Постановление № А13-1716/20 от 03.09.2020 АС Вологодской области

Резолютивная часть постановления объявлена сентября 2020 года .

В полном объёме постановление изготовлено сентября 2020 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Болдыревой Е.Н. и Докшиной А.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Левшиной С.С.,

при участии от Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Вологодской области ФИО1 по доверенности от 10.02.2020, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области ФИО2 по доверенности от 12.11.2019 № 5146, ФИО3 по доверенности от 20.05.2020 № 2020, от Департамента строительства Вологодской области ФИО4 по доверенности от 17.01.2020, от Управления Федерального казначейства по Вологодской области                  ФИО5 по доверенности от 09.01.2020 № 30-12-40/36, от прокуратуры Вологодской области ФИО6 по доверенности от 12.11.2019,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Вологодской области на решение Арбитражного суда Вологодской области от 02 июня 2020 года по делу № А13-1716/2020,

у с т а н о в и л:

Фонд капитального ремонта многоквартирных домов Вологодской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 160000, <...>; далее - фонд) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 160000, <...>; далее – управление, УФАС) о признании недействительным решения от 22.11.2019 № 035/01/16-247/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Департамент строительства Вологодской области (ОГРН <***>,                    ИНН <***>; адрес: 160000, <...>; далее - департамент), Управление Федерального казначейства по Вологодской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 160000, <...>; далее - УФК), общество с ограниченной ответственностью «Айпол-инвест» (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 160011, <...>; далее - ООО «Айпол-инвест»,общество), прокуратура Вологодской области                             (ОГРН <***>, ИНН <***>; адрес: 160035, <...>; далее – прокуратура).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 02 июня 2020 года по делу № А13-1716/2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Фонд с судебным актом не согласился и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. В обоснование жалобы указывает на то, что в основу решения положены доказательства, не соответствующие критериям допустимости и достаточности, судом не полностью выявлены обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Считает, что нормы статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции) ориентированы на органы публичной власти и распространяются на акты и действия указанных органов в сфере публичных отношений, к которым фонд не относится, поскольку целями его создания является обеспечение проведения капитального ремонта многоквартирных домов. Указывает, что УФАС нарушены сроки рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленные                                                      статьей 45 Закона № 135-ФЗ, комиссией управления срок для рассмотрения дела с 02.10.2019 не продлевался. Ссылаясь на статью 41.1 Закона о защите конкуренции, отражает, что дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения  нарушения антимонопольного законодательства, договор заключен 30.09.2016, дополнительные соглашения – 09.01.2017, 10.01.2017, 03.05.2017.

Представитель фонда в судебном заседании изложенные в жалобе доводы поддержал.

УФАС в отзыве и его представители в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Департамент строительства в отзыве, дополнениях к нему и его представитель в судебном заседании доводы жалобы поддержали.

УФК в отзыве в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Прокуратура в отзыве и ее представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Общество отзыв не представило, надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав пояснения представителей фонда УФАС, департамента, УФК, прокуратуры, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, УФАС по итогам проверки информации прокуратуры Вологодской области о результатах проверки УФК, проведенной в фонде (вх. № 3468 от 31.07.2018), приказом от 25.04.2019 № 50 возбуждено дело № 035/01/16-247/2019 по признакам нарушения фондом и ООО «Айпол-инвест» статьи 16 Закона № 135-ФЗ (том 1, листы 53-191; том 2 , листы 1-23).

В ходе рассмотрения дела управление на основании материалов проверки УФК и судебных актов по делу № А13-11460/2018 пришло к выводу, что между фондом и ООО «Айпол-инвест» заключено антиконкурентное соглашение, направленное на ограничение доступа на товарный рынок выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах в городе Вологде, выразившееся в заключении дополнительных соглашений от 09.01.2017, от 10.01.2017 и от 03.05.2017, которыми изменены существенные условия договора от 30.09.2016 № 144/2016-71, заключенного по результатам выбора подрядчика, и в создании для общества более выгодных условий исполнения договора. Фонд как региональный оператор наделен функциями по обеспечению своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, в связи с чем относится к субъектам правоотношений, поименованных в статье 16 Закона о защите конкуренции.

