Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Управление капитального строительства Республики Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.09.2021 по делу № А07-37023/2019.

В судебном заседании приняли участие представители:

Государственного казенного учреждения Управление капитального строительства Республики Башкортостан – ФИО1 (паспорт, доверенность № 10-308 от 30.11.2021, диплом).

Государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан (далее - заявитель, ГКУ УКС РБ, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан (далее – заинтересованное лицо, УФАС по Республике Башкортостан, антимонопольный орган) о признании недействительными пункта 3 решения от 09.09.2019 N ТО002/06/105-2335/2019 (с учётом принятого судом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18 марта 2021 года в рамках части 1 статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, было привлечено общество с ограниченной ответственностью «НПФ «Регулятор» (далее - третье лицо, ООО «НПФ «Регулятор»).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.09.2021 (резолютивная часть решения объявлена 26.08.2021) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением суда, заявитель обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы ссылается на то, что обязанность осуществлять мероприятия по охране объекта строительства в соответствии с проектной документацией, а также действующим законодательством, лежит на подрядчике. При этом, подрядчик вправе использовать для охраны собственных объектов труд работников с профессией сторожа (вахтера) без получения специальных разрешений, лицензий.

Кроме того отмечает, что расходы генерального подрядчика на охранные мероприятия учтены в накладных расходах и включены в начальную максимальную цену контракта. Поскольку необходимость установки системы видеонаблюдения определена контрактом и является обязательным условием строительства объекта, имеются законные основания для оплаты этих затрат подрядчика за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты.

Включение в контракт обязанности генерального подрядчика по охране объекта за свой счет обусловлено прямыми указаниями нормативных документов и проектной документации. Затраты на охранные мероприятия включены в цену контракта в составе накладных расходов. Охрана строительной площадки непосредственно связана со строительством и не является дополнительным требованием к участнику закупки, требующим особых производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте слушания дела на интернет-сайте суда; в судебное заседание заинтересованного лица и третьего лица не явились.

С учетом мнения заявителя, в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие иных лиц участвующих в деле.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Учреждением на официальном Интернет-сайте Единой информационной системы в сфере закупок (https://zakupki.gov.ru) было размещено извещение N 0101500000319001104 на проведение электронного аукциона с предметом закупки «Выполнение строительно-монтажных, пусконаладочных работ и поставка оборудования, неразрывно связанного с производством работ по объекту «Строительство детского сада на 220 мест в г. Благовещенск, Благовещенский район».

В адрес Управления поступила, в том числе, жалоба третьего лица на положения документации при проведении указанного аукциона.

Также, Управлением в связи с поступлением в его адрес названной жалобы была проведена внеплановая проверка на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

По результатам рассмотрения жалобы ООО «НПФ «Регулятор» и внеплановой проверки Антимонопольным органом было вынесено решение от 09 сентября 2019 года N ТО002/06/105-2335/2019, согласно пункту 3 резолютивной части которого жалоба ООО «НПФ «Регулятор» на положения документации при определении поставщика путем проведения электронного аукциона N 0101500000919001104 обоснованной в части включения в документацию обязанности по охране объекта строительства подрядчиком, установку и обслуживание систем видеонаблюдения, в остальной части жалоба третьего лица была признана необоснованной.

Считая, что пункт 3 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан от 09 сентября 2019 года N ТО002/06/105-2335/2019 в части признания жалобы ООО «НПФ «Регулятор» обоснованной не соответствует действующему законодательству и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, Государственное казенное учреждение Управление капитального строительства Республики Башкортостан обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого решения антимонопольного органа в обжалуемой части.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон N 44-ФЗ, Закон о контрактной системе) (часть 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ).

Пунктом 2 Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728 «Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации» в качестве федерального органа исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) была определена Федеральная антимонопольная служба.

В силу статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок (часть 1 пункт 1), которым, в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 «Об утверждении положения о Федеральной антимонопольной службе», является указанный государственный орган, осуществляющий полномочия через свои территориальные органы. Контроль в сфере закупок осуществляется путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов контроля (часть 3 пункт 1 подпункт «б») в случае получения обращения участника закупки с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок (часть 15 пункт 1).

Частью 1 статьи 24 Федерального закона №44-ФЗ определено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Согласно пункту 4 статьи 3 Федерального закона №44-ФЗ участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Частью 1 статьи 8 Федерального закона №44-ФЗ предусмотрено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Под конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в части 2 статьи 24 Федерального закона №44-ФЗ понимаются конкурсы, аукционы, запрос котировок, запрос предложений.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем; к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования; проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

В силу части 1 статьи 63 Закона N 44-ФЗ извещение о проведении электронного аукциона размещается заказчиком в единой информационной системе.

Заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона N 44-ФЗ (часть 6 статьи 31 Закона N 44-ФЗ).

Не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом N 44-ФЗ (часть 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждено, что в рамках настоящего спора обжалуется пункт 3 решения антимонопольного органа от 09.09.2019 N ТО002/06/105-2335/2019.

Оспариваемым пунктом жалоба ООО «НПФ «Регулятор» на положения документации при определении поставщика путем проведения электронного аукциона N 0101500000919001104 признана обоснованной в части включения в документацию обязанности по охране объекта строительства подрядчиком, установку и обслуживание систем видеонаблюдения.

