Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Аксененко Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ремстрой» на решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 15 июня 2017 года по делу №А10-5837/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ремстрой» (ОГРН 1070323000714, ИНН 0323826436, место нахождения: 670045, Республика Бурятия, п.Матросова, 2) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия (ОГРН 1040302994401, ИНН 0326023525, место нахождения: 670000, г.Улан-Удэ, ул.Борсоева, 11А) о признании частично недействительным решения от 3 июня 2016 года № 15-09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, обязании устранить допущенные нарушения прав и законных интересов,

(суд первой инстанции – А.Т. Пунцукова),

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Базаргуроева Ч.Б., представителя по доверенности от 11.07.2016;

от заинтересованного лица: Бардановой А.Ж., представителя по доверенности от 17.05.2017;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Ремстрой» (далее – заявитель, ООО «Ремстрой», Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Бурятия с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании незаконным и отмене решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 03.06.2016 № 15-09 в редакции решения УФНС России по Республике Бурятия от 12.09.2016 № 15-14/07975 в части доначисления налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Феникс плюс» и ООО «Стройвит» (ранее ООО «Росвит»), соответствующих сумм пеней и штрафов; обязать Межрайонную ИФНС России № 2 по Республике Бурятия устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Ремстрой».

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия в удовлетворении заявленных требований отказано.

В обосновании суд первой инстанции указал, что материалами дела не подтверждается реальность хозяйственных отношений между заявителем и контрагентами - ООО «Феникс плюс» и ОО «Стройвит» (ране ООО «Росвит»), ООО «Ремстрой» не проявлена должная осмотрительность, осторожность при выборе контрагентов.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 15.06.2017 по делу №А10-5837/2016 в части отказа в признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России №2 по Республике Бурятия №15-09 от 03.06.2016 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Республике Бурятия №15-14/07975 от 12.09.2016; удовлетворить заявленные требования налогоплательщика в оспариваемой части, а именно:

признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы № 2 по Республике Бурятия о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 3 июня 2016 года № 15-09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в редакции решения УФНС России по Республике Бурятия от 12.09.2016 № 15-14/07975 в части доначисления налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Феникс плюс» и ООО «Стройвит» (ранее ООО «Росвит»), соответствующих сумм пеней и штрафов;

обязать Межрайонную ИФНС России № 2 по Республике Бурятия устранить нарушение прав и законных интересов ООО «Ремстрой».

Полагает, что суд первой инстанции неверно оценил обстоятельства, связанные с доначислением налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям со спорными контрагентами, решение принято на недостаточно исследованных обстоятельствах дела. ООО «Ремстрой» в каждом случае проявлена достаточная степень осмотрительности при выборе контрагента в соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 №18162/09, а также с учетом инструкции, отраженной в оспариваемом решении и разъясняющей порядок проведения проверки контрагента (Общество запрашивало копию свидетельства о регистрации юридического лица и Выписку из ЕГРЮЛ, а также пользовалось услугами онлайн-сервисов). В материалах дела имеются доказательства (уточненные налоговые декларации, пояснения руководителей контрагентов – Малых Ю.Н. и Аюшинова В.К., работников ООО «Ремстрой», непосредственно контактировавших с руководителями спорных контрагентов), содержание которых не раскрыто в ходе выездной налоговой проверки, что свидетельствует о наличии сомнений в верности выводов налогового органа. Кроме того, заявитель апелляционной жалобы указывает на то, что налоговый орган не исследовал содержание уточненных деклараций, им не опровергнуты факты их представления и отражения в них хозяйственных операций по реализации товаров/работ/услуг в объеме, меньшем, чем заявлены по взаимоотношениям с данными контрагентами расходами по налогу на прибыль организаций и вычетами по налогу на добавленную стоимость, т.е. данные показатели являются сопоставимыми, что не опровергнуто налоговым органом и не исследовано судом. Ни судом, ни налоговым органом не опровергнуты противоречия и неясности в показаниях свидетелей. Относительно вопроса транзитного характера движения денежных средств на счетах спорных контрагентов заявитель апелляционной жалобы указывает, что на расчетный счет как ООО «Росвит», так и ООО «Феникс» поступали значительные денежные средства, что свидетельствует об осуществлении реальной предпринимательской деятельности. Заявитель апелляционной жалобы также ссылается на судебную практику высших судебных инстанций и разъяснения Министерства финансов Российской Федерации

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу указал на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания по апелляционной жалобе размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети «Интернет» 29.08.2017.

Представитель общества в судебном заседании дал пояснения согласно доводам апелляционной жалобы. Просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Представитель налогового органа дала пояснения согласно отзыву на апелляционную жалобу. Просила решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, по результатам проверки Инспекцией составлен акт выездной налоговой проверки ООО «Ремстрой» от 22 января 2016 года № 15-02 (л.д.4-139 т.16).

С учетом возражений налогоплательщика 3 июня 2016 года вынесено решение № 15-09 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения (л.д.15-226 т.3).

Согласно данному решению Обществу доначислены налог на добавленную стоимость в сумме 13 416 463 руб., налог на доходы физических лиц в сумме 1084 руб.

Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 Налогового кодекса Российской Федерации за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в виде штрафа в размере 283 162 руб., по п.1 ст.123 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на доходы физических лиц в размере 10 687 руб., по п.1 ст.126 НК РФ за несвоевременное представление истребуемых документов в виде штрафа в сумме 5 900 руб.

Решением Инспекции начислены пени по налогу на добавленную стоимость в размере 4 488 679 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 1 729 руб.

Обществом на решение Инспекции № 15-09 подана апелляционная жалоба в Управление Федеральной налоговой службы по Республике Бурятия.

12 сентября 2016 года УФНС России по Республике Бурятия вынесено решение по жалобе № 15-14/07975, в соответствии с которым апелляционная жалоба Общества на решение МРИ ФНС России № 2 по Республике Бурятия от 03.06.2016 № 15-09 оставлена без удовлетворения, решение налогового органа утверждено (л.д.1-5 т.2).

ООО «Ремстрой», не согласившись с решением налогового органа в части начисления и предложения уплатить налог на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Феникс плюс», ООО «Стройвит» (ранее ООО «Росвит»), соответствующих пеней и штрафа, обжаловало его в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Республики Бурятия в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы и отзыва, заслушав пояснения сторон в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции по следующим мотивам.

В соответствии с ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 5 ст.200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, между Федеральным казенным учреждением «Управление федеральных автомобильных дорог «Южный Байкал» (Заказчик, далее – ФКУ Упрдор «Южный Байкал») и ООО «Ремстрой» (Подрядчик) заключены государственные контракты:

11 января 2012 года № 178-11-ф, согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по содержанию действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения на 2012 год. Постоянно выполняемые работы на объектах ввода 2010-2011 гг. (тротуары, перильные ограждения): автомобильная дорога Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита (г.Улан-Удэ, н.п.Нурселение); автомобильная дорога А-340 Улан-Удэ-Кяхта (н.п.Иволгинск, н.п.Н.Иволга). Общая стоимость работ составляет 1 765 911,84 руб. (л.д.29-38 т.55);

16 марта 2012 года № 23-12-ф, согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Мост через реку без названия на км 189+300 автомобильной дороги М-55 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Республика Бурятия. Общая стоимость работ 9 362 890 рублей, в том числе НДС 1 428 237 руб. (л.д.86-150 т.55);

16 марта 2012 года № 25-12-ф, согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Водопропускные трубы на км 287+124, км 317+694, км 319+031, км 319+913, км 320+387 автомобильной дороги М-55 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Республика Бурятия. Общая стоимость работ по контракту составляет 22 300 000 рублей, в том числе НДС – 3 401 695 рублей (л.д.2-18 т.24);

3 апреля 2012 года № 32-12-ф, согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ликвидации колей, заделке деформаций и повреждений покрытий на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита км 479+350 – км 534+234. Общая стоимость работ 5 000 000 рублей, в том числе НДС 762 712 руб. (л.д.126-135 т.56);

25 июня 2012 года № 73-12-ф, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить подрядные работы по благоустройству территории ФКУ Упрдор «Южный Байкал» по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Дорожная, 22. Общая стоимость работ 2 500 000 рублей, в том числе НДС – 381 356 рублей (л.д.99-109 т.57);

25 июня 2012 года № 76-12-ф, согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по капитальному ремонту искусственных сооружений на действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Мост через Суходол на км 197+100 автомобильной дороги М-55 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Республика Бурятия. Общая стоимость работ по контракту составляет 5 006 620 рублей, в том числе НДС 763 721,69 рублей (л.д.114-126 т.21);

27 июля 2012 года № 78-12-ф, согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ликвидации колей, заделке деформаций и повреждений покрытий на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита км 100+300 – км 534+100, на автомобильной дороге А-340 Улан-Удэ-Кяхта – граница с Монголией км 191+980 – км 207+250, Республика Бурятия. Общая стоимость работ 5 000 000 рублей, в том числе НДС 762 712 рублей (л.д.126-138 т.57);

28 сентября 2012 года № 103-12-ф, согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по установке перильного ограждения на автомобильной дороге Улан-Удэ (автомобильная дорога «Байкал») – Кяхта до границы с Монголией на участке км 209+182 – км 218+300 г.Кяхта, Республика Бурятия. Общая стоимость работ 37 040 800 рублей, в том числе НДС – 5 650 291,53 руб. (л.д.72-84 т.58);

18 октября 2012 года № 113-12-ф, согласно которому Подрядчик принимает на себя обязательства выполнения работ по строительству стационарного пункта весового контроля на км 85 автомобильной дороги А-340 Улан-Удэ-Кяхта-граница с Монголией, Республика Бурятия. Общая стоимость работ 21 642 701,19 руб. (л.д.59-145 т.54).

Инспекцией сделан вывод о неправомерном заявлении Обществом налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделкам с субподрядными организациями ООО «Феникс плюс», ООО «Стройвит» (ранее ООО «Росвит»), поскольку, по мнению налогового органа, хозяйственные операции с данными контрагентами документально не подтверждены, не отвечают признакам реальности.

Рассматривая дело, суд первой инстанции правильно исходил из следующих положений.

Согласно статье 143 Налогового кодекса Российской Федерации ООО «Ремстрой» является плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пункт 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации устанавливает, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3,6 - 8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса. Счета-фактуры, составленные или выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Из приведенных норм права в их системной взаимосвязи следует, что налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость могут быть применены только при осуществлении реальных хозяйственных операций, подтвержденных документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Как следует из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 Постановления от 12 октября 2006 года № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ № 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе применения более низкой налоговой ставки или получения налогового вычета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3,4 Постановления Пленума ВАС РФ № 53).

Учитывая изложенное, а также правило части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о распределении бремени доказывания, соответствующие обстоятельства, послужившие основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, должны быть подтверждены доказательствами, представленными этим органом. При этом обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость возложена на налогоплательщика.

