Гражданский кодекс часть 1

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Луниной О.А., при участии от заявителя – Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (г. Брянск, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО1 (доверенность от 01.08.2017), от заинтересованного лица – общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (г. Брянск, ОГРН <***>, ИНН <***>) – ФИО2 (доверенность от 06.07.2017), рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» на решение Арбитражного суда Брянской области от 28.06.2017 по делу № А09-7526/2017 (судья Пулькис Т.М.), установил следующее.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее - Управление Роскомнадзора по Брянской области, управление, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее – ООО «Т2 Мобайл», общество, заинтересованное лицо) о привлечении к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 28.06.2017 по делу № А09-7526/2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, ООО «Т2 Мобайл» обратилось с апелляционной жалобой на решение суда первой инстанции, в которой общество просит решение Арбитражного суда Брянской области от 28 июня 2017 года отменить, производство по делу прекратить, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильное применение норм материального права.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители сторон поддержали позиции по делу.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, обсудив доводы жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения либо отмены обжалуемого решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, ООО «Т2 Мобайл» зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре за основным государственным регистрационным номером <***>.

ООО «Т2 Мобайл» имеет лицензию на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи № 138618 от 16.06.2015, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

В Управление поступило электронное обращение гражданина ФИО3 от 28.04.2017 входящий № 01-03-02-02-152/32 о подключении ООО «Т2 Мобайл» по абонентскому номеру <***>, незаказанных абонентом услуг и незаконного списания средств со счета.

Управление направило в адрес Брянского филиала ООО «Т2 Мобайл» запрос сведений от 02.05.2017 № 2192-01/32.

ООО «Т2 Мобайл» в ответе на запрос сообщило, что за период с 01.04.2017 по 28.04.2017 абоненту <***> оказаны платные контентные услуги, а именно: titya.biz, eroboxxx.biz, fapmonster.biz. Данные услуги оказаны партнером ООО «Т Медиа». Согласно представленной оператором информации (скриншоты с соответствующих веб-страниц) подключение указанных подписок произведено активацией (нажатием) соответствующей «кнопки» на веб-странице подписки.

Административный орган, установив, что держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи № 138618 от 16.06.2015, юридическим лицом – ООО «Т2 Мобайл» при осуществлении деятельности нарушены п.7, п.24 «а» Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, п.5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» и п. 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией №138618 от 16.06.2015, выразившееся в отсутствии фиксации оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи, получения согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

31 мая 2017 года по данному факту главным специалистом - экспертом Управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области ФИО4, в присутствии представителя ООО «Т2 Мобайл» ФИО2, составлен протокол об административном правонарушении № АП-32/2/345 по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

С целью привлечения ООО «Т2 Мобайл» к административной ответственности, управление обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В соответствии с частью 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией) влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц – от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 29 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиотелефонной связи утвержден главой XI постановления Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 № 87 «Об утверждении перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий». Соблюдение лицензионных условий (требований) лицензиатом является обязательным.

Лицензионные требования по данной лицензии указаны в приложении к лицензии и являются неотъемлемой её частью.

Согласно пункту 5 Лицензионных требований, полученной ООО «Т2 Мобайл» лицензии № 138618 от 16.06.2015 на услуги подвижной радиотелефонной связи, лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно части 1 статьи 45 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Правила оказания услуг телефонной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 №1 342 «О порядке оказания услуг телефонной связи» (далее – Правила).

Согласно пункту 1 Правил настоящие Правила регулируют отношения между абонентом и (или) пользователем услуг телефонной связи и оператором связи при оказании услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи в сети связи общего пользования, а также при оказании услуг подвижной радиосвязи, услуг подвижной радиотелефонной связи и услуг подвижной спутниковой радиосвязи (далее - подвижная связь) в сети связи общего пользования (далее - услуги телефонной связи).

Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г)), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б)).

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность:

а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором;

б) заказывать детализацию счета;

в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора;

г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (пункт 28 Правил).

Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

Частью 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» установлено, что оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг; до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Таким образом, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

Как установлено судом, между ООО «Т2 Мобайл» (оператор) и абонентом ФИО3 22.10.2016 заключен договор об оказании услуг связи Теле2.

