Гражданский кодекс часть 1

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Н.В. Ломако, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Козинцевой М.А., рассмотрел с использованием системы видеоконференцсвязи в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 28 августа 2018 года по делу № А10-2533/2018 по заявлению Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный парк «Тункинский» (ОГРН <***> ИНН <***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия (ОГРН <***> ИНН <***>) о признании незаконным и отмене решения от 19 апреля 2018 года № 04- 34/1-2018 о нарушении антимонопольного законодательства,

суд первой инстанции, судья Ниникина В.С.,

при участии в судебном заседании:

судьи Арбитражного суда Республики Бурятия, осуществляющего организацию видеоконференцсвязи, ФИО1, при ведении протокола отдельного процессуального действия в Арбитражном суде Республики Бурятия секретарем судебного заседания Борисовой Ю.А.,

от заявителя, Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный парк «Тункинский»: не было;

от заинтересованного лица, Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия: ФИО2, представителя по доверенности от 04.05.2018;

от третьих лиц:

ООО «Умар» (ОГРН <***> ИНН <***>): не было;

Регионального отделения общероссийского общественного движения «Народный фронт «За Россию» в Республике Бурятия (ОГРН <***> ИНН <***>): не было

установил:

Заявитель, Федеральное государственное бюджетное учреждение «Национальный парк «Тункинский», обратился в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия о признании незаконным и отмене решения от 19 апреля 2018 года № 04-34/1-2018.

Решением суда первой инстанции от 28.08.2018 требования заявителя удовлетворены полностью.

Суд признал недействительным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 19 апреля 2018 года № 04-34/1-2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства, вынесенное в отношении Федерального государственного бюджетного учреждения «Национальный парк «Тункинский» (ОГРН <***>, ИНН <***>), как несоответствующее Федеральному закону от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Доказательств наличия у ФИО3 функций и полномочий, позволяющих иным образом влиять на процедуру закупок и результат их проведения, антимонопольная служба не представила.

Ответчик не указал, каким образом могло выражаться участие ФИО3 в рассматриваемом электронном аукционе и реальная возможность повлиять на его результат (выбор поставщика, подрядчика, исполнителя), какие конкретные действия им предпринимались в процессе закупки, которые бы свидетельствовали об участии в торгах.

Действительно, в должностные обязанности заместителя директора ФГБУ НП «Тункинский» по туризму, рекреации и экологическому просвещению ФИО3 входят те вопросы, которые являлись предметом аукциона, но они связаны лишь с исполнением контракта, а не процедурой закупок. Доказательств обратного суду не представлено.

При указанных обстоятельствах у УФАС по РБ отсутствовали основания полагать, что в рассматриваемом случае имело место представление одним лицом как заказчика, так и участника аукциона или иными словами – интересы заказчика и участника торгов фактически представляло одно лицо.

Выводы о возникшем конфликте интересов, нарушении положений о конкуренции, изложенные в оспариваемом решении антимонопольной службы, носят предположительный характер и документально не подтверждены.

Управление, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель Управления в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал.

Из апелляционной жалобы следует, что суд первой инстанции не принял во внимание п. 4 Обзора судебной практики Президиума ВС от 28.09.2016, а также ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 №948-1.

Суд не принял во внимание решение учредителя ООО «УМАР» об одобрении крупной сделки от 10.07.2017 который свидетельствует об участии работника заказчика в торгах, что опровергает вывод суда о предположительном характере и отсутствии документального подтверждения конфликта интересов.

Представитель ФГБУ НП «Тункинский» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу ФГБУ НП «Тункинский» просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель ООО «Умар» в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Представитель Регионального отделения общероссийского общественного движения «Народный фронт «За Россию» в Республике Бурятия в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 16.10.2018.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы представителя антимонопольного органа, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела 29 августа 2017 года Учреждением издан приказ № 1211 о проведении открытого аукциона в электронной форме по определению поставщика в целях заключения с ним контракта на обустройство и оборудование экологической тропы в местности «ХонгорУула» с максимальной (начальной) ценой в размере 3 900 000 рублей (т.1, л.д. 29).

В тот же день утверждена документация об электронном аукционе в отношении указанного объекта закупки и опубликовано извещение о проведении электронного аукциона 0302100006917000008 (т.1, л.д. 31-62).

На основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 26 сентября 2017 года победителем признано ООО «Умар», предложившее цену контракта в размере 1 800 000 рублей (т.1, л.д. 67-68).

11 октября 2017 года между Учреждением и ООО «Умар» заключен государственный контракт на обустройство и оборудование экологической тропы в местности «Хонгор-Уула» (т.2, л.д. 64-67).