По отношениям общества и спорного контрагента Общество с ограниченной ответственностью «Росвит» (в настоящее время ООО «Стройвит», далее – ООО «Росвит») суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

Как следует из решения налогового органа и правильно установлено судом первой инстанции, по сделкам с ООО «Росвит» в обоснование вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2012-2013 годы Обществом представлены документы на общую сумму 54 187 564 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 8 265 898 руб.:

договоры субподряда, заключенные между ООО «Ремстрой» (Генподрядчик) и ООО «Росвит» (Субподрядчик») -

1 июня 2012 года, согласно п.1.1. которого Субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ликвидации колей, заделке деформаций и повреждений покрытий на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита км 479+350 – км 534+234. Пунктом 2.1. предусмотрена общая стоимость работ в размере 4 890 900 рублей, в том числе НДС 18%;

18 июня 2012 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по капитальному ремонту моста через реку без названия на км 189+300 автомобильной дороги М-55 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Республика Бурятия. Пунктом 2.1 договора предусмотрена общая стоимость работ 8 548 537 руб., в том числе НДС 18%;

26 июня 2012 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по капитальному ремонту моста через Суходол на км 197+100 автомобильной дороги М-55 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Республика Бурятия. Пунктом 2.1 договора предусмотрена общая стоимость работ 4 858 619 рублей, в том числе НДС 18%;

2 июля 2012 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по капитальному ремонту водопропускных труб на км 287+124, км 317+694, км 319+031, км 319+913, км 320+387 автомобильной дороги М-55 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Республика Бурятия. Пунктом 2.1 договора предусмотрена общая стоимость работ в размере 4 538 736 рублей, в том числе НДС 18%;

10 июля 2012 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по устройству забора (ул.Дорожная, 22). Пунктом 2.1 договора предусмотрена общая стоимость работ в сумме 1 186 179 рублей, в том числе НДС 18%;

30 июля 2012 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по ликвидации колей, заделке деформаций и повреждений покрытий на автомобильной дороге Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита км 472+980 – км 534+100, на автомобильной дороге А-340 Улан-Удэ-Кяхта – граница с Монголией км 191+980 – км 207+250, Республика Бурятия. Пунктом 2.1 договора предусмотрена общая стоимость работ в сумме 3 714 479 рублей, в том числе НДС 18%;

1 октября 2012 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по устройству асфальтобетонного покрытия тротуаров на участке км 209+182 – км 218+300 г.Кяхта, Республика Бурятия. Пунктом 2.1 договора предусмотрена общая стоимость работ в сумме 1 050 803 руб., в том числе НДС 18%;

27 ноября 2012 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по устройству переходно-скоростных полос на объекте: «Строительство стационарного пункта весового контроля на км 85 автомобильной дороги А-340». Пунктом 2.1 договора предусмотрена общая стоимость работ в размере 4 359 158 рублей, в том числе НДС 18%;

4 апреля 2013 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по устройству площадок на объекте: «Строительство стационарного пункта весового контроля на км 85 автомобильной дороги А-340» (л.д.23-81 т.18).

счет-фактура № 31 от 04.07.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 04.07.2012 № 1, акт о приемке выполненных работ за июнь 2012 года формы КС-2 № 1 от 04.07.2012 на сумму 4 890 900 рублей, в том числе НДС – 746 069 рублей;

счет-фактура № 35 от 23.07.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 23.07.2012 № 1, акт о приемке выполненных работ за период с 11 по 23 июля 2012 года формы КС-2 № 1 от 23.07.2012 на сумму 1 186 179 рублей, в том числе НДС – 180 943 рубля;

счет-фактура № 35 от 25.07.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 25.07.2012 № 1, акт о приемке выполненных работ за период с 18 июня по 25 июля 2012 года формы КС-2 № 1 от 25.07.2012 на сумму 2 614 436 рублей, в том числе НДС – 398 812 рублей;

счет-фактура № 36 от 25.07.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 25.07.2012 № 1, акт о приемке выполненных работ за период с 26 июня по 25 июля 2012 года формы КС-2 № 1 от 25.07.2012 на сумму 587 895 рублей, в том числе НДС – 89 679 рублей;

счет-фактура № 37 от 25.07.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 25.07.2012 № 1, акт о приемке выполненных работ за период со 2 по 25 июля 2012 года формы КС-2 № 1 от 25.07.2012 на сумму 1 498 116 рублей, в том числе НДС – 228 526 рублей;

счет-фактура № 40 от 10.08.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 10.08.2012 № 2, акт о приемке выполненных работ за период с 26 июля по 10 августа 2012 года формы КС-2 № 2 от 10.08.2012 на сумму 3 040 620 рублей, в том числе НДС – 463 823 рубля;

счет-фактура № 34 от 15.08.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.08.2012 № 1, акт о приемке выполненных работ за период с 30 июля по 15 августа 2012 года формы КС-2 № 1 от 15.08.2012 на сумму 3 714 479 рублей, в том числе НДС – 566 615 рублей;

счет-фактура № 41 от 25.08.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 25.08.2012 № 2, акт о приемке выполненных работ за период с 26 июля по 25 августа 2012 года формы КС-2 № 2 от 25.08.2012 на сумму 3 378 129 рублей, в том числе НДС – 515 308 рублей;

счет-фактура № 42 от 29.08.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 29.08.2012 № 2, акт о приемке выполненных работ за период с 26 июля по 28 августа 2012 года формы КС-2 № 2 от 29.08.2012 на сумму 991 222 рубля, в том числе НДС – 151 203 рубля;

счет-фактура № 48 от 28.09.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 28.09.2012 № 3, акт о приемке выполненных работ за период с 26 августа по 28 сентября 2012 года формы КС-2 № 3 от 28.09.2012 на сумму 2 555 972 рубля, в том числе НДС – 389 894 рубля;

счет-фактура № 49 от 28.09.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 28.09.2012 № 3, акт о приемке выполненных работ за период с 26 августа по 28 сентября 2012 года формы КС-2 № 3 от 28.09.2012 на сумму 3 279 502 рубля, в том числе НДС – 500 263 рубля;

счет-фактура № 56 от 30.10.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 15.10.2012 № 1, акт о приемке выполненных работ за период с 1 по 15 октября 2012 года формы КС-2 № 1 от 15.10.2012 на сумму 1 050 803 рубля, в том числе НДС – 160 292 рубля;

счет-фактура № 02 от 14.01.2013, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 14.01.2013 № 1, акт о приемке выполненных работ за период с 27 ноября по 21 декабря 2012 года формы КС-2 № 1 от 14.01.2013 на сумму 4 359 158 рублей, в том числе НДС – 664 956 рублей;

счет-фактура № 21 от 26.04.2013, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 26.04.2013 № 1, акт о приемке выполненных работ за период с 4 по 26 апреля 2013 года формы КС-2 № 1 от 26.04.2013 на сумму 3 780 425 рублей, в том числе НДС – 576 675 рублей;

счет-фактура № 28 от 27.05.2013, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 27.05.2013 № 2, акт о приемке выполненных работ за период с 27 апреля по 23 мая 2013 года формы КС-2 № 2 от 27.05.2013 на сумму 17 259 728 рублей, в том числе НДС – 2 632 840 рублей (л.д.82-142 т.18).

Все документы ООО «Росвит» до 29 апреля 2013 года подписаны от имени директора данного общества Тюрюханова Е.И., после 30 апреля 2013 года документы подписаны директором Аюшиновым В.К.

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц ООО «Стройвит» (ранее ООО «Росвит») зарегистрировано в качестве юридического лица 27 мая 2003 года по адресу: г.Улан-Удэ, ул.Сахьяновой, 5, ликвидировано 11 сентября 2015 года. Генеральным директором общества в период с 27 мая 2003 года по 29 апреля 2013 года являлся Тюрюханов Евгений Иванович, с 30 апреля 2013 года генеральным директором и с 26 мая 2015 года ликвидатором являлся Аюшинов Виктор Константинович (л.д.87-106 т.47).

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы № 1 по Республике Бурятия в адрес налогового органа направлена информация в отношении ООО «Росвит» за период с 2012 по 2013 годы, согласно которой: нарушения законодательства о налогах и сборах не выявлялись; информация об участии организации в схемах уклонения от налогообложения в качестве контрагента фирмы-«однодневки» при проведении ВНП (КНП) отсутствует; фактически осуществляемые виды деятельности – розничная торговля строительными материалами не соответствует видам деятельности при постановке на налоговый учет; сведения о среднесписочной численности работников организации в 2012 году – 2 человека, в 2013 году – 1 человек; имущество, транспорт, земельные участки в базе данных отсутствуют; за 2012-2013 гг. представлена отчетность с отражением результатов финансово-хозяйственной деятельности; юридический адрес налогоплательщика является адресом «массовой» регистрации, с 26.05.2015 находится в стадии ликвидации (л.д.2-4 т.39).

По сведениям Федерального информационного ресурса ООО «Росвит» состояло на налоговом учете по юридическому адресу: г.Улан-Удэ, ул.Сахьяновой, 5. ООО «Росвит» включено в раздел «Риски» (Автоматизация процесса учета и анализ сведений о налоговых рисках организаций), согласно данному ресурсу организации присвоены критерии, являющиеся основанием для отнесения организации в группу «Риски» - отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, отсутствие основных средств, массовый адрес регистрации. В разделе «Поиск сведений» (поиск сведений о субъектах и объектах налогообложения) отражены сведения о доходах по форме 2-НДФЛ, о суммах выплаченных доходов и исчисленных суммах налога на доходы физических лиц за 2012 год – 2 справки формы 2-НДФЛ на имя Тюрюханова Е.И. и Ижевского В.В. Сведения за иные периоды не представлялись.

По учетным данным ООО «Росвит» не имеет имущества, транспортных средств, земельных участков. Бухгалтерская отчетность за 2012 год представлялась с нулевыми значениями. Среднесписочная численность за 2012 год представлялась в количестве 2 человек.

В 2015 году, в период проведения выездной налоговой проверки Общества, ООО «Росвит» представлены уточненные налоговые декларации за 2012 и 2013 годы по НДС и налогу на прибыль (л.д.55-58, 69-75, 98-103, 106-119, 122-123, 126-129 т.39).

ООО «Росвит» относится к категории налогоплательщиков с низкой налоговой нагрузкой. При представлении налоговых деклараций по НДС, исчисленная сумма налогов уменьшается на сопоставимые суммы вычетов, в результате чего фактически обязанности по уплате в бюджет у ООО «Росвит» по результатам совершаемых хозяйственных операций не возникает. В частности, доля налоговых вычетов при расчете суммы НДС с учетом уточненных деклараций составила: в 1 квартале 2012 года – 82,77%, во 2 квартале 2012 года – 90,58%, в 3 квартале 2012 года – 98,25%, в 4 квартале 2012 года – 96,86%, в 1 квартале 2013 года – 98,5%, во 2 квартале 2013 года – 99,65%.

Допрошенный в качестве свидетеля Тюрюханов Евгений Иванович согласно протоколу от 18.06.2015 № 14-65 пояснил, что с 2003 по 2013 год был директором ООО «Росвит», осуществлял общее руководство фирмой. В период его руководства фирма занималась розничной торговлей трикотажем, с 2009 по 2010 годы - монтаж, поставка систем вентиляции и кондиционирования, торговля фасадными материалами. Ушел из фирмы 21 апреля 2013 года. Давно хотел продать фирму, говорил об этом своим знакомым, в дальнейшем на него вышел Аюшинов В.К. с предложением купить фирму. После продажи фирмы, её судьбой не интересовался (л.д.107-111 т.47).

