Гражданский кодекс часть 1

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» ФИО1 по доверенности от 16.11.2022, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области ФИО2 по доверенности от 06.04.2021 № 1182,

рассмотрев в открытом судебном заседании с использованием системы веб-конференции апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» на решение Арбитражного суда Вологодской области от 13 апреля 2023 года по делу № А13-1563/2023,

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 430034, <...>, помещения 12б; далее – общество) обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 160000, <...>; далее – УФАС, управление) о признании недействительными пунктов 1, 4 решения от 16.01.2023 № 035/05/5-480/2022.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель ФИО3, индивидуальный предприниматель ФИО4, ФИО5, ФИО6, ФИО7, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12.

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 13 апреля 2023 года по делу № А13-1563/2023 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с судебным актом не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом первой инстанции норм материального права, в частности, Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ), а также на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

УФАС в отзыве просит решение суда оставить без изменения, жалобу – без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, в управление поступили обращения граждан ФИО12, ФИО5, ФИО11 о признаках нарушения сетью доставки суши и роллы «Ёбидоёби» положений части 6 статьи 5 Закона о рекламе, выразившихся в использовании ненормативной лексики в рекламе сети доставки суши и роллы «Ёбидоёби», а также своей продукции с наименованием «Ёбисуёби», «КуниЛи» на рекламных конструкциях, расположенных по адресу: город Вологда, перекресток улиц Герцена – Предтеченская, а также по адресам: улиц Ленинградская-Беляевская ветка, движение в центр; Пошехонское шоссе – улица Петина, вблизи Молкомбината; улица Ленинградская у ТЦ «Форум».

ФИО12 представлены фотографии рекламной конструкции, расположенной по адресу: город Вологда, перекресток улиц Герцена – Предтеченская, на которой размещена реклама продукции сети с наименованием «Ёбисуёби», «КуниЛи» – изображение продукции – роллы «КуниЛи» 1,940 грамм роллов!, «Ёбисуёби» 1,110 грамм роллов! Sushi & Rolls, ёбидоёби.рф.

ФИО5, ФИО11 в своих обращениях указали, что по адресу: <...>, открыт суши бар с названием «Ёбидоёби», что, по их мнению, является ненормативной лексикой, не соответствует требованиям этики и морали и нарушает права граждан.

В связи с поступившими обращениями управление 22.09.2022 в отношении общества возбудило дел № 035/05/5-480/2022 по признакам нарушения части 6 статьи 5 Закона о рекламе, к участию в рассмотрении которого определением от 18.10.2022 в качестве лица, в действиях которого содержаться признаки нарушения законодательства о рекламе, привлекло индивидуального предпринимателя ФИО3

На заседании общественного консультативного совета по рекламе при управлении 19.12.2022 рассмотрен вопрос об оценке наружной рекламы сети суши и роллы «Ёбидоёби» на предмет использования бранных слов и непристойных выражений и по результатам голосования признано, что в рекламе указанной сети доставки суши и ролл использовано бранное слово/легко считываемое производное от бранного слова («Ё»). Признано также недопустимым с точки зрения действующих норм морали и нравственности использование в рассматриваемой рекламе слов «Ебидоёби», «Ёбисуёби» и «КуниЛи».

Управление установило, что указанная реклама является ненадлежащей, нарушающей положения части 6 статьи 5 Закона о рекламе.

По результатам рассмотрения дела № 035/05/5-480/2022 управлением принято решение от 16.01.2023, которым реклама продукции сети с наименованием «Ёбисуёби», «КуниЛи» – изображение продукции – роллы «КуниЛи» 1,940 грамм роллов!, «Ёбисуёби» 1,110 грамм роллов! Sushi & Rolls, ёбидоёби.рф, размещенная на рекламных конструкциях, расположенных по адресам: город Вологда, перекресток улиц Герцена – Предтеченская; перекресток улиц Ленинградская-Беляевская ветка, движение в центр; Пошехонское шоссе – улица Петина, вблизи Молкомбината; улица Ленинградская у ТЦ «Форум» признана ненадлежащей (пункт 1 резолютивной части решения).