04 декабря 2017 года в УФАС по РБ поступило обращение общественного движения «Народный фронт» о конфликте интересов при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на обустройство и оборудование экологической тропы в местности «Хонгор-Уула» (т.1, л.д. 20).

Решением № 04-34/1-2018 по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 19.04.2018, ФГБУ НП «Тункинский» признано нарушившим пункт 4 части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции».

Нарушение выразилось в осуществлении действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, а именно, участие заместителя директора Учреждения по туризму, рекреации и экологическому просвещению, являющегося единоличным учредителем ООО «Умар» в электронном аукционе с реестровым номером 0302100006917000008. Материалы дела решено передать для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (т,1, л.д. 11-13, т. 2, л.д. 136-139).

ФГБУ НП «Тункинский» посчитав, что указанное решение нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: 4) участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

Как установил антимонопольный орган общество с ограниченной ответственностью «Умар» 14 июля 2015 года зарегистрировано в качестве юридического лица.

Единственным учредителем ООО «Умар» является ФИО3 (т.1, л.д. 88-97).

Одновременно из материалов дела усматривается, что ФИО3 05 декабря 2016 года назначен на должность заместителя директора по туризму, рекреации и экологическому просвещению ФГБУ НП «Тункинский» (т.2, л.д. 74).

Таким образом, из материалов дела следует и не оспаривается сторонами, что по итогам электронного аукциона государственный контракт заключен с ООО «Умар», единственным учредителем которого является ФИО3, одновременно занимающий должность заместителя директора ФГБУ НП «Тункинский» по туризму, рекреации и экологическому просвещению.

В уставе ФГБУ НП «Тункинский» закреплен перечень основных видов деятельности Учреждения, к числу которых отнесены: выполнение эколого-просветительской работы, а также выполнение работ по рекреационному обустройству и благоустройству территории национального парка, созданию и обустройству экологических троп и туристических маршрутов (т. 2, л.д. 93-100).

В соответствии с Положением о национальном парке "Тункинскии" утвержденным Приказом Министерства природных ресурсов и экологии РФ от 12 мая 2017 г. N 229 "Об утверждении Положения о национальном парке "Тункинский" установлено, что задачами парка в том числе является, ) сохранение историко-культурных объектов; ) экологическое просвещение населения; ) создание условий для регулируемого туризма и отдыха; ) разработка и внедрение научных методов охраны природы и экологического просвещения (п.8).

На территории национального парка государственный надзор в области охраны и использования территории национального парка осуществляется должностными лицами Учреждения, являющимися государственными инспекторами в области охраны окружающей среды (п.20).

В соответствии с должностной инструкцией заместителя директора ФГБУ НП «Тункинский» по туризму, рекреации и экологическому просвещению названная должность относится к категории руководителей.

В круг его полномочий входит:

планирование эколого-просветительской деятельности, организация и развитие регулируемого туризма и отдыха на территории национального парка и контролирует их выполнение (п.2.1);

Осуществляет контроль за выполнением государственного задания (п.2.2);

Рассматривает дела об административных правонарушениях предусмотренных статьями Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и выносит постановления по делам об административных правонарушениях (п.2.3);

Обеспечивает выполнения плановых заданий, эффективное использование материальных, трудовых и финансовых ресурсов (п. 2.4);

Организует развитие туристической инфраструктуры и территории национального парка (п.2.9);

Организует оформление и заключение договоров, касающихся эколого-просветительской деятельности парка со сторонними организациями, направленными, в том числе на улучшение финансового состояния парка, укрепления его материально-технической базы (п.2.10);

Организует и обеспечивает создание и оснащение экологических троп и маршрутов в парке (п.2.14) (т.3, л.д. 4-6).

Из указанного прямо следует, что данное должностное лицо наделено властно-распорядительными функциями, что в силу Федерального закона от 25.12.2008 N 273-ФЗ "О противодействии коррупции" прямо запрещает таким лицам непосредственно иметь ценные бумаги либо доли в уставном капитале юридических лиц, на период занятия указной должности.

Кроме того, из указанного прямо следует, что данное должностное лицо наделено функциональными обязанностями непосредственно связанными с предметом объявленного аукциона по благоустройству парка.

Статьей 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (в ред. до 01.07.2018) установлено, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (ч.1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (ч.2).

В обзоре судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о применении пункта 9 части 1 статьи 31 Федерального закона от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 сентября 2016 года разъяснено, что если руководитель заказчика одновременно является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это свидетельствует о наличии между заказчиком и участником закупки конфликта интересов (п.4).

Указанное основано на следующем.

Частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ установлены запреты на осуществление организатором закупки или заказчиком действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе на координацию деятельности участников закупки, создание преимущественных условий участия в закупке для отдельных ее участников (в том числе путем открытия доступа к информации), нарушение порядка определения победителя закупки. По смыслу указанных норм не допускаются к участию в аукционе лица, аффилированность которых сама по себе создает условия для конфликта интересов. Аналогичный запрет установлен частью 1 статьи 1, частью 2 статьи 8 Закона N 44-ФЗ.