15 апреля 2016 года Тюрюханов Е.И. допрошен в качестве свидетеля, о чем составлен протокол допроса свидетеля. Тюрюханов Е.И. дал аналогичные пояснения и дополнительно указал, что у ООО «Росвит» никогда не было никаких лицензий, связанных со строительством. Членства в саморегулируемых организациях строителей также не имелось. Единственная лицензия, которая была у организации, лицензия, связанная с производством работ по монтажу внутренних систем вентиляции, отопления и кондиционирования. ООО «Росвит» никогда не занималось деятельностью по строительству зданий и сооружений, дорожным строительством. Среднесписочный состав сотрудников до апреля 2013 года никогда не превышал 3 человека. На вопрос: «В 2012 и 2013 годах ООО «Росвит» заключало договоры на проведение работ по строительству, ремонту и обслуживанию автомобильных дорог, мостов, строительству зданий и сооружений?» ответил: «В период, когда я являлся учредителем и генеральным директором ООО «Росвит», то есть с 2003 по 21 апреля 2013 года, ООО «Росвит» не проводило никаких работ по строительству, ремонту и обслуживанию автомобильных дорог, мостов, строительству зданий и сооружений. ООО «Росвит» не проводило указанных работ, не могло и не получало оплату за указанные работы. Договоры от имени ООО «Росвит» с контрагентами в период, когда я являлся генеральным директором ООО «Росвит», мог подписывать только я. Я никаких договоров на проведение работ по строительству, ремонту и обслуживанию автомобильных дорог, мостов, строительству зданий и сооружений не подписывал. Никаких доверенностей, дающих право до 21 апреля 2013 года, подписывать от имени ООО «Росвит» договоры, счета-фактуры, акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, получать наличные денежные средства за выполненные работы, я не давал» (л.д.67-70 т.64).

30 сентября 2015 года Тюрюханов Е.И., допрошенный в качестве свидетеля (протокол № 15-323), также указал, что раньше до апреля 2013 года с Аюшиновым В.К. знаком не был. Об уточненных налоговых декларациях, представленных в 2015 году за 2012 год, ему ничего не известно. Ни представитель ООО «Росвит», ни Аюшинов В.К. к нему с представлением уточненных деклараций за 2012 год не обращались. Никакие полномочия, доверенности или приказы на подписание Аюшиновым В.К. от имени ООО «Росвит» документов не предоставлялись, так как были не знакомы на тот момент по 21.04.2013. Договоры на подрядные работы с фирмой ООО «Ремстрой» за период с 01.01.2012 по 21.04.2013 не заключались. Заключение и выполнение работ ООО «Росвит» по всем договорам субподряда с ООО «Ремстрой» не подтвердил. В отношении представленных в ходе допроса счетов-фактур, актов о приемке выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ, Тюрюханов Е.И. пояснил, что об указанных документах слышит впервые, их не подписывал, полномочия Аюшинову В.К. не давал, об этих документах ничего не знает (л.д.102-111 т.40).

Ивахинова Татьяна Нимаевна, допрошенная в качестве свидетеля (протокол допроса от 05.04.2016 № 15-172), пояснила, что работает с 2002 года в ООО «Практик», которое предоставляет консалтинговые услуги по ведению бухгалтерского и налогового учета организациям, физическим лицам и индивидуальным предпринимателям. Она формировала отчетность ООО «Росвит» и отправляла через ООО «Практик» на основе первичных документов ООО «Росвит», которые ей приносил директор ООО «Росвит» Тюрюханов Е.И. или бухгалтер ООО «Росвит» Людмила Алексеевна. ООО «Росвит» обслуживалось на основе договора абонентского обслуживания и предоставленной ООО «Практик» доверенности. В период с 2012 года по 1 квартал 2013 года ООО «Росвит» занималось установкой систем вентиляции зданий и кондиционирования, по этим видам деятельности она формировала отчетность. С Аюшиновым В.К. не знакома. На вопрос: «Известно ли вам, заключал ли ООО «Росвит» договоры подряда на строительство и ремонт автомобильных дорог с фирмой ООО «Ремстрой»?» ответила: «Слышу об этом впервые, такие документы он мне не предоставлял» (л.д.2-3 т.7).

Межрайонной ИФНС России № 1 по Республике Бурятия на запрос Инспекции представлены выписки банков с расчетных счетов ООО «Росвит».

Анализ данных выписок показал, что движение денежных средств на расчетных счетах ООО «Росвит» носит транзитный характер, у данного общества отсутствуют расходы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации, перечисление арендных платежей, коммунальных услуг, выплату заработной платы. При этом поступавшие на расчетные счета ООО «Росвит» денежные средства с мая 2013 года обналичивались руководителем Аюшиновым В.К. с назначением: «Закуп стройматериалов» либо перечислялись на счета проблемных контрагентов, в том числе в адрес ООО «Феникс Плюс».

Данные выписки с расчетного счета ООО «Росвит» представлены на диске DVD-К, приложения №№ 39, 40 к акту проверки (т.33).

Согласно представленной выписке с расчетного счета, открытого в ОАО Акционерный коммерческий «БайкалБанк», остаток на 01.01.2012 составил 96 636,52 руб., за период с 2012 года по 2013 год поступило 57 782 755,58 руб., списано 57 878 138,45 руб.

Согласно представленной выписке с расчетного счета № 40702810809160028923, открытого в ОАО «Сбербанк России», в 2013году поступило 24 684 516,62 руб., списано 24 682 167 руб.;

На вышеуказанные счета ООО «Росвит» зачисляются и списываются средства за различные стройматериалы и строительно-монтажные услуги. При этом среди контрагентов отсутствует ООО «Ремстрой», однако имеется ООО «Феникс Плюс».

Относительно отношений общества и спорного контрагента Общество с ограниченной ответственностью «Феникс Плюс» (далее – ООО «Феникс Плюс») суд первой инстанции правильно указал следующее.

По сделкам с ООО «Феникс Плюс» в обоснование вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2012-2013 годы Обществом представлены документы на общую сумму 30 092 508 руб., в том числе налог на добавленную стоимость в размере 4 590 384 руб.:

договоры субподряда, заключенные между ООО «Ремстрой» (Генподрядчик) и ООО «Феникс Плюс» (Субподрядчик») -11 января 2012 года, согласно п.1.1. которого Субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по содержанию тротуаров, перильных ограждений: автомобильная дорога Р-258 «Байкал» Иркутск-Улан-Удэ-Чита (г.Улан-Удэ, н.п.Нурселение); автомобильная дорога А-340 Улан-Удэ-Кяхта (н.п.Иволгинск, н.п.Н.Иволга). Пунктом 2.1. предусмотрена общая стоимость работ в размере 421 353 рубля, в том числе НДС;

20 марта 2012 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по капитальному ремонту водопропускных труб на км 287+124, км 317+694, км 319+031, км 319+913, км 320+387 автомобильной дороги М-55 «Байкал» от Челябинска через Курган, Омск, Новосибирск, Кемерово, Красноярск, Иркутск, Улан-Удэ до Читы, Республика Бурятия. Пунктом 2.1 договора предусмотрена общая стоимость работ в размере 13 016 729 рублей, в том числе НДС;

1 октября 2012 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по установке бортовых камней на участке км 209+182 -км 218+300 г.Кяхта, Республика Бурятия. Пунктом 2.1 договора предусмотрена общая стоимость работ 5 966 080 руб., в том числе НДС;

12 апреля 2013 года, согласно п.1.1 которого Субподрядчик принимает на себя обязательства по выполнению работ по устройству площадок и укреплению откосов геоматами «Мастах-Ь» на объекте: «Строительство стационарного пункта весового контроля на км 85 автомобильной дороги А-340». Пунктом 2.1 договора предусмотрена общая стоимость работ в размере 10 688 346 рублей, в том числе НДС (18%) (л.д.62-88 т.19);

счет-фактура № 01 от 25.01.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 25.01.2012 № 1, акт о приемке выполненных работ за период с 11 по 25 января 2012 года формы КС-2 № 1 от 25.01.2012 на сумму 140 451 рубль, в том числе НДС - 21 425 рублей;

счет-фактура № 02 от 22.02.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 22.02.2012 № 2, акт о приемке выполненных работ за период с 26 января по 22 февраля 2012 года формы КС-2 № 2 от 22.02.2012 на сумму 140 451 рубль, в том числе НДС - 21 425 рублей;

счет-фактура № 03 от 30.03.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 30.03.2012 № 3, акт о приемке выполненных работ за период с 23 февраля по 31 марта 2012 года формы КС-2 № 3 от 30.03.2012 на сумму 140 451 рубль, в том числе НДС - 21 425 рублей;

счет-фактура № 28 от 25.04.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 25.04.2012 № 1, акт о приемке выполненных работ за период с 26 марта по 25 апреля 2012 года формы КС-2 № 1 от 25.04.2012 на сумму 790 228 рублей, в том числе НДС – 120 543 рубля;

счет-фактура № 33 от 25.05.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 25.05.2012 № 2, акт о приемке выполненных работ за период с 26 апреля по 25 мая 2012 года формы КС-2 № 2 от 25.05.2012 на сумму 6 693 857 рублей, в том числе НДС – 1 021 097 рублей;

счет-фактура № 39 от 29.06.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 29.06.2012 № 3, акт о приемке выполненных работ за период с 26 мая по 29 июня 2012 года формы КС-2 № 3 от 29.06.2012 на сумму 5 532 644 рубля, в том числе НДС – 843 963 рубля;

счет-фактура № 58 от 19.10.2012, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 29.06.2012 № 3, акт о приемке выполненных работ за период с 1 по 19 октября 2012 года формы КС-2 № 1 от 19.10.2012 на сумму 5 966 080 рублей, в том числе НДС – 910 080 рублей;

счет-фактура № 14 от 26.04.2013, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 26.04.2013 № 1, акт о приемке выполненных работ за период с 1 по 26 апреля 2013 года формы КС-2 № 1 от 26.04.2013 на сумму 4 136 077 рублей, в том числе НДС – 630 927 рублей;

счет-фактура № 23 от 18.06.2013, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 18.06.2013 № 2, акт о приемке выполненных работ за период с 1 по 18 июня 2013 года формы КС-2 № 2 от 18.06.2013 на сумму 912 807 рублей, в том числе НДС – 139 242 рубля;

счет-фактура № 27 от 01.07.2013, справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 от 01.07.2013 № 3, акт о приемке выполненных работ за период с 19 июня по 1 июля 2013 года формы КС-2 № 3 от 01.07.2013 на сумму 5 639 462 рубля, в том числе НДС – 860 257 рублей (л.д.89-126 т.19).

Согласно Выписке из Единого государственного реестра юридических лиц общество ограниченной ответственностью «Феникс Плюс» зарегистрировано в качестве юридического лица 26.09.2009. С 9 декабря 2015 года находится на стадии ликвидации. Генеральным директором ООО «Феникс Плюс» с 26 марта 2013 года является Малых Юрий Николаевич, до 25 марта 2013 года являлся Рандин Сергей Николаевич (л.д.112-125 т.47).

Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службой № 1 по Республике Бурятия в адрес налогового органа направлена информация в отношении ООО «Феникс Плюс»: сведения о численности работников организации - на 01.01.3013 числилось 2 работника, на 01.01.2014 – 1. Данной налоговой инспекцией представлены выписки с расчетных счетов ООО «Феникс Плюс» и налоговые декларации, представленные ООО «Феникс Плюс», по налогу на добавленную стоимость и налогу на прибыль (л.д.14 т.37).

По сведениям Федерального информационного ресурса данное общество включено в раздел «Риски» (Автоматизация процессов учета и анализ сведений о налоговых рисках организаций), согласно данному ресурсу организации присвоены критерии, являющиеся основанием для отнесения в группу «Риски» - неисполнение требования о представлении документов (информации), отсутствие работников и лиц, привлеченных по договорам гражданско-правового характера, представление «нулевой» налоговой отчетности. В разделе «Поиск сведений» (поиск сведений о субъектах и объектах налогообложения) в 2012 году представлено 2 сведения о доходах по форме 2-НДФЛ о суммах выплаченных доходов и исчисленных суммах налога на доходы физических лиц, при этом сведения за другие периоды не представлялись.