Управлением принято решение от 22.11.2019 № 035/01/16-247/2019                     (том 1, листы 21-25; том 3, листы 45-52), пунктом 2 которого фонд и                            ООО «Айпол-инвест» признаны нарушившими статью 16  Закона № 135-ФЗ, пунктом 1 прекращено рассмотрение дела о нарушении фондом и обществом части 4 статьи 11 упомянутого Закона, предписание решено не выдавать в связи с прекращением действия антиконкурентного соглашения и исполнением договора от 30.09.2016 № 144/2016-71.

Фонд не согласился с решением УФАС и обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции в удовлетворении заявленных требований отказал.

Апелляционная коллегия не находит оснований для изменения или отмены обжалуемого решения.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статьям 1 и 3 Закона № 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

На основании статей 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В соответствии со статьей 16 Закона № 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к:

1) повышению, снижению или поддержанию цен (тарифов), за исключением случаев, если такие соглашения предусмотрены федеральными законами или нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации;

2) экономически, технологически и иным образом не обоснованному установлению различных цен (тарифов) на один и тот же товар;

3) разделу товарного рынка по территориальному принципу, объему продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров либо по составу продавцов или покупателей (заказчиков);

4) ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

В соответствии со статьей 4 Закона № 135-ФЗ соглашением является любая договоренность в письменной форме, содержащая в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18).

Конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17                     статьи 4 Закона № 135-ФЗ).

В силу части 1 статьи 8 вышеназванного Закона согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке. Такими обстоятельствами, в частности, могут быть изменение регулируемых тарифов, изменение цен на сырье, используемое для производства товара, изменение цен на товар на мировых товарных рынках, существенное изменение спроса на товар в течение не менее чем один год или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если этот срок составляет менее чем один год.

Из части 2 той же статьи следует, что совершение лицами, указанными в части 1 настоящей статьи, действий по соглашению не относится к согласованным действиям, а является соглашением.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными (статья 8 Закона о защите конкуренции), арбитражным судам следует учитывать: согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Как следует из материалов дела, фондом проведен открытый конкурс на право заключения договоров на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах города Вологды Вологодской области.

Согласно утвержденной фондом конкурсной документации об аукционе (том 1, листы 103-155) предметом заключаемого договора по лоту № 1 является выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества  в многоквартирном доме по адресу: <...>, в том числе узла управления и прибора учета системы теплоснабжения, узла регулирования горячего водоснабжения, систем горячего и холодного водоснабжения, электроснабжения теплоснабжения, водоотведения, прибора учета холодного водоснабжения, плоской крыши, фасада, фундамента. Начальная максимальная цена договора определена в размере 20 215 321,85 руб., которая включает в себя стоимость работ, материалов, расходы, включая налоги (в т. ч. налог на добавленную стоимость (далее – НДС)), сборы и другие обязательные платежи, а также возможные затраты, определенно не упомянутые, но необходимые для выполнения работ.

В техническом задании по лоту № 1 указано, что цена договора формируется участником открытого конкурса на основе рабочей и сметной документации (приложения 1, 2 к техническому заданию) и включает в себя стоимость работ, материалов, расходы, включая налоги (в т.ч. НДС), сборы и другие обязательные платежи, а также возможные затраты, определенно не упомянутые, но необходимые для выполнения работ.

По результатам проведения открытого конкурса (том 1, листы 156-164), конкурс по лоту № 1 признан несостоявшимся, с единственным участником ООО «Айпол-инвест» заключен договор от 30.09.2016 № 144/2016-71 (том 1, листы 165-174). Цена договора определена в пункте 5.1 в                                            сумме 20 215 320,88 руб.

По заявкам общества между фондом и ООО «Айпол-инвест» заключены дополнительные соглашения к договору от 30.09.2016 № 144/2016-71 (том 1, листы 176-188). В соответствии с изменениями, внесенными 09.01.2017, пункт 5.4 договора в новой редакции предусматривает, что при выявлении в ходе  выполнения договора дополнительных работ по объекту(ам) цена договора может быть увеличена не более, чем на 25 % от цены договора (стоимости работ). Дополнительными соглашениями от 10.01.2017, от 03.05.2017 стороны изменили пункт 5.1 договора, указав, что цена договора составляет  соответственно 24 890 986,24 руб., а затем 24 829 177,91 руб.