За период с 01.04.2017 по 28.04.2017 абоненту <***> оказаны платные контентные услуги, а именно: titya.biz, eroboxxx.biz, fapmonster.biz. Данные услуги оказаны партнером ООО «Т Медиа».

Контент - провайдером ООО «Т Медиа» разработаны Правила предоставления услуги «Подписки на titya.biz, eroboxxx.biz, fapmonster.biz» для абонентов оператора Теле2 (далее - Правила предоставления подписки).

Согласно пункту 3 Правил предоставления подписки заказ услуги «Подписка» осуществляется Абонентом при использовании Интернет-ресурса «eroboxxx.biz», «titya.biz», «fapmonster.biz» (далее - «Ресурс») посредствам услуг связи Оператора путем выбора интересующего его закрытого раздела и/или дополнительного функционала Ресурса и подтверждения ознакомления с настоящими Правилами, размещенными в ссылке «Правила Подписки», посредством нажатия кнопки активации подписки.

Пунктом 4. Правил предоставления подписки предусмотрено, что осуществляя заказ услуги «Подписка» в порядке, предусмотренном п. 3 настоящих Правил, Абонент:

- подтверждает свое ознакомление и согласие с настоящими Правилами;

- подтверждает свое согласие на получение услуги «Подписка» в соответствии с условиями, изложенными в настоящих Правилах;

- подтверждает факт выполнения всех требований, предъявляемых настоящими Правилами к Абоненту, а также принимает на себя обязательство следовать этим требованиям в период использования услуги «Подписка»;

- подтверждает согласие на обработку данных, указанных Абонентом при заказе услуги «Подписка», полученных от Оператора, предоставляющего услуги Абоненту, а также полученных в автоматическом режиме от технических средств, используемых Абонентом при заказе и использовании услуги «Подписка», компанией, обеспечивающей предоставление Абоненту возможности использования закрытых разделов и/или дополнительного функционала Ресурса (далее - «Сервис-провайдер»);

- выражает согласие на отправку ему бесплатных SMS-сообщений с короткого сервисного номера 2317117, 2317109, 2317133 для Абонентов Оператора Теле2, напоминающих Абоненту о содержании, стоимости, порядке отказа от услуги «Подписка» и обязуется оплачивать услуги связи и/или иные услуги Оператора, оказанные при использовании услуги «Подписка».

Выполнение Абонентом указанных в п. 4 настоящих Правил действий означает согласие Абонента на получение Контентной услуги в соответствии с заявленными Оператором условиями, на получение выбранной Абонентом Подписки на Контент в соответствии с заявленными Контент-провайдером условиями, на передачу данных, идентифицирующих Абонента (в частности, номера мобильного телефона Абонента) третьим лицам, привлекаемым Контент-провайдером для оказания Подписки на Контент, а также на получение бесплатных SMS-сообщений, напоминающих Абоненту о содержании, стоимости, порядке отказа от предоставления Контентной услуги (п. 4.6. Правил предоставления подписки).

После выполнения Абонентом действий, указанных в пункте 3 настоящих Правил, услуга «Подписка» начинает предоставляться на платной основе. Факт начала оказания услуги подтверждается отправкой абоненту с короткого сервисного номера 2317117, 2317109, 2317133 SMS-сообщения, информирующего абонента о факте подключения, условиях предоставления услуги и отказа от нее.

При этом с лицевого счета Абонента Оператором списываются денежные средств в размере 30 рублей (включая НДС) за 1 день для абонентов Теле2.

Материалами дела подтверждается, что 01.04.2017 по 28.04.2017 смс на номер абонента ни с кодом доступа, ни от оператора об активации подписки не приходили. Таким образом, активация подписки абонентом материалами дела не подтверждается.

При этом суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ООО «Т2 Мобайл» относительно того, что исходя из условий Правил предоставления подписки, подписка или контент активируется посредством нажатия кнопки активации услуги на экране мобильного терминала, без направления смс сообщения на мобильный терминал.

Так, пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)). Такого смс абоненту направлено не было, что в нарушение части 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», не позволяет достоверно установить волеизъявление абонента на получение данных услуг.