ООО «Феникс Плюс» относится к категории налогоплательщиков с низкой налоговой нагрузкой, что подтверждается данными налоговой отчетности, представленной ООО «Феникс Плюс» за 2012, 2013 годы. В частности, доля налоговых вычетов при расчете суммы НДС за 2012 год составляет от 96,27% до 99,32%, за 2013 год от 99,81% до 99,96% (том 38).

В ходе проверки в качестве свидетеля допрошен Рандин Сергей Николаевич, о чем составлен протокол допроса от 23.10.2015 № 15-413. Рандин С.Н. пояснил, что примерно с 2010 года был учредителем и директором ООО «Феникс Плюс». В ООО «Феникс Плюс» в 2012-2013 гг. было 2 работника – он и Темников Андрей Геннадьевич. Подписи мог ставить он и по доверенности Малых. 1 марта 2013 года он вышел из состава учредителей и новым участником стал Малых Ю.Н. Малых предложил продать ему ООО «Феникс Плюс». Ему не известно о представлении уточненных налоговых деклараций по НДС и налогу на прибыль за 2012 год. Малых Ю.Н. к нему в связи с представлением ООО Феникс Плюс» уточненных налоговых деклараций не обращался. За период с 01.01.2012 по 18.03.2013 была выдана доверенность на Малых Ю.Н., по которой доверял подписывать договоры, акты, счета-фактуры. По договорам субподряда от 11.01.2012, 20.03.2012, 01.10.2012 выполнение работ ООО «Феникс Плюс» подтвердить не смог. На вопрос: «Вы передавали какую-либо строительную технику при выходе из общества? Имелся ли рабочий персонал при передаче фирмы Малых Ю.Н.?» ответил: «нет» (л.д.33-42 т.40).

Налоговым органом представлен протокол допроса свидетеля Рандина Сергея Николаевича от 15 апреля 2016 года, согласно которому Рандин С.Н. показал, что в период с 2010 года до марта 2013 года, когда он сложил с себя полномочия директора и продал доли ООО «Феникс Плюс», единолично руководил деятельностью организации. Все договоры с контрагентами, счета на оплату, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ от лица ООО «Феникс Плюс» подписывал только он. Никаких доверенностей, дающих кому-либо право действовать от имени ООО «Феникс Плюс», а именно заключать договоры, подписывать счета на оплату, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ, он не выдавал и не подписывал. Никаких отношений с другими организациями, о которых он бы не знал, в тот период, когда он являлся руководителем ООО «Феникс Плюс», не могло быть. За весь период, когда он являлся руководителем и учредителем ООО «Феникс Плюс» никаких работ ООО «Феникс Плюс» для ООО «Ремстрой» не выполняло, никаких товаров ООО «Феникс Плюс» для ООО «Ремстрой» не поставляло. Оплату от ООО «Ремстрой» ООО «Феникс Плюс» не могло и не получало ни перечислением, ни наличными. Со студенческих лет знаком с Малых Ю.Н. Примерно в мае 2012 года с Малых Ю.Н. договорились, что будут работать вместе от лица ООО «Феникс Плюс». В период с мая 2012 года по март 2013 года Малых Ю.Н. от лица ООО «Феникс Плюс» никаких работ не выполнял. Малых Ю.Н. нашел одного или двух заказчиков, точно не помнит. Это были заказы на выполнение работ по ремонту зданий на территории города Улан-Удэ. Среди заказчиков, которых нашел Малых Ю.Н., ООО «Ремстрой» не было. Стоимость работ по обоим договорам не превышала 1 млн.рублей. В марте 2013 года он предложил Малых Ю.Н. купить доли участия в ООО «Феникс Плюс». Малых Ю.Н. на предложение согласился. После этого, то есть после передачи доли участия в ООО «Феникс Плюс», Малых Ю.Н. обратился к нему с просьбой подписать доверенность, якобы выданную им как директором ООО «Феникс Плюс» на имя Малых Ю.Н. При этом бланк доверенности был уже подготовлен Малых Ю.Н. и был датирован не фактической датой, а «задним числом», то есть в доверенности стояла дата – начало 2012 года, когда он еще являлся директором ООО «Феникс Плюс». Малых Ю.Н. заверил, что эта доверенность нужна ему для того, чтобы «подбить бухгалтерию», для каких-то внутренних нужд ООО «Феникс Плюс». Поскольку на тот момент Малых Ю.Н. и так являлся учредителем и директором ООО «Феникс Плюс» и без доверенности обладал полномочиями представлять интересы ООО «Феникс Плюс», доверенность, которую просил подписать Малых Ю.Н., фактически не могла дать Малых Ю.Н. каких-либо прав или освободить его от каких-то обязанностей, он подписал указанную доверенность. В период, когда он являлся руководителем ООО «Феникс Плюс», то есть с 2010 года по март 2013 года, он, как директор ООО «Феникс Плюс», не заключал договоров на проведение работ по строительству, ремонту и обслуживанию автомобильных дорог, мостов, не мог и не получал оплату за указанные работы. Без его ведома ООО «Феникс Плюс» не могло заключать договоров, выполнять работы и получать оплату, так как правом подписи договоров, счетов-фактур, актов КС-2 и справок КС-3, обладал только он (л.д.62-66 т.64).

В материалы дела представлен диск БУБ-К, приложения №№ 54, 55 - выписки с расчетных счетов ООО «Феникс Плюс» - к акту выездной налоговой проверки (т.33).

Анализ представленных выписок с расчетных счетов ООО «Феникс Плюс» показал, что движение денежных средств на расчетном счете ООО «Феникс Плюс носит транзитный характер. У данного общества отсутствуют расходы, подтверждающие хозяйственную деятельность организации, перечисление арендных платежей, коммунальных услуг, выплату заработной платы.

Согласно представленной выписке с расчетного счета, открытого в ОАО Акционерный коммерческий «БайкалБанк», остаток на счете на 01.01.2012 составляет 773 028,80 руб., за период с 2012г. по 2013г. на счет поступило 52 015 935,26 руб. и списано 52 789 290,06 руб.

Согласно представленной выписке с расчетного счета, открытого в ОАО «Сбербанк России» Бурятское отделение № 8601, остаток по счету на 01.01.2013 отсутствует, в 2013 году поступило 28 888 811,03 руб. и списано 24 814 057 руб.

На вышеуказанные счета ООО «Феникс Плюс» зачисляются и списываются средства за различные стройматериалы и строительно-монтажные услуги. При этом среди контрагентов отсутствует ООО «Рсмстрой», однако имеется ООО «Росвит».

На основании постановления налогового органа от 20.11.2015 № 15-477 проведена почерковедческая экспертиза для определения подлинности подписей руководителей ООО «Росвит», ООО «ФениксПлюс» в представленных Обществом документах - договорах субподряда, приложениях к ним - ведомостях объемов и стоимости работ, счетах-фактурах, актах о приемке выполненных работ, справках о стоимости выполненных работ и затрат (л.д.112-117 т.44).

23 ноября 2015 года с данным постановлением ознакомлена главный бухгалтер Общества Тыванюк О.А., представитель по доверенности от 01.09.2015 № 2, что подтверждается отметкой об ознакомлении и её подписью в данном постановлении и протоколом от 23.11.2015 № 15-478 (л.д.118-119 т.44).

Согласно заключению эксперта от 29 ноября 2015 года № 47/2015 общества с ограниченной ответственностью «ФЭС Экспертиза» сделаны выводы:

1.Подписи, имеющиеся в соответствующих графах документов в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ремстрой» с ООО «Феникс Плюс» в период с 11.01.2012 по 19.10.2012, вероятно, выполнены Малых Юрием Николаевичем. Прийти к категорическому выводу не представилось возможным по причинам, изложенным в исследовательской части;

2.Подписи от имени генерального директора Рандина С.Н., имеющиеся в соответствующих графах документов в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ремстрой» с ООО «Феникс Плюс» с 11.01.2012 по 19.10.2012, выполнены не Рандиным Сергеем Николаевичем;

3.Подписи от имени генерального директора ООО «Феникс Плюс» Малых Ю.Н., имеющиеся в соответствующих графах документов в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ремстрой» с ООО «Феникс Плюс» в период с 12.04.2013 по 01.07.2013, вероятно, выполнены Малых Юрием Николаевичем. Прийти к категорическому выводу не представилось возможным по причинам, изложенным в исследовательской части;

4.Подписи, имеющиеся в соответствующих графах документов в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ремстрой» с ООО «Росвит», в период с 01.06.2012 по 04.04.2013, выполнены Аюшиновым Виктором Константиновичем;

5.Подписи от имени генерального директора Тюрюханова Е.И., имеющиеся в соответствующих графах документов в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ремстрой» с ООО «Росвит» в период с 01.06.2012 по 04.04.2013, выполнены не Тюрюхановым Евгением Ивановичем;

6.Подписи от имени генерального директора Аюшинова В.К., имеющиеся в соответствующих графах документов в отношении финансово-хозяйственной деятельности ООО «Ремстрой» с ООО «Росвит» в период с 26.04.2013 по 27.05.2013, выполнены Аюшиновым Виктором Константиновичем (л.д.121-150 т.44).

Представитель Общества Тыванюк О.А. ознакомлена с результатами почерковедческой экспертизы 29.12.2015 согласно протоколу № 15-515, без замечаний и заявлений (л.д.151 т.44).

Указанные выше обстоятельства судом первой инстанции установлены верно, соответствуют решению налогового органа и материалам дела.

Оценивая результаты экспертизы в совокупности с иными материалами дела, суд первой инстанции правильно указал, что по сведениям Единого государственного реестра юридических лиц руководителем ООО «Росвит» до 29 апреля 2013 года являлся Тюрюханов Е.И., с 30 апреля 2013 года – Аюшинов В.К. Спорные счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, договоры субподряда и приложения к ним в период с 1 июня 2012 года по 4 апреля 2013 года подписаны от имени директора ООО «Росвит» Тюрюханова Е.И. При этом, исходя из протоколов допросов Тюрюханова Е.И., следует, что он отрицает выдачу каких-либо доверенностей на имя Аюшинова В.К., как до, так и после назначения директором ООО «Росвит» Аюшинова В.К. Следовательно, документы ООО «Росвит» не должны и не могли быть подписаны Аюшиновым В.К. в период до 30 апреля 2013 года.

Руководителем ООО «Феникс Плюс» по сведениям из ЕГРЮЛ до 25 марта 2013 года являлся Рандин С.Н., с 26 марта 2013 года – Малых Ю.Н. Спорные счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, договоры субподряда и приложения к ним в период с 11 января 2012 года по 19 октября 2012 года подписаны от имени директора ООО «Феникс Плюс» Рандина С.Н. При этом, исходя из протокола допроса Рандина С.Н. от 15.04.2016, следует, что он отрицает выдачу каких-либо доверенностей на имя Малых Ю.Н. до назначения его руководителем ООО «Феникс Плюс», то есть до 26 марта 2013 года. Следовательно, документы ООО «Феникс Плюс» до указанной даты также не могли быть подписаны Малых Ю.Н.

В соответствии с пп.е, ж п.2 ст.9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (действовавшего до 1 января 2013 года, далее – Федеральный закон № 129-ФЗ) первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц.

На основании п.3 ст.9 Федерального закона № 129-ФЗ перечень лиц, имеющих право подписи первичных учетных документов, утверждает руководитель организации по согласованию с главным бухгалтером.

Частями 1 и 2 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете" (действовавшего с 1 января 2013 года, в редакции, действовавшей в спорный период, далее – Федеральный закон № 402-ФЗ) предусмотрено, что каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом. Обязательными реквизитами первичного учетного документа являются, в том числе содержание факта хозяйственной жизни; наименование должности лица (лиц), совершившего (совершивших) сделку, операцию и ответственного (ответственных) за правильность её оформления, либо наименование должности лица (лиц), ответственного (ответственных) за правильность оформления свершившегося события; подписи лиц, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, с указанием их фамилий и инициалов либо иных реквизитов, необходимых для идентификации этих лиц.