В настоящем случае, в представленной документации, а именно в пункте 11.1 проекта государственного контракта Учреждением было установлено требование о том, что генеральный подрядчик за свой счет осуществляет охрану объекта, а также находящихся на строительной площадке материалов, изделий, конструкций, оборудования и несет расходы по содержанию объекта с момента передачи государственным заказчиком по акту строительной площадки под строительство до момента ввода объекта в эксплуатацию.

Между тем, УФАС по Республике Башкортостан пришло к выводу о том, что указанный пункт контракта нарушает права участников закупки, поскольку устанавливает дополнительные требования об осуществлении за свой счет охраны объекта, обязывает участников закупки осуществлять деятельность несвойственную строительным организациям.

Довод ГКУ УКС РБ о том, что охрану имущества вправе осуществлять не только частные охранники или частные охранные организации на основании заключенных договоров оказания услуг, но и работники организаций, с которыми заключены трудовые договоры, судебной коллегией отклоняются.

Согласно части 1 статьи 1 Закона РФ от 11.03.1992 N 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон N 2487-1) частная детективная и охранная деятельность определяется как оказание на возмездной договорной основе услуг физическим и юридическим лицам, имеющими специальное разрешение (лицензию) органов внутренних дел организациями и индивидуальными предпринимателями в целях защиты законных прав и интересов своих клиентов.

В силу части 5 статьи 3 Закона N 2487-1 физическим и юридическим лицам, не имеющим правового статуса частного детектива, частного охранника или частной охранной организации, запрещается оказывать охранные услуги.

С учетом изложенного, устанавливая такие требования к участнику закупки, заявитель обязывает участников закупки, осуществлять деятельность несвойственную строительным организациям.

Довод апеллянта о том, что обязанность осуществлять мероприятия по охране объекта строительства в соответствии с проектной документацией, а также действующим законодательством, лежит на подрядчике, был предметом рассмотрения в суде первой инстанции и обоснованно отклонен по следующим обстоятельствам.

Так, согласно части 4.3.8.4 порядка взаимодействия сторон, определенные соглашением между Министерством просвещения Российской Федерации и Правительством Республики Башкортостан о предоставлении субсидий из федерального бюджета бюджету Республики Башкортостан на софинансирование расходных обязательств субъектов Российской Федерации, возникающих при реализации государственных программ субъектом Российской Федерации, связанных с реализаций мероприятий по созданию в субъектах Российской Федерации дополнительных мест для детей в возрасте от 1,5 до 3 лет в образовательных организациях, осуществляющих образовательную деятельность по образовательным программам дошкольного образования, в рамках реализации государственной программ Российской Федерации «Развитие образования» от 09.02.2019 г. N 073-09-2019-018 (далее - Соглашение), субъект обязуется осуществлять обеспечение 24-часового онлайн-видеонаблюдения (с трансляцией в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет») за строительством, приобретением (выкупом) объектов, софинансируемых за счет Субсидий.

Таким образом, указанным Соглашением прямо предусмотрено, что подобная обязанность возложена на субъект Российской Федерации, а не на подрядчика.

Довод апеллянта о том, что необходимость установки системы видеонаблюдения определена контрактом и является обязательным условием строительства объекта, ввиду чего имеются законные основания для оплаты этих затрат подрядчика за счет резерва средств на непредвиденные работы и затраты, также был предметом рассмотрения суда первой инстанции и обоснованно отклонен.

Порядок использования резерва средств на непредвиденные работы и затраты приведен в МДС 81-35.2004, согласно пункту 4.33 которых часть резерва средств, предусмотренного в сводном сметном расчете, в размере, согласованном заказчиком и подрядчиком, может включаться в состав твердой договорной цены.

В этом случае передаваемая подрядчику часть резерва средств предназначена для покрытия рисков подрядной организации, связанных с возможным увеличением в период строительства стоимости материалов и конструкций, услуг третьих лиц, ростом оплаты труда и т.п.

Следовательно, поскольку о данных работах Учреждению было известно, о чем свидетельствует включение соответствующих условий в проект государственного контракта, постольку указанные работы не могут являться непредвиденными расходами.

На основании изложенных обстоятельств, судебная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что осуществление охраны объекта строительства непосредственно генеральным подрядчиком, а также установка систем видеонаблюдения, запрещены действующим законодательством, возлагают на него затраты не предусмотренные начальной (максимальной) ценой контракта, которые не являются расходами, связанными с созданием общих условий строительства.

Таким образом, спорное требование закупочной документации при любом его толковании является для потенциального участника ограничением, поскольку возлагает дополнительные, не присущие субъекту предпринимательской деятельности, осуществляющему заказанные виды работ, обязанности.

На основании изложенного, решение антимонопольного органа в обжалуемой части соответствует нормам законодательства, поскольку в действиях заявителя усматривается нарушения требований части 3 статьи 33 Закона N 44-ФЗ ввиду установления излишних требований, противоречащих вышеуказанной норме.

В случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению как неосновательные по приведенным выше мотивам. Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, заявителем на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлено.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 02.09.2021 по делу № А07-37023/2019 оставить без изменения, апелляционную жалобу Государственного казенного учреждения Управление капитального строительства Республики Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья Н.А. Иванова

Судьи: А.А. Арямов

Н.Г. Плаксина