Постановлено материалы дела передать уполномоченному должностному лицу управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 4 решения).

В отношении общества рассмотрение дела прекращено (пункт 3 решения), поскольку УФАС пришло к выводу о том, что в силу части 6 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение установленных частью 6 статьи 5 названного Закона требований в рассматриваемом случае несет предприниматель ФИО3, в адрес которого решено выдать предписание (пункт 2 резолютивной части решения).

Во исполнение пункта 2 решения УФАС предпринимателю ФИО3 выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

Не согласившись с пунктами 1 и 4 решения управления от 16.01.202, общество оспорило его в судебном порядке.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных актов органов, осуществляющих публичные полномочия, являются несоответствие таких актов закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение ненормативным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Под рекламой в силу статьи 3 Закона № 38-ФЗ понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Как следует из части 1 статьи 5 Закона о рекламе недобросовестная и недостоверная реклама не допускаются.

Реклама является средством продвижения товаров, работ и услуг, а также самого изготовителя или продавца рекламируемого товара на определенном рынке. Вместе с тем способ, форма и средства распространения соответствующей информации имеет существенное значение.

Ненадлежащей рекламой согласно подпункту 4 статьи 3 названного Закона о рекламе является реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В силу части 6 статьи 5 Закона № 38-ФЗ в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений.

В пункте 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара. Однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе.

Управлением установлен факт распространения на рекламных конструкциях, расположенных по указанным выше адресам рекламы продукции с наименованием «Ёбисуёби», «КуниЛи» - изображение продукции – роллы «КуниЛи» 1,940 грамм роллов!, «Ёбисуёби» 1,110 грамм роллов! Sushi & Rolls, ёбидоёби.рф.

В ходе рассмотрения дела управление пришло к верному выводу о том, что указанная информация является рекламой, так как отвечает всем квалифицирующим признакам: распространена путем наружного размещения на рекламных конструкциях, адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - продукции (наборы «КуниЛи», «ЁбиСуёби»), а также сети доставки роллов и суши «Ёбидоёби».

При этом рассматриваемая реклама содержит слова «Ёбидоёби», «ЁбиСуёби», «КуниЛи», которые при прочтении могут восприниматься как бранные и непристойные выражения, о чем свидетельствуют мнения заявителей, выраженные в поступивших в адрес антимонопольного органа заявлениях, а также позиция общественного консультативного совета по рекламе при управлении.

Кроме того, при рассмотрении дела о нарушении Закона о рекламе управлением принято во внимание, что решением Роспатента от 01.11.2019, оставленным без изменения решением Роспатента от 20.03.2020, ООО «Ёбидоёби» отказано в регистрации по заявке № 2018750190 в качестве товарного знака словесного обозначение «Ёбидоёби» в связи с несоответствием заявленного обозначения требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

Решением Суда по интеллектуальным правам от 21.09.2020 по делу № СИП-327/2020 отказано в удовлетворении заявления директора общества ФИО13 о признании недействительным решения Роспатента от 20.03.2020.

Суд по интеллектуальным правам, указал, что как в решении экспертизы Роспатента от 01.11.2019, так и в оспариваемом решении Роспатента установлено, что заявленное обозначение созвучно с ненормативной бранной лексикой русского языка. Заявленное обозначение может быть воспринято потребителем как образованное от нецензурного слова, его регистрация в качестве товарного знака не соответствует требованиям подпункта 2 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ.