Согласно статье 185 Гражданского кодекса Российской Федерации, в редакции, действовавшей в спорный период, доверенностью признается письменное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами. Письменное уполномочие на совершение сделки представителем может быть представлено представляемым непосредственно соответствующему третьему лицу.

Таким образом, как правильно указывает суд первой инстанции, Аюшинов В.К. и Малых Ю.Н., в период до назначения их руководителями ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс», в случае, если они действовали по доверенностям от имени Тюрюханова Е.И. и Рандина С.Н., соответственно, должны были проставлять свою подпись, указывать свою фамилию, инициалы, реквизиты доверенности. Поскольку, материалы дела не содержат достоверных сведений о наличии доверенностей, выданных на имя Аюшинова В.К. и Малых Ю.Н. в период до их назначения директорами обществ-контрагентов, то налоговым органом сделан обоснованный вывод о подписании первичных документов ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» в указанный период неуполномоченными лицами.

Как правильно указывает суд первой инстанции, в ходе проверки допрошены в качестве свидетелей работники ООО «Ремстрой» Фёдорова Е.Т., Панисов Д.Г., Булгатов Б.А., Тыванюк О.А., Пылжитова О.Р., подтвердившие выполнение спорных субподрядных работ ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс».

Фёдорова Елена Тимуровна согласно протоколу допроса свидетеля от 29.03.2016 № 159 указала, что учредителем и директором ООО «Ремстрой» является с момента регистрации, с февраля 2007 года. Она и Панисов Дмитрий Геннадьевич являются соучредителями, обладают равными долями уставного капитала. Она занимается поиском заказчиков и заключением договоров и контрактов, а Панисов Д.Г. занимается исполнением данных контрактов и договоров. Решения о необходимости привлечения субподрядных организаций принимал Панисов Д.Г. Он же занимался поиском поставщиков и субподрядчиков ООО «Ремстрой». Ко всем субподрядчикам был единый подход - изучение учредительных документов, поиск по общедоступным ресурсам, просмотр арбитражной практики, сайт па1о§.ш. Наличие материальных, производственных мощностей, технологического оборудования и трудовых ресурсов проверял Панисов Д.Г. Была знакома с представителями ООО «Феникс Плюс», ООО «Росвит». С Тюрюхановым Е.И. не знакома. С Аюшиновым В.К. знакома. Приемка выполненных работ происходит примерно ежемесячно или по факту выполнения. Приемку и контроль за выполнением работ по договорам субподряда производил Панисов Д.Г., сдавали работы представитель ООО «Росвит» Аюшинов В.К., представитель ООО «Феникс Плюс» Малых Ю.Н. Ответственными за выполнение работ со стороны ООО «Росвит» являлся представитель Аюшинов В.К., со стороны ООО «Феникс Плюс» представитель Малых Ю.Н., подписывали документы они же. С бывшим руководителем ООО «Феникс Плюс» Рандиным С.Н. не знакома. С Малых Ю.Н. знакома. На вопрос об имеющейся задолженности на 31 декабря 2013 года по оборотно-сальдовой ведомости счета 60 по ООО «Росвит» в сумме 54 187 5645 руб., по ООО «Феникс Плюс» в сумме 30 092 508 руб. указала, что оплата частично произведена, на вопросы когда и как погасили задолженность ответит Панисов Д.Г. (л.д.4-7 т.7).

Панисов Дмитрий Геннадьевич согласно протоколу допроса от 30.03.2016 № 15-160 подтвердил выполнение субподрядных работ ООО «Росвит», ООО «Феникс Плюс» по госконтрактам. При этом указал, что с Тюрюхановым Е.И. и Рандиным С.Н. не знаком. С Аюшиновым В.К. и Малых Ю.Н. знаком. На объектах работников ООО «Росвит» было примерно человек на двух мостах по госконтрактам №№ 23-12-ф, 76-12-ф, по госконтракту № 25-12-ф от ООО «Росвит» работало примерно 15 человек, от ООО «Феникс Плюс» около 17 человек; по госконтрактам № 32-12-ф, 78-12-ф от ООО «Росвит» примерно 3 человека, по госконтракту № 73-12-ф от ООО «Росвит» работало около 6 человек. По госконтракту № 113-12-ф от ООО «Росвит» работало 4 человека. По госконтракту № 103-12-ф со стороны ООО «Феникс Плюс» работало 15 человек. По госконтракту № 178-11-ф со стороны ООО «Феникс Плюс» работало около 6 человек. При сдаче объектов заказчику присутствовал он и специалисты заказчика. На приемке работ у субподрядчиков присутствовал он и представитель ООО «Росвит» Аюшинов В.К., представитель ООО Феникс Плюс» Малых Ю.Н. Ответственным за выполнение работ ООО «Росвит» являлся представитель Аюшинов В.К., ответственным от ООО «Феникс Плюс» являлся представитель Малых Ю.Н., подписывали документы они же (л.д.8-12 т.7).

Свидетель Пылжитова Ольга Ринчинова согласно протоколу допроса от 11.11.2015 № 15-449 указала, что с 2008 года в ООО «Ремстрой» работала в должности секретаря, с осени 2012 года до мая 2013 года работала в производственно-техническом отделе в должности инженера ПТО. На вопрос: «Известно ли Вам, привлекались ли сторонние организации для выполнения работ по госконтрактам за период 2012-2013 гг., перечислите по каждому госконтракту в отдельности и для каких работ?» ответила: «Да, привлекались, но какие и на каких объектах не помню». ООО «Феникс Плюс» и ООО «Росвит» производили какие-то работы, но какие пояснить не могу, не помню. На вопрос: «Вы знаете директоров ООО «Росвит» Тюрюханова Е.И., Аюшинова В.К.?» ответила: «Аюшинов В.К. приносил документы по ООО «Росвит» КС-2, КС-3». На вопрос: «Вы знаете директоров ООО «Феникс Плюс» Рандина С.Н., Малых Ю.Н.?» ответила: «Не знаю, не знакома». Пылжитова О.Р. также пояснила – выполняли ли представители ООО «Росвит», ООО «Феникс Плюс» работы, перечисленные в представленных ей документах, не знает, так как на объектах не бывает, точно знать не может. Документы приносили, и она их видела, кроме документов с мая 2013 года, так как она ушла в декретный отпуск (л.д.58-63 т.40).

Допрошенная в качестве свидетеля Тыванюк Оксана Александровна согласно протоколу допроса от 12.11.2015 № 15-466 показала, что работает в ООО «Ремстрой» по совместительству с апреля 2009 года в должности главного бухгалтера, как основное место работы с сентября или октября 2012 г. По ООО «Росвит» документы в бухгалтерию привозил руководитель Аюшинов В.К. неоднократно, иногда ей подписанные документы передавали руководители Панисов Д.Г., Фёдорова Е.Т. Про доверенность она ничего не знает. По ООО «Феникс Плюс» документы в бухгалтерию привозил высокий парень, знает его фамилию - Малых, иногда ей документы передавали руководители Панисов Д.Г., Фёдорова Е.Т. Про доверенность она ничего не знает. Указала, что не знает сколько работников и кто (пофамильно) фактически работал по договорам субподряда, заключенным с ООО «Феникс Плюс» и ООО «Росвит» (л.д.75-81 т.40).

Оценив указанные пояснения, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что они достоверно не подтверждают факт выполнения субподрядных работ, начиная с 2012 года, ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс», поскольку руководители Общества, главный бухгалтер и сотрудник ПТО знакомы только с Аюшиновым В.К. и Малых Ю.Н., которые являлись руководителями обществ - контрагентов с марта-апреля 2013 года. Указание Панисова Д.Г. на работников ООО «Феникс Плюс» и ООО «Росвит» не может быть принято в качестве доказательства их наличия в таком количестве, и выполнения ими работ, поскольку каким-либо иными доказательствами факт присутствия трудовых, гражданско-правовых отношений ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» с кем-либо кроме руководителей, учредителей и бухгалтеров материалами дела не подтверждается.

С учетом указанных выводов апелляционный суд отклоняет соответствующие доводы общества о том, что показаниями указанных лиц однозначно подтверждается выполнение работ спорными контрагентами.

Как правильно указывает суд первой инстанции, иные работники ООО «Ремстрой», допрошенные в качестве свидетелей в ходе проверки, отрицают факт выполнения ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» субподрядных работ.

Так, в ходе проверки допрошен в качестве свидетеля Ильин Баир Матвеевич, о чем составлен протокол допроса от 21.10.2015 № 15-402/2. Свидетель пояснил, что с октября года по январь 2013 года работал в ООО «Ремстрой» в должности мастера строительного участка. В функциональные обязанности входили организация и контроль за разработкой грунта, изготовление опалубки, армирование, бетонные работы по устройству фундамента объекта здания станции пропускного весового контроля на 85 км автомобильной дороги Улан-Удэ, Кяхта. Он работал на строительстве стационарного пункта весового контроля на км 85 автомобильной дороги, около г.Гусиноозерск с ноября 2012 г. по январь г. мастером строительного участка. Производил работы по разработке грунта, изготовление опалубки, армирование, бетонные работы по устройству фундамента объекта здания станции пропускного весового контроля на 85 км автомобильной дороги Улан-Удэ, Кяхта. В его подчинении работало около 10 человек, выполняли работы по изготовлению опалубки, армированию, устройству щебеночного основания, бетонированию и поддержанию температурного режима. Также на данном объекте работала техника, принадлежащая ООО «Ремстрой» с водителями, водители подчинялись начальнику строительного участка Доржиеву А.В. На вопрос: «Известно ли Вам о привлечении субподрядчиков для выполнения работ по госконстракту № 113-12-ф от 18.10.2012?» ответил: «О привлечении субподрядчиков мне ничего не известно». Про организации, в том числе ООО «Феникс Плюс», ООО «Росвит», ничего не слышал, слышит впервые (л.д.15-18 т.40).

Допрошенный в качестве свидетеля Астафьев Николай Сергеевич (протокол допроса от 22.10.2015 № 15-412) пояснил, что с июля 2010 г. по январь 2013 г. работал в ООО «Ремстрой» в должности начальника строительного участка (прораб). Его обязанности заключались - производство монтажно-строительных работ на участке капитального ремонта моста без названия на км 189+300 (в 5 км от села Выдрино в сторону города Улан-Удэ) автомобильной дороги М-55 «Байкал». Примерно с 20 апреля 2012 г. по 20 октября 2012 г. его привлекали к работам по госконтракту № 23-12-ф от 16.03.2012 на участке капитального ремонта моста без названия в 5 км от села Выдрино в сторону Улан-Удэ. С июля 2012 г. по октябрь 2012 г. его привлекали к работам по госконтракту № 76-12-ф от 25.06.2012 по капитальному ремонту моста через Суходол на км 197+100 автомобильной дороги М-55 «Байкал». Об организациях ООО «Феникс Плюс», ООО «Росвит» не слышал. Тюрюханова Е.И., Аюшинова В.К. не знает, никогда не был с ними знаком. Субподрядчика ООО «Росвит» на объекте по государственному контракту 23-12-ф не было. О привлечении субподрядчиков ООО «Ремстрой» по госконтракту № 76-12-ф ему ничего не известно. Субподрядчика ООО «Росвит» на объекте по госконтракту № 76-12-ф не было (л.д.19-25 т.40).