При названных обстоятельствах суд первой инстанции пришел правильному к выводу, что держателем лицензии Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи № 138618 от 16.06.2015, юридическим лицом – ООО «Т2 Мобайл»» при осуществлении деятельности нарушены пункт 7, подпункт «а» пункта 24 «Правил оказания услуг телефонной связи», утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342, пункт 5 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи», что является нарушением пункта 5 условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией № 138618 от 16.06.2015.

Согласно части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых названным Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Таким образом, у ООО «Т2 Мобайл» имелась возможность для соблюдения требований действующего законодательства. Обществом не представлено доказательств того, что правонарушение было вызвано чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и препятствиями, находящимися вне его контроля. Доказательств обратного в материалы дела не представлено.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к верному выводу, что в действиях общества содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Нарушений процессуальных требований, установленных КоАП РФ, которые могли бы послужить основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, не позволяющих полно и объективно рассмотреть настоящее дело, не установлено.

Доводы ООО «Т2 Мобайл» относительно совершения административным органом нарушения, выразившееся в не проведении проверки в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», судом первой инстанции обоснованно отклонены, на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 28.1 Кодекса поводами к возбуждению дела об административном правонарушении являются сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 Кодекса.

Как следует из материалов дела, поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужило обращение абонента ООО «Т2 Мобайл» ФИО3, направленное на электронную почту Управления Роскомнадзора по Брянской области.

Обнаружение факта административного правонарушения влечет осуществление всех последующих действий административного органа в ходе производства по делу об административном правонарушении в порядке, установленном Кодексом.

Нормы Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях регулирующие порядок возбуждения производства по делу об административном правонарушении, создают условия для немедленного возбуждения дела при наличии данных о его совершении и направлены на оперативное пресечение и предотвращение его вредных последствий. Таким образом, возбуждение производства по делу об административном правонарушении при наличии законных к тому оснований, прежде всего, преследует цель защиты, а не ущемления прав лица, в отношении которого оно возбуждено.

На основании изложенного у суда первой инстанции отсутствовали основания для вывода о нарушении заинтересованным лицом Закона № 294-ФЗ, поскольку в спорном случае проведение проверки не требовалось.

Оснований для применения малозначительности совершенного правонарушения судом первой инстанции не установлены.

Согласно части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания учитывается характер совершенного административного правонарушения, имущественное и финансовое положение лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП РФ к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность, относится повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный статей 4.6 КоАП РФ.

К моменту совершения правонарушения ООО «Т2 Мобайл» решениями арбитражных судов по делам № А46-17804/2016, № А65-24202/2016, № А49-12741/2016, № А43-3183/2017 подвергалось административному наказанию за совершение однородных правонарушений (на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.)

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 4.3 КоАП Российской Федерации оснований для наложения на ответчика штрафа в отличном от минимального размера санкции, установленной частью 3 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, а именно повторном совершении однородного административного правонарушения, со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания за которое не истек предусмотренный статьей 4.6 КоАП Российской Федерации годичный срок.

Учитывая, что факт административного правонарушения подтвержден надлежащими доказательствами, нарушений порядка привлечения к ответственности судом апелляционной инстанции не установлено, срок давности привлечения к административной ответственности, предусмотренный положением ст.4.5 КоАП РФ поэтому ООО «Т2 Мобайл», на основании изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что общество подлежит привлечению к административной ответственности на основании части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде наложения штрафа в размере 30 000 рублей.

Ссылка ООО «Т2 Мобайл» на обстоятельство подключения абонентом контент-услуг на сайте третьего лица - контент-провайдера (ООО «Т Медиа»), привлекаемого к оказанию контент-услуг, путем ознакомления на сайте данного лица с Правилами подписки и подтверждением ознакомления, является необоснованной, поскольку непосредственно сам оператор связи должен был предоставить абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании дополнительных услуг, о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы жалобы, как не содержащие фактов, которые не были бы проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы правовое значение для вынесения судебного акта, влияли бы на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 28.06.2017 по делу № А09-7526/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

В.Н. Стаханова

Н.В. Еремичева

Е.В. Мордасов