Из системного толкования указанных положений Закона N 44-ФЗ и Закона N 135-ФЗ следует, что представление одним лицом как заказчика, так и участника закупки препятствует достижению указанных целей и может привести к нарушению равенства участников закупки, баланса интересов участников закупки и заказчика, к предоставлению необоснованных преференций одному из участников.

В случае когда руководитель заказчика является представителем учредителя некоммерческой организации (участника закупки), это обстоятельство свидетельствует о возникновении конфликта интересов и приводит к ограничению конкуренции при проведении закупки, поскольку интересы заказчика и участника закупки фактически представляет одно лицо.

Суд апелляционной инстанции считает, что указанное в полной мере распространяется и на заместителей руководителя организации, если в его функциональные и должностные обязанности входит властно-распорядительные функции, а также функции связанные с принятием решений, реализация которых в последующем требует проведения и организации публичных процедур по осуществлению государственных закупок.

Ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" установлено, что в настоящем Законе используются следующие понятия:

аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;

аффилированными лицами юридического лица являются:

член его Совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции делает вывод, что заместитель директора ФГБУ НП «Тункинский» по туризму, рекреации и экологическому просвещению, относящийся к категории руководителей ФГБУ НП «Тункинский» и осуществляющий властно-распорядительные полномочия, отвечающий за организацию и развитие регулируемого туризма, туристической инфраструктуры, создание и оснащение экологических троп и маршрутов в парке; контроль за выполнением государственного задания; обеспечение выполнения плановых заданий, эффективное использование материальных, трудовых и финансовых ресурсов; заключение договоров на выполнение научно-исследовательских работ и осуществление контроля за их своевременным выполнением является аффилированным лицом ООО «Умар», обязанным по условиям государственного контракта произвести обустройство и оборудование экологической тропы местность «Хонгор-Уула», в том числе устройство тротуаров, установку беседки, установку скамеек, устройство туалетов, установку указателей, контейнеров и урн для мусора, устройство моста.

Таким образом, должностное лицо работник ФГБУ НП «Тункинский» отвечающее за осуществляющие, организацию и развитие регулируемого туризма, туристической инфраструктуры, создание и оснащение экологических троп и маршрутов в парке; контроль за выполнением государственного задания; обеспечение выполнения плановых заданий, эффективное использование материальных, трудовых и финансовых ресурсов одновременно является учредителем лица, исполнителя по государственному контракту, что прямо свидетельствует об аффилированности должностного лица с исполнителем государственного контракта.

Учитывая факт аффилированности должностного лица заказчика аукциона и победителя данного аукциона, антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу о том, что в организации торгов фактически, со стороны участника аукциона (исполнителя государственного контракта) принимает участие работник заказчика, организатора торгов, что прямо запрещено законом.

Указанное также подтверждается тем, что в аукционную документацию участником представлены документы, в том числе решение учредителя ООО «Умар» об одобрении крупной сделки подписанное указанное должностным лицом от 10.07.2017 (т.1 , л. 100, 102).

Выводы суда первой инстанции о том, что данное должностное лицо не имеет отношения к организации проведения аукциона являются ошибочными, поскольку в силу должностных полномочий, именно данное должностное лицо отвечает за осуществляющие, организацию и развитие регулируемого туризма, туристической инфраструктуры, создание и оснащение экологических троп и маршрутов в парке и именно реализация им должностных полномочий явилось основанием для последующей организации аукциона уполномоченными лицами заказчика.

Данный вывод не опровергается материалами дела.

Суд апелляционной инстанции полагает, что именно заказчик обязан представить доказательства, что организация аукциона по благоустройству национального парка не связана с исполнением указанным должностным лицом возложенных на него должностных обязанностей, поскольку должностные инструкции о полномочиях указанного заместителя директора парка возлагают на него указанные обязанности.

На основании указанного суд апелляционной инстанции считает, что антимонопольный орган обоснованно пришел к выводу, что при проведении заказчиком указанного аукциона нарушен запрет установленный п. 4 ч.1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Суд апелляционной инстанции считает, что оспариваемое решение антимонопольного органа не нарушает прав и законных интересов заявителя и в полной мере соответствуют нормам действующего законодательства.

Принимая во внимание сказанное, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене в порядке ст. 270 АПК РФ как принятое при несоответствии выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

В удовлетворении требований ФГБУ НП «Тункинский» надлежит отказать.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от «28» августа 2018 года по делу №А10-2533/2018, отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи Н.В. Ломако

В.А. Сидоренко