Свидетель Таранов Баир Васильевич (протокол допроса от 30.10.2015 № 15-433) пояснил, что с 2008 года по декабрь 2013 года работал в ООО «Ремстрой» в должности инженера-механика (главного механика). Его обязанности заключались в обеспечении работоспособности техники, машин и механизмов, соблюдение техники безопасности водителями, ежедневный технический осмотр техники, техническое обслуживание, документальное оформление ОСАГО, частично занимался снабжением запасными частями для машин и механизмов, также производил выпуск техники и спецтехники из гаража, выдавал путевые листы водителям. В период работы в ООО «Ремстрой» его привлекали по госконтрактам №№ 178-11-ф, 103-12-ф, 23-12-ф, 76-12-ф, 113-12-ф. Об организациях ООО «Феникс Плюс», ООО «Росвит» не слышал. Директоров ООО «Росвит» Тюрюханова Е.И., Аюшинова В.К. не знает. Субподрядчика ООО «Росвит» не знает. Директоров ООО «Феникс Плюс» Рандина С.Н., Малых Ю.Н. не знает. Субподрядчика ООО «Феникс Плюс» не знает (л.д.43-49 т.40).

Допрошенные в качестве свидетелей Хадыкова Ирина Леонидовна (протокол допроса от 23.10.2015), Куртанидзе Моисей Арсенович (протокол допроса от 11.11.2015 № 15-450/1) также указали, что не знают о проведении работ ООО «Росвит», ООО «Феникс Плюс», ни их руководителей (л.д.26-32, 64-74 т.40).

Доводы общества о том, что налоговый орган не сопоставлял должностные обязанности опрошенных лиц с работами, выполненными спорными контрагентами, то есть, однозначно не установил, должны ли были они знать о спорных субподрядчиках, отклоняются апелляционным судом, поскольку указанные лица работали непосредственно на объектах общества, а сами их пояснения оцениваются наряду с иными доказательствами по делу. При этом общество, приводя данные доводы, само никаких доказательств обратному не представляет, хотя речь идет о его работниках, то есть, общество и должно располагать должностными инструкциями.

Пунктами 2.3 государственных контрактов, заключенных между ФКУ Упрдор «Южный Байкал» и ООО «Ремстрой», предусмотрено, что Подрядчик при исполнении государственного контракта может привлечь при согласовании с Заказчиком субподрядные организации, обладающие необходимым опытом, оборудованием, персоналом, а в случаях, предусмотренных действующим законодательством, лицензией, сертификатом, либо другими документами, подтверждающими соответствие данных работ требованиям, установленным в соответствии с законодательством РФ.

Подрядчик имеет право заключить договор субподряда только после получения соответствующего письменного разрешения Заказчика. По требованию Заказчика Подрядчик обязан предоставить заверенные надлежащим образом копии договоров с поставщиками, субподрядчиками.

Вместе с тем, как правильно отмечено судом первой инстанции, допрошенные в ходе проверки работники ФКУ Упрдор «Южный Байкал» отрицали факт выполнения работ по указанным выше государственным контрактам такими субподрядными организациями, как ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс».

Свидетель Урбанов Анатолий Сергеевич согласно протоколу допроса от 10.11.2015 № 15-447/2 пояснил, что с октября 2009 года по январь 2014 года работал в ФКУ Упрдор «Южный Байкал» в должности эксперта в отделе содержания и ремонта и ведущего эксперта в отделе капитального строительства и ремонта. С представителями ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» не знаком, кто именно выполнял работы не помнит (л.д.50-57 т.40).

Свидетель Поплевин Андрей Викторович (протокол допроса свидетеля от 21.10.2015 № 15-404) указал, что с 2008 г. по июнь 2012 г. работал в отделе содержания и ремонта экспертом дорожного хозяйства ФКУ Упрдор «Южный Байкал», с июня 2012 года назначен и.о.заместителя начальника отдела содержания и ремонта, в марте 2013 года был утвержден на должность заместителя начальника отдела содержания и ремонта. В обязанности заместителя начальника отдела содержания и ремонта входило обеспечивать сохранность автомобильных дорог (ямочный ремонт, содержание обустройства автомобильных дорог), контроль за выполнением должностных обязанностей работников отдела. В силу исполнения своих должностных обязанностей был в составе рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию объектов, также в составе приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию объектов, а также подписывал акты о приемке выполненных работ (КС-2) в отсутствие начальника отдела. Им контроль производился в виде еженедельного мониторинга с выездом на место производства работ по госконтрактам, где производилась проверка выполненных работ подрядчиком, проверка исполнительной документации. Об устном или письменном согласовании о привлечении субподрядчиком по госконтракту № 178-11-ф ему неизвестно, ООО «Ремстрой» производило работы собственными силами, без привлечения субподрядчиков. Об организациях ООО «Феникс Плюс», ООО «Росвит» ничего не слышал. Про Тюрюханова Е.И., Аюшинова В.К. ничего сказать не может, с ними не знаком. Рандина С.Н. и Малых Ю.Н. не знает, с ними не знаком. В ходе допроса Поплевину А.В. представлены документы - договоры на выполнение субподрядных работ, счета-фактуры, справки о стоимости выполненных работ, акты о приемке выполненных работ по взаимоотношениям с ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс». Поплевин А.В. в отношении данных документов указал: «пояснить ничего не могу, документы вижу впервые, работы производились силами ООО «Ремстрой» (л.д.89-94 т.40).

Босхолов Кузьма Артемович (протокол допроса от 22.10.2015 № 15-407), допрошенный в качестве свидетеля, показал, что с января по март 2012 года работал ведущим экспертом отдела дорожных сооружений и транспортной безопасности ФКУ Упрдор «Южный Байкал». С марта 2012 г. по октябрь 2013 г. работал начальником отдела внедрения инновационных технологий и контроля качества ФКУ Упрдор «Южный Байкал». Отдел внедрения инновационных технологий и контроля качества работал на всех госконтрактах. Об организациях ООО «Феникс Плюс», ООО «Росвит» не слышал, слышит впервые, организации не знает (л.д.112-115 т.40).

Допрошенная в качестве свидетеля Подрез Галина Алексеевна согласно протоколу допроса от 21.10.2015 № 15-401 пояснила, что в период с 01.01.2012 по 31.12.2013 работала в отделе дорожных сооружений ФКУ Упрдор «Южный Байкал» в должности начальника отдела. В силу исполнения своих должностных обязанностей была в составе рабочей комиссии по приемке в эксплуатацию законченных капитальным ремонтом и ремонтом объектов, также в составе приемочной комиссии по приемке в эксплуатацию законченных капитальным ремонтом и ремонтом объектов, а также подписывала акты о приемке выполненных работ (КС-2). ООО «Ремстрой» выполняло работы по госконтрактам № 23-12-ф от 16.03.2012, № 25-12-ф от 16.03.2012, № 76-12-ф от 25.06.2012. Устное или письменное согласование о привлечении субподрядчиков по данным госконтрактам не производилось, ООО «Ремстрой» производило работы собственными силами, без привлечения субподрядчиков. Об организациях ООО «Феникс Плюс», ООО «Росвит» ничего не слышала. Про указанные организации слышит впервые, субподрядчиками ООО «Ремстрой» они не были по данным госконтрактам. На объекте были только работники ООО «Ремстрой». Про Тюрюханова Е.И. и Аюшинова В.К. ничего не знает, с ними не знакома. Рандина С.Н. и Малых Ю.Н. не знает, с ними не знакома (л.д.116-122 т.40).

Свидетель Колпашников Алексей Владимирович, ведущий эксперт дорожного хозяйства ФКУ Упрдор «Южный Байкал», согласно протоколу допроса от 21.10.2015 № 15-400, дал аналогичные показания (л.д.95-101 т.40).

Свидетель Смирнова Наталья Петровна, ведущий эксперт дорожного хозяйства ФКУ Упрдор «Южный Байкал», согласно протоколу допроса от 22.10.2015 № 15-405 дала аналогичные показания (л.д.123-127 т.40).

Свидетель Прокосов Геннадий Александрович, ведущий эксперт дорожного хозяйства ФКУ Упрдор «Южный Байкал», согласно протоколу допроса от 26.10.2015 № 15-418 дал аналогичные показания (л.д.128-131 т.40).

Таким образом, работники заказчика по государственным контрактам ФКУ Упрдор «Южный Байкал» не подтверждают привлечение ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс», как субподрядчиков, для выполнения спорных работ, а указывают на самостоятельное выполнение работ ООО «Ремстрой» по государственным контрактам.

Государственными контрактами, заключенными между ООО «Ремстрой» и ФКУ Упрдор «Южный Байкал», предусмотрено, что Подрядчик обязан обеспечить надлежащее качество выполнения работ в соответствии с Техническим заданием, Ведомостью объемов работ, проектом производства работ, Перечнем нормативно-технических документов, обязательных при выполнении дорожных работ, условиями контрактов и приложений к ним. Подрядчик также обязан вести с момента начала работ на объекте и до их завершения, оформленный, заверенный в установленном порядке Общий журнал работ по типовой форме, в соответствии со Сборником Форм исполнительной производственно-технической документации, утвержденной распоряжением Росавтодора № ИС-478-р от 23.05.2002, РД 11-02-2006, РД 11-05-2007.

Суд первой инстанции обоснованно учел, что в представленных в материалы дела журналах работ лицом, осуществляющим строительство по государственным контрактам, значится ООО «Ремстрой» (л.д.2-30, 31-60 т.26, л.д.81-89 т.29, л.д.2-10 т.30, л.д.2-52, 53-125 т.31, л.д.37-83, 120-157 т.33). В актах освидетельствования скрытых работ, актах о приемке скрытых работ, актах приемки ответственных конструкций в качестве лица, осуществляющего строительство, выполнившего работы, также указано ООО «Ремстрой», представителями ООО «Ремстрой» значатся должностные лица Общества, в том числе заместитель директора Панисов Д.Г. Таким образом, названные документы свидетельствуют о выполнении спорных работ ООО «Ремстрой», при этом сведений о том, что привлекались какие-либо субподрядные организации к проведению работ по государственным контрактам представленные в материалы дела документы, не содержат.

Суду первой инстанции, как и апелляционному суду, заявителем были приведены доводы о невозможности осуществления Обществом всех работ по государственным контрактам, заключенным с ФКУ Упрдор «Южный Байкал». В подтверждение данного довода в материалы дела представлены списки работников ООО «Ремстрой» за 2012, 2013 годы, сведения о доходах физических лиц – работников Общества за 2012, 2013 годы, перечни контрактов и договоров, заключенных и исполненных ООО «Ремстрой» в спорный период, карточки счетов 60 по контрагентам. Данные документы представлены в подтверждение факта.

Отклоняя данные доводы суд первой инстанции правильно исходил из следующего.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Условиями применения налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость являются приобретение товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие соответствующих первичных документов.

Требования к форме и содержанию счетов-фактур установлены статьей 169 Налогового кодекса Российской Федерации.

Анализ указанных норм свидетельствует о том, что право на применение налогоплательщиком вычета по налогу на добавленную стоимость возникает при соблюдении им совокупности двух условий: наличия надлежащим образом оформленных счетов-фактур и принятия товаров (работ, услуг) на учет.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты.

Налоговый орган вправе не принять налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость, если заявленная к вычету сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты (расходы) хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими свои налоговые обязанности.

В данном случае, представленные заявителем в обоснование невозможности самостоятельного выполнения Обществом спорных работ сами по себе не могут являться доказательством факта выполнения субподрядных работ именно ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс». При этом у данных организаций вообще отсутствовали основные средства, техника, транспорт, работники, какая-либо материальная база, следовательно, данные документы не могут подтверждать соблюдение условий для применения налоговых вычетов по НДС по сделкам с названными контрагентами.

