2022 по делу № А07-31987/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества «Радиан» - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья А.А. Арямов

Судьи: Е.В. Бояршинова

Н.Г. Плаксина