УФК на основании приказа от 14.03.2018 № 110 о/д в фонде проведена выездная проверка использования средств, полученных в качестве государственной (муниципальной) поддержки капитального ремонта, а также средств, полученных от собственников помещений в многоквартирных домах, формирующих фонды капитального ремонта у региональных операторов, в 2017 году, по результатам которой составлен акт проверки от 10.05.2018 и фонду внесено представление от 29.06.2018 № 30-12-29/20-3800 об устранении выявленных нарушений требований законодательства Российской Федерации (том 1, листы 56-90).

В пункте 1 представления указано, что  цена договора от 30.09.2016 №144/2016-71 с учетом дополнительного соглашения от января 2017 года увеличена более, чем на 10 %, что является нарушением пункта 5.4 договора.

Фонд не согласился с представлением казначейства и обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о признании его недействительным.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Вологодской области от 25 декабря 2018 года по делу № А13-11460/2018 по заявлению Фонда к УФАС о признании недействительным представления от 29.06.2018 № 30-12-29/20-3800, рассмотренному с участием третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора,                    ООО «Айпол-инвест», общества с ограниченной ответственностью «ОВК СТРОЙ СВЯЗЬ», в удовлетворении требований фонда отказано.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Применив указанную норму и проанализировав положения                           статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации (далее – ЖК РФ),               статей 740, 743, 709, 744 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее – ГрК РФ), 2 договоров), условия договора, Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, утвержденные приказом Ростехнадзора от 26.12.2006 № 1128 (РД-11-02-2006), Свода правил 48.13330.2011 «Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», утвержденного приказом Минрегиона России от 27.12.2010 № 781, Положения о привлечении специализированной некоммерческой организацией, осуществляющей деятельность, направленную на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 01.07.2016 № 615 (далее – Положение № 615), Закона Вологодской области от 11.06.2013 № 3088-ОЗ «О регулировании некоторых вопросов в сфере организации обеспечения проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах на территории Вологодской области» (далее – Закон № 3088-ОЗ), Порядка организации, проведения и подведения итогов открытого конкурса на право заключения договоров оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, утвержденного постановлением Правительства Вологодской области от 13.10.2014 № 878 «О Порядке организации, проведения и подведения итогов открытого конкурса на право заключения договоров оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах» (далее – Порядок № 878), суд первой инстанции  пришел к выводу о том, что по общим правилам при заключении и исполнении договоров подряда на выполнение работ по капитальному ремонту зданий подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ, цена работ является существенным условием договора и не подлежит изменению также в том случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ или необходимых для этого расходов. Изменение цены допускается при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в установленном порядке, и не более 10 % указанной в смете общей стоимости строительства, при этом не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ.

Как установлено судебными актами по делу № А13-11460/2018, цена договора от 30.09.2016 № 144/2016-71 является твердой, определена на весь срок выполнения работ и включает в себя стоимость работ, материалов, проверку достоверности сметной стоимости, налоги и сборы, а также возможные затраты определенно не упомянутые, но необходимые для исполнения договора. Техническое задание в качестве неотъемлемой части договора включало сметную документацию, прошедшую проверку достоверности определения сметной стоимости,

В соответствии с конкурсной документацией и пунктом 5.4 договора при  выявлении в ходе исполнения договора дополнительных работ по объекту цена договора может быть увеличена не более, чем на 10 % от цены договора.

Суд первой инстанции установил, что дополнительными соглашениями от 09.01.2017, от 10.01.2017, от 03.05.2017 фонд и ООО «Айпол-инвест» согласовали возможность изменения первоначально согласованной цены договора на 25 %, фактически цена увеличена первоначально на 23,13 %                            (до 24 890 986,24 руб.), а затем на 22,82 % от цены договора до                                     24 829 177,91 руб.

Суд первой инстанции учел установленные по делу № А13-11460/2018 обстоятельства, согласно которым из представленной сметной документации (первоначальных и  фактических смет), актов о приемке выполненных работ (КС-2) усматривается, что изменение цены договоров повлекло включение в сметы дополнительных видов работ, изменение объема изначально предусмотренных работ, включение  стоимости материалов, замена материалов. При этом из актов об изменении объемов работ по договорам  и локальных сметных расчетов по объектам  следует, что изменения в сметную документацию утверждались фондом уже по фактически выполненным работам, то есть с нарушением установленного порядка. Представленные в материалы дела и отраженные в актах об изменении объемов  работ письма подрядчика об увеличении объемов не содержат обоснования необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных сметой. Доказательств невозможности изначально предусмотреть в  проектно-сметной документации дополнительные работы, их выполнения в целях предотвращения большего ущерба материалы дела не содержат.