Кроме того, налоговым органом установлены нарушения при оплате Обществом за выполненные работы по договорам субподряда.

Допрошенные в ходе проверки заместитель директора ООО «Ремстрой» Панисов Д.Г., Аюшинов В.К., Малых Ю.Н. показали, что оплата за выполненные работы осуществлялась наличными. В материалы дела представлены расходные кассовые ордера, согласно которым в течение 2013-2015 годов Аюшинову В.К. и Малых Ю.Н. выплачивались денежные средства за выполненные работы по договорам субподряда (л.д.47-59 т.5).

Допрошенный в качестве свидетеля Аюшинов Виктор Константинович (протокол допроса от 01.04.2016 № 15-163) пояснил, что работал в ООО «Росвит» по доверенности с 20 мая 2012 г. по 21 апреля 2013 г. с 21 апреля 2013 года стал руководителем и единственным учредителем ООО «Росвит». В апреле-мае 2013 г. документы передавались от Тюрюханова Е.И. в несколько этапов. После увольнения Тюрюханова Е.И. работников в ООО «Росвит» не осталось. Точное количество работников, их ФИО, работавших в 2012 г. до 21.04.2013, он не помнит. Знает, что Тюрюханов Е.И. работал в должности генерального директора, после 21.04.2013 он работал один в должности генерального директора. В период с 01.06.2012 по 04.04.2013 от имени ООО «Росвит» заключал договоры с ООО «Ремстрой» по доверенности от 20.05.2012, выданной ему от ООО «Росвит» в лице Тюрюханова Е.И. Всю документацию с ООО «Ремстрой» от имени ООО «Росвит» подписывал он лично. По договорам субподряда, заключенным с ООО «Ремстрой», пояснил, что работников нанимал лично, рассчитывался с ними наличными денежными средствами, работали в жилетках с логотипом ООО «Ремстрой». Субподрядные работы для ООО «Ремстрой» велись подрядным способом на основе гражданско-правовых договоров, которые заключались в устной форме с бригадирами соответствующих бригад и техникой. Оплата со всеми производилась наличными денежными средствами. В отчетности ООО «Росвит» данные гражданско- правовые договоры и выплаты не отражались. Работы для ООО «Ремстрой» были выполнены за счет собственных средств ООО «Росвит». Оплата была произведена наличными денежными средствами в марте 2013 года в размере 11 000 000 рублей, в офисе ООО «Ремстрой» деньги передал Панисов Д.Г. и он подписал расходный кассовый ордер на эту сумму. Получил в течение 2013-2015 гг. до момента ликвидации ООО «Росвит» 2 500 000 рублей наличными денежными средствами от Панисова Д.Г. Также подписал расходные кассовые ордера в момент получения денежных средств. На вопрос: «Можете ли Вы указать дальнейшее использование этих денежных средств?» ответил: «Нет, считаю этот вопрос неуместным». Полученные денежные средства отразил в уточненных налоговых декларациях, поданных ООО «Росвит» в 2015 году за 2012-2013 гг. (л.д.13-18 т.7).

Малых Юрий Николаевич, допрошенный в качестве свидетеля, согласно протоколу допроса от 01.04.2016 № 15-165 показал, что в 2012 году работал по доверенности ООО «Феникс Плюс». У него была доверенность с полными полномочиями, в том числе заключение договоров, поиск заказчиков. В 2013 году купил эту организацию. За период с 2012 по 2013 г. лично заключал договоры с ООО «Ремстрой». Ответственным за осуществление контроля и выполнением качества работ со стороны ООО «Феникс Плюс» был он. Выполненные работы проверял Панисов Д.Г. На вопрос: «Каким образом вы обеспечили наличие необходимых материальных ресурсов, строительной техники, трудовых ресурсов, необходимых для выполнения работ по договорам субподряда, заключенным с ООО «Ремстрой»?» ответил: «Обеспечивал за свой личный счет, перед началом работ с ООО «Ремстрой» была договоренность с Панисовым Д.Г., что зайдем на объекты за счет своих личных денежных средств». На объектах по договорам субподряда работали работники, которых он нанимал и рассчитывался наличными денежными средствами. Работали в одежде ООО «Ремстрой». По всем объектам весь материал приобретал сам за свой собственный счет, где и когда уже не помнит. С работниками, которых нанимал, заключал устные срочные трудовые договоры, рассчитывался собственными наличными денежными средствами. В марте 2012 г. Панисов Д.Г. оплатил наличными деньгами часть долга, в размере 19 000 000 рублей, он расписался в расходном кассовом ордере, и в течение 2013, 2014, 2015 гг. оплачивал дебиторскую задолженность наличными денежными средствами. На вопрос: «Какую сумму собственных наличных денежных средств вы вложили в каждый договор субподряда, заключенный с ООО «Ремстрой»?» ответил: «Около 25 млн.рублей, точно не помню». На вопрос: «Можете назвать источник ваших собственных наличных денежных средств, из которых вы оплачивали выполнение работ по договорам субподряда с ООО «Ремстрой»?» ответил: «нет» (л.д.19-23 т.7).

Панисов Дмитрий Геннадьевич согласно протоколу допроса от 30.03.2016 № 15-160 по оплате в адрес ООО «Росвит» задолженности на 31.12.2013 в сумме 54 187 564 руб. пояснил, что оплата частично произведена. В марте 2013 года отдал наличными 11 000 000 рублей Аюшинову В.К. В течение 2013-2015 гг. еще отдал 2 500 000 рублей наличными. По задолженности на 31.12.2013 перед ООО «Феникс Плюс» в сумме 30 092 508 рублей пояснил, что в марте 2013 года он оплатил Малых Ю.Н. 19 000 000 наличными денежными средствами. В течение 2013-2015 гг. оплатил еще 10 500 000 рублей наличными. Были составлены РКО (л.д.8-12 т.7).

Исходя из названных протоколов допросов и представленных расходных кассовых ордеров Аюшинову В.К. выплачено наличными 13 324 000 рублей, Малых Ю.Н. – 29 500 000 рублей.

Вместе с тем, как правильно указывает суд первой инстанции, указанные действия противоречат порядку расчетов, установленному Указанием Банка России от 07.10.2013 № 3073-У "Об осуществлении наличных расчетов" (далее - Указания № 3073-У).

В соответствии с частью 2 статьи 861 Гражданского кодекса Российской Федерации расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также наличными деньгами, если иное не установлено законом.

Согласно статье 82.3 Федерального закона от 10.07.2002 № 86-ФЗ "О Центральном банке Российской Федерации" Банк России устанавливает правила наличных расчетов, включая ограничения наличных расчетов между юридическими лицами, а также расчетов с участием граждан, связанных с осуществлением ими предпринимательской деятельности.

Правила осуществления наличных расчетов установлены Банком России в соответствии с Указанием № 3073-У, согласно пункту 6 которого предусмотрено, что наличные расчеты в валюте Российской Федерации и иностранной валюте между участниками наличных расчетов в рамках одного договора, заключенного между указанными лицами, могут производиться в размере, не превышающем 100 тысяч рублей либо сумму в иностранной валюте, эквивалентную 100 тысячам рублей по официальному курсу Банка России на дату проведения наличных расчетов (далее - предельный размер наличных расчетов).

Наличные расчеты производятся в размере, не превышающем предельный размер наличных расчетов, при исполнении гражданско-правовых обязательств, предусмотренных договором, заключенным между участниками наличных расчетов, и (или) вытекающих из него и исполняемых как в период действия договора, так и после окончания срока его действия.

Пунктом 13 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением от 22 сентября 1993 года № 40 Совета директоров Банка России (действовавшего в спорный период, далее - Порядок ведения кассовых операций), установлено, что прием наличных денег кассами предприятий производится по приходным кассовым ордерам, подписанным главным бухгалтером или лицом, на это уполномоченным письменным распоряжением руководителя предприятия. О приеме денег выдается квитанция к приходному кассовому ордеру за подписями главного бухгалтера или лица, на это уполномоченного, и кассира, заверенная печатью (штампом) кассира или оттиском кассового аппарата

В соответствии с пунктом 14 Порядка ведения кассовых операций выдача наличных денег из касс предприятий производится по расходным кассовым ордерам или надлежаще оформленным другим документам (платежным ведомостям (расчетно-платежным), заявлениям на выдачу денег, счетам и др.) с наложением на этих документах штампа с реквизитами расходного кассового ордера. Документы на выдачу денег должны быть подписаны руководителем, главным бухгалтером предприятия или лицами на это уполномоченными.

Согласно пункту 3 статьи 9 Федерального закона № 402-ФЗ первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.

В соответствии с пунктом 1.2 статьи 10 Федерального закона № 402-ФЗ, данные, содержащиеся в первичных учетных документах, подлежат своевременной регистрации и накоплению в регистрах бухгалтерского учета. Не допускаются пропуски или изъятия при регистрации объектов бухгалтерского учета в регистрах бухгалтерского учета, регистрация мнимых и притворных объектов бухгалтерского учета в регистрах бухгалтерского учета.

Вместе с тем, в ходе проверки Обществом по требованию от 13.08.2015 № 15-59 представлены кассовые книги за 2012 и 2013 годы, в которых отсутствует регистрация расходных кассовых ордеров о выдаче денежных средств Аюшинову В.К., ООО «Росвит», и Малых Ю.Н., ООО «Феникс Плюс» (тома 12, 13, 14, л.д.2-140 т.15).

При этом Тыванюк Оксана Александровна согласно протоколу допроса от 14.04.2016, на вопрос: «По какой причине работы, выполненные ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» не оплачивались с 2012-2013 г. по настоящее время?» ответила: «Я не помню точные даты, когда мне были представлены счета-фактуры от ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс». По какой причине им не оплачивали за проделанные работы до настоящего времени, мне не известно, так как все платежи совершаются по указанию руководителя. Примерно в конце марта начале апреля 2016 года, точную дату не помню, в офисе ООО «Ремстрой» в дневное время Панисов Д.Г. передал мне расходные ордера ООО «Ремстрой», заполненные от руки, согласно которым с ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» производились расчеты наличными за выполненные работы в 2012 и 2013 гг. При этом Панисов дал мне указание отразить в учете погашение кредиторской задолженности ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» (л.д.58-63 т.8).

В описи документов – пояснительной записке к требованию от 16.03.2016 № 15-18 ООО «Ремстрой» в пункте 12 указано, что ООО «Росвит», ООО «Феникс Плюс» проводили с ООО «Ремстрой» переговоры по погашению задолженности за выполненные работы. Частично задолженность была погашена путем передачи наличных денежных средств лично руководителям ООО «Росвит» - Аюшинову В.К., ООО «Феникс Плюс» - Малых Ю.Н. через заместителя директора ООО «Ремстрой» Панисова Д.Г. При этом Панисовым Д.Г. были оформлены расходно-кассовые ордера. Данные расходно-кассовые ордера не были представлены в период проведения выездной налоговой проверки по причине нахождения их у Панисова Д.Г. (л.д.7-10 т.5).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что ООО «Ремстрой» в 2013 году производило оплату работ по договорам субподряда наличными денежными средствами в нарушение Указания № 3073-У, Порядка ведения кассовых операций и Федерального закона № 402-ФЗ, то есть, как обоснованно указано налоговым органом, Общество осуществляло обналичивание денежных средств без надлежащего оформления первичных документов и отражения в регистрах бухгалтерского учета.