Также в постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 30.11.2022 по делу № А12-35564/2021, отражено, что значительной частью потребителей вышеупомянутое название сети суши баров может быть воспринято как образованное от нецензурного слова, его использование в рекламе нарушает требования части 6 статьи 5 Закона о рекламе, вышеупомянутое название продукции воспринимается с учетом общего провокационного контекста, противоречит правилам приличия в современном обществе, является непристойным и вызывает чувство неловкости и стыда. Применительно к спорным правоотношениям использование в рассматриваемой публичной рекламе в несколько завуалированной форме слов, обозначающих определённые действия сексуального характера недопустимо ввиду нарушения общепринятых правил приличия.

Управлением в ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе также установлено, что рассматриваемая реклама содержит слова «Ёбидоёби», «ЁбиСуёби», «КуниЛи», которые при прочтении могут восприниматься как бранные и непристойные выражения, о чем свидетельствуют мнения заявителей, выраженные в поступивших в адрес антимонопольного органа заявлениях, а также высказанные при рассмотрении контекста данной рекламы в общественном консультативном совете.

Общество последовательно ссылается то, что управлением не представлено доказательств отнесения перечисленных выражений к непристойным, бранным или матерным. В словарях русского языка такая информация отсутствует.

Вместе с тем, подателем жалобы не учтено, что вопрос отнесения слов и выражений к непристойным, оскорбительным или бранным носит оценочный характер, основанный на индивидуальном восприятии предложенной информации (рекламы) каждым субъектом правоотношений. При этом субъектами рекламных правоотношений является неограниченный круг лиц – потребителей рекламы.

Использованные в рекламе выражения создают у потребителей рекламы ассоциацию с нецензурными однокоренными словами и сексуальными действиями, что противоречит общественным моральным устоям, принципам и интересам.

Многочисленные обращения жителей города Вологды по поводу непристойной информации, размещаемой на рекламных конструкциях, подтверждают изложенные выводы.

При этом потребители рекламы не воспринимают рассматриваемую рекламу как транслитерацию выражения японского языка «День недели – суббота». Иностранные слова и выражения, при их использовании подлежат оценке, прежде всего, с точки зрения их соответствия законодательству Российской Федерации в их русскоязычной транслитерации.

Таким образом, включение в рекламу продукции общества слов «Ёбидоёби», «ЁбиСуёби», «КуниЛи» ассоциируется у потребителей рекламы с ненормативной лексикой, непристойными выражениями и противоречит общественным интересам, принципам гуманности и морали.

Доводы общества о необходимости использования специальных познаний и проведения лингвистической экспертизы для определения указанных выражений как бранных и нецензурных подлежат отклонению, поскольку назначение судебной экспертизы имеет целью разрешение вопросов, которые необходимы в целях полного и всестороннего рассмотрения дела, если для этого суду требуются специальные познания.

Противоречие рассматриваемых высказываний общественным интересам, принципам гуманности и морали, их ассоциация со словами ненормативной лексики (нецензурными словами) у неограниченного круга лиц, не требует специальных познаний в лингвистике и русском языке.

Суд первой инстанции также верно отметил, что общество, оспаривая решение УФАС от 16.01.2023 № 035/05/5-480/2022, не представлено доказательств нарушения его прав и законных интересов пунктами 1 и 4 оспариваемого решения, при том, что, как отмечено ранее, дело о нарушении Закона о рекламе в отношении него прекращено.

Решение управление в части передачи материалов дела должностному лицу УФАС для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении также принято с учетом требований пункта 5 части 1 статьи 49 Закона № 135-ФЗ и не нарушает прав заявителя.

При таких обстоятельствах у суда первой инстанции отсутствовали основания для признания недействительным решения управления от 16.01.2023 № 035/05/5-480/2022.

Апелляционная жалоба не содержит фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с этим изложенные в жалобе аргументы не могут быть приняты.

Поскольку материалы дела исследованы судом первой инстанции полно и всесторонне, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права не допущено, оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 13 апреля 2023 года по делу № А13-1563/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Ёбидоёби» – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.

Председательствующий

Н.В. Мурахина

Судьи

Е.А. Алимова

Е.Н. Болдырева