В связи с этим доводы заявителя о соответствии заключенных договоров нормам ГК РФ, ГрК РФ и Порядку № 878 отклонены судом как опровергающиеся представленными доказательствами.

На основании части 1.1 статьи 180 ЖК РФ, пункта 1 Положения № 615,  статьи 8 Закона № 3088-ОЗ, пунктов 1.2, 1.3 Порядка № 878 закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 статьи 180 ЖК РФ, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Указанный порядок должен предусматривать конкурентные способы определения региональным оператором поставщиков (подрядчиков, исполнителей) с учетом повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности, открытости и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок. Привлечение региональным оператором подрядных организаций для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту осуществляется путем проведения открытого конкурса на право заключения договоров оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту.

Президиум Верховного Суда Российской Федерации в Обзоре судебной практики от 28.06.2017 № 12 указал, что увеличение объема работ по контракту в том числе, когда такое увеличение превышает 10 % от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Данное ограничение обусловлено тем, что заключению договоров предшествует выбор подрядчика по результатам открытого конкурса, при проведении которого участники предлагают условия заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий, в том числе предложенной цены. Сохранение условий договоров, заключенных по результатам торгов в том виде, в каком они изложены в конкурсной документации, исполнение договора на этих условиях направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечения эффективного и рационального использования денежных средств собственников помещений многоквартирных домов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (часть 1.1                     статьи 180 ЖК РФ).

В связи с этим вывод УФАС в оспариваемом решении о том, что заключение дополнительных соглашений от 09.01.2017, от 10.01.2017,                            от 03.05.2017 к заключенному по результатам публичной процедуры выбора подрядчика договору от 30.09.2016 № 144/2016-71 создает для общества более выгодные условия исполнения договора, направлено на ограничение доступа на конкурентный товарный рынок выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах в г. Вологде, является антиконкурентным, суд первой инстанции обоснованно признал правомерным.

Суд установил, что антимонопольным органом верно установлен товарный рынок, определены его границы, а также потенциальный субъектный состав участников данного рынка.

Как обоснованно признал суд первой инстанции, заключение дополнительных соглашений является согласованной волей обеих сторон, договоренностью в письменной форме, соответствующей  интересам каждого из указанных субъектов.

В судебных актах по делу № А13-11460/2018 установлено, что доказательств наличия объективных причин поведения фонда на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями общества не имеется, в рамках рассмотрения настоящего дела таких доказательств также не представлено.

Фактически фондом предоставлено преимущество (преференция), которое обеспечивает хозяйствующему субъекту выгодные условия предпринимательской деятельности по сравнению с иными организациями (предпринимателями), путем передачи объектов гражданских прав в виде возможности выполнять работы и оказывать услуги по выполнению работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах и услуги строительного контроля при выполнении работ по капитальному ремонту в целях получения прибыли без проведения торгов.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 24 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 12.07.2017, в тех случаях, когда требуется проведение торгов, подразумевающих состязательность хозяйствующих субъектов, их непроведение, за исключением законодательно установленных случаев, не может не влиять на конкуренцию, поскольку лишь при публичном объявлении торгов могут быть выявлены потенциальные желающие получить доступ к соответствующему товарному рынку, либо права ведения деятельности на нем.

При изложенных обстоятельствах суд признал, что действия фонда и общества правильно квалифицированы по статье 16 Закона № 135-ФЗ, с чем коллегия судей соглашается.

Возражения фонда и департамента строительства области в части отсутствия оснований для отнесения фонда к субъектам ответственности по названной статье судом первой инстанции отклонены на основании следующего.

Исходя из положений подпункта 61 пункта 2 статьи 26.3 Федерального закона от 06.10.1999 № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации», пункта 6.1                   статьи 2, пунктов 8.2, 8.3, 9 статьи 13, частей 2, 6 статьи 178, пунктов 3, 4, 5 части 1 статьи 180, части 5 статьи 182 ЖК РФ к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации относится организация обеспечения своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах. Для реализации данных функций законодатель предоставил право органу государственной власти субъекта, самостоятельно создавать регионального оператора - технического заказчика в организационно - правовой форме фонда, деятельность которого направлена на обеспечение проведения капитального ремонта общего имущества.

При этом субъект Российской Федерации является учредителем регионального оператора и несет субсидиарную ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение региональным оператором обязательств перед собственниками помещений в многоквартирных домах (часть 6 статьи 178 ЖК РФ).

Статьями 2 и 8 Закона № 3088-ОЗ установлено, что региональный оператор создается Вологодской областью в организационно-правовой форме фонда без ограничения срока его деятельности. Региональный оператор создается в целях формирования фондов капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Вологодской области, и обеспечения проведения капитального ремонта общего имущества в таких многоквартирных домах. Региональный оператор обеспечивает проведение капитального ремонта общего имущества в многоквартирном доме, собственники помещений в котором формируют фонд капитального ремонта на счете регионального оператора, в объеме и в сроки, которые предусмотрены областной программой капитального ремонта, и финансирование капитального ремонта.

Законом также предусмотрено, что функции и полномочия учредителя регионального оператора на основании решения Правительства области осуществляет уполномоченный орган исполнительной государственной власти области (уполномоченный орган). Взнос учредителя осуществляется путем внесения средств областного бюджета. При этом фонд наделяется имуществом, находящимся в собственности области и необходимым для обеспечения его деятельности в соответствии с федеральным и областным законодательством. Кроме того, за соответствием деятельности регионального оператора установленным федеральным и областным законодательством требованиям осуществляется контроль уполномоченным органом в порядке, установленном Правительством области.

Соответствующие положения содержатся в уставе фонда, утвержденном Департаментом имущественных отношений области 02.06.2017 и Департаментом строительства области 14.06.2017, зарегистрированным Управлением Министерства юстиции Российской Федерации 27.07.2017 (том 2, листы 57-68, 131-143), где указано, что фонд создан в соответствии с ЖК РФ, Законом № 3088-ОЗ, постановлением Правительства Вологодской области от 24.06.2013 № 627 в целях формирования фондов капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Вологодской области, и обеспечения  проведения капитального ремонта общего имущества в таких многоквартирных домах. К основным видам деятельности регионального оператора отнесено осуществление функций технического заказчика работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, собственники помещений в которых формируют фонды капитального ремонта на счетах регионального оператора                                   (пункты 1.1, 2.1, 2.2).

Таким образом, региональный оператор наделен соответствующими функциями органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации по обеспечению своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, в связи с этим может относиться к субъектам правоотношений, поименованным в статье 16 Закона № 135-ФЗ.

Аналогичные доводы апеллянта отклоняются коллегией судей по тем же основаниям. В данном случае полномочия органов государственной власти по организации обеспечения своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах переданы фонду, следовательно, вопреки доводам подателя жалобы, он осуществляет выполнение данных их функций.

В части доводов заявителя о нарушении УФАС процедуры принятия рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства судом первой инстанции установлено следующее.

Согласно части 1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства рассматривается комиссией в срок, не превышающий трех месяцев со дня вынесения определения о назначении дела к рассмотрению. В случаях, связанных с необходимостью получения антимонопольным органом дополнительной информации, а также в случаях, установленных настоящей главой, указанный срок рассмотрения дела может быть продлен комиссией, но не более чем на шесть месяцев. О продлении срока рассмотрения дела комиссия выносит определение и направляет копии этого определения лицам, участвующим в деле.

Как следует из материалов дела, определение о назначении дела                                № 035/01/16-247/2019 вынесено управлением 30.04.2019 (том 2, листы 27-30).

Рассмотрение дела откладывалось определениями от 22.05.2019, от 10.07.2019, от 31.07.2019, от 10.09.2020 (том 2, листы 50-52, 106-107, 114-115, 122-123).

Определениями от 30.07.2020, от 18.09.2019 срок рассмотрения дела продлен до 01.12.2019 (том 2, листы 116-117, 145-146).

Решение по результатам рассмотрения дела вынесено 