На вопросы апелляционного суда представитель общества пояснил, что расчеты наличными денежными средствами на такие суммы, конечно, являются нарушениями порядка ведения расчетов, то такова была воля спорных контрагентов, при этом само по себе это обстоятельство не влияет на доказанность реальности хозяйственных операций.

Апелляционный суд с таким подходом согласиться не может по основаниям, указанным судом первой инстанции, поскольку данные обстоятельства не являются единственными основаниями для отказа в вычетах по НДС, а оцениваются в совокупности с иными доказательствами по делу.

Как правильно указывает суд первой инстанции, из названных протоколов допросов также следует, что выполнение субподрядных работ ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» осуществлялось за счет собственных средств Аюшинова В.К. и Малых Ю.Н. Вместе с тем, согласно оспариваемому решению, исходя из сведений Федерального информационного ресурса Малых Ю.Н. в 2010, 2011, 2012 годах по справкам о доходах по форме 2-НДФЛ и по декларациям о доходах по форме 3-НДФЛ, доход не получал.

Кроме того, на основании статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Статьей 753 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, приемка выполненных работ удостоверяется актом, который подписывается обеими сторонами.

Вместе с тем, из анализа актов выполненных работ и исполнительной документации установлено расхождение по срокам выполнения работ.

В частности, Подрядчик ООО «Ремстрой» выполнил и сдал работы Заказчику ФКУ Упрдор «Южный Байкал» по госконтракту № 178-12-ф от 11.01.2012 на 8 дней раньше, чем эти работы сдал субподрядчик - ООО «Феникс Плюс» Обществу по договору субподряда от 11.01.2012;

-Подрядчик ООО «Ремстрой» выполнил и сдал работы Заказчику ФКУ Упрдор «Южный Байкал» по госконтракту № 25-12-ф от 16.03.2012 на 4 дня раньше, чем эти работы сдал субподрядчик - ООО «Феникс Плюс» Обществу по договору субподряда от 20.03.2012;

-Подрядчик ООО «Ремстрой» выполнил и сдал работы Заказчику ФКУ Упрдор «Южный Байкал» по госконтракту № 103-12-ф от 28.09.2012 на 6 дней раньше, чем эти работы сдал субподрядчик ООО «Феникс Плюс» Обществу по договору субподряда от 01.10.2012.

Доводы общества о том, что такая ситуация является обычной практикой в строительной деятельности, чтобы иметь рычаги воздействия на субподрядчиков, если при приемке работ заказчиком возникают претензии к качеству и объему работ, не могут быть приняты апелляционным судом, поскольку, во-первых, если такая практика существует, то не значит, что она правильная, а, во-вторых, опять же следует иметь в виду, что данные обстоятельства оцениваются наряду с иными установленными обстоятельствами по делу.

На основании изложенного, учитывая данные, полученные в совокупности в ходе проведения мероприятий налогового контроля в отношении ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс», суд первой инстанции пришел к правомерной позиции об обоснованности вывода налогового органа о невозможности осуществления данным контрагентом деятельности по строительно-монтажным работам в рамках заключенных договоров субподряда, ввиду отсутствия у контрагентов необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, отсутствия материальных, технических, трудовых ресурсов, в связи с чем, Налоговым органом верно признаны представленные Обществом документы недостоверными. Таким образом, материалами дела подтверждается, что первичные учетные документы от имени спорных контрагентов по взаимоотношениям с ООО «Ремстрой» подписаны от имени контрагентов неуполномоченными лицами, содержат недостоверные сведения, не подтверждают реальность хозяйственных операций, что не соответствует требованиям статей 169 Налогового кодекса Российской Федерации, статье 9 Федерального закона № 129-ФЗ и статье 9 Федерального закона № 402-ФЗ. Счета-фактуры, подписанные неуполномоченными лицами и содержащие недостоверные сведения, не могут являться основанием для принятия предъявленных сумм НДС к вычету или возмещению, независимо от того, что спорные контрагенты, возможно, ведут какую-либо деятельность.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции о невозможности выполнения субподрядных работ ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс», об отсутствии между участниками сделок реальных деловых отношений, о недостоверности сведений в представленных налогоплательщиком документах, что свидетельствует об отсутствии документального подтверждения вычетов по налогу на добавленную стоимость по сделкам с данными контрагентами.

Также суд первой инстанции правильно указал, что при заключении сделок с указанными контрагентами Общество не проверило полномочия лиц, заключавших сделки, а также не выяснило вопросы местонахождения названных организаций, наличия у них материальной базы, штатной численности работников.

Исходя из положений статей 169, 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона № 129-ФЗ, статьи 9 Федерального закона № 402-ФЗ, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 при решении вопроса о возможности заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для уменьшения исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25.05.2010 № 15658/09 указал, что по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала).

Как следует из материалов дела, вопросы о местонахождении организаций, о наличии у контрагентов материальной базы, трудовых ресурсов, факта реальной возможности выполнения работ ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» Обществом не выяснялись; меры по выяснению отсутствия со стороны данных контрагентов нарушений налогового законодательства не принимались.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 № 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Общество, вступая в хозяйственные отношения с ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс», не проявило должную осмотрительность и осторожность в выборе контрагентов, в связи с чем, на заявителя правомерно возлагаются неблагоприятные последствия выбора недобросовестных подрядчиков.

Доводы общества о том, что оно проявило должную осмотрительность, удостоверилось в правоспособности организаций, правильно были отклонены судом первой инстанции, поскольку факт государственной регистрации, устав общества свидетельствуют лишь о наличии юридического лица в системе государственной регистрации лиц, и не характеризуют организацию как добросовестного налогоплательщика, имеющего деловую репутацию, как конкурентоспособное лицо на рынке услуг (товаров, работ), действующее через уполномоченного представителя, обеспечивающего интересы общества. Меры на получение свидетельств и выписок из ЕГРЮЛ, иных документов регистрационного характера, не являются достаточными, полученные Обществом сведения не позволяют квалифицировать контрагентов как добросовестных налогоплательщиков, гарантирующих исполнение своих обязательств уполномоченными представителями. Материалами дела подтверждается и Обществом в соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не опровергнуто, что представленные ООО «Ремстрой» документы не отражают реальных хозяйственных операций, поскольку контрагенты не имели необходимой материально-технической базы, персонала, автотранспорта.

Ссылки общества на судебную практику отклоняются апелляционным судом, поскольку указываемые судебные акты сделаны при иных фактических обстоятельствах.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, в совокупности свидетельствуют о фактической невозможности выполнения контрагентами заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций и, следовательно, отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и контрагентами - ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс».

Обществом в опровержение доказательств Инспекции не приведено достоверных доводов в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов.

Доводы общества о том, что сам факт передачи подрядных работ конечному заказчику, обязывает налоговый орган принять в качестве вычетов по НДС тех расходов, которые были связаны с приобретением строительных материалов (товаров) у спорных субподрядных организаций в рамках заключенных с ними договоров подряда на условии иждивения подрядчика, правильно были отклонены судом первой инстанции в связи со следующим.

Заявителем в подтверждение стоимости материалов, использованных для производства субподрядных работ, представлены локальные сметные расчеты и составлены таблицы по конкретным государственным контрактам с указанием стоимости государственных контрактов, стоимости договора субподряда и стоимости материалов (л.д.54-99 т.63). По данным Общества стоимость материалов по субподрядным договорам иждивением ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» составила 21 426 454 рублей, в том числе НДС 4 153 798,42 руб.

Поскольку в данном случае суд первой инстанции согласился с выводом Инспекции о нереальности хозяйственных операций между Обществом и ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс», отсутствии взаимоотношений между данными организациями и невозможности выполнения субподрядных работ указанными контрагентами, то данные документы не могут являться доказательством факта использования материалов при выполнении работ по договорам субподряда. При этом судом принимается во внимание, что в актах о приемке выполненных работ ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» не выделены сведения об использованных материалах. В ведомостях объемов и стоимости работ, являющихся приложениями к договорам субподряда, также отсутствует выделение стоимости строительных материалов. В связи с чем, невозможно идентифицировать использованные материалы, х количество, стоимость и сам факт выполнения работ в заявленных объемах спорными контрагентами, поскольку надлежащих доказательств в указанной части налогоплательщиком не представлено.

При этом апелляционный суд отмечает, что в настоящем деле не рассматривается вопрос о налоге на прибыль, который является прямым налогом, что требует применения реконструкции налоговых обязательств, в настоящем деле рассматривается вопрос налога на добавленную стоимость, который является косвенным налогом, поэтому расчетным методом вычеты предоставлены быть не могут.

Следовательно, суд первой инстанции правильно признал, что налоговый орган доказал наличие оснований для вынесения решения от 3 июня 2016 года № 15-09 в части доначисления налога на добавленную стоимость по сделкам с ООО «Росвит», ООО «Феникс Плюс», а налогоплательщик, напротив, не представил документального обоснования позиции относительно наличия у него права на получение налоговых вычетов по НДС. Таким образом, Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки обоснованно не приняты налоговые вычеты по НДС по сделкам с указанными организациями, соответственно, правомерно доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 12 856 282 руб., в том числе по взаимоотношениям с ООО «Росвит» - 8 265 898 руб., с ООО «Феникс Плюс» - 4 590 384 руб.

По предложению суда первой инстанции Инспекцией в материалы дела представлен расчет налогов, пеней и штрафа по решению от 03.06.2016 № 15-09 № 15-09, согласно которому в связи с доначислением НДС по сделкам с ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс» начислены пени в сумме 2 708 167 руб. и 1 515 892 руб., соответственно, всего по данным организациям – 4 224 059 руб. Общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 275245 руб. (л.д.115-116 т.63).

С учетом вышеизложенных выводов суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что по результатам выездной налоговой проверки в связи с доначислением налога на добавленную стоимость по сделкам с названными контрагентами Обществу правомерно начислены пени.

В соответствии со статьей 45 Налогового кодекса РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налога, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах.

Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах. Налогоплательщик вправе исполнить обязанность по уплате налога досрочно.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается установленная денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки.

На основании пункта 2 статьи 75 Налогового кодекса РФ сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах.

Пунктом 5 статьи 75 НК РФ предусмотрено, что пени уплачиваются одновременно с уплатой сумм налога и сбора или после уплаты таких сумм в полном объеме.

Кроме того, как правильно указывает суд первой инстанции, ООО «Ремстрой» по результатам проверки правомерно привлечено к ответственности в виде штрафа на основании пункта 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации.

Статья 106 НК РФ понятие налогового правонарушения трактует как виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, за которое Кодексом установлена ответственность.

Согласно пункту 1 статьи 122 НК РФ неуплата (неполная уплата) сумм налога в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание установленного этой нормой штрафа.

Инспекцией выполнено требование статьи 109 Налогового кодекса РФ, в силу которой привлечение налогоплательщика к ответственности возможно лишь при наличии события налогового правонарушения и вины, что обязан доказать налоговый орган. Налоговым органом представлены доказательства вины Общества в совершении налогового правонарушения, наличия события налогового правонарушения.

Инспекцией на основании ст.112, п.3 ст.114 Налогового кодекса РФ налоговые санкции снижены в 4 раза.

Таким образом, Инспекцией обоснованно наложен штраф по п.1 ст.122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на добавленную стоимость по сделкам со спорными контрагентами в размере 275 245 руб.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции в том, что не имеется оснований для удовлетворения требований заявителя о признании недействительным решения Инспекции от 3 июня 2016 года № 15-09 в части доначисления налога на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО «Росвит» и ООО «Феникс Плюс», соответствующих пеней и штрафа.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Республики Бурятия от 15 июня 2017 года по делу № А10-5837/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Е.О.Никифорюк

Судьи В.Л.Каминский

Е.В.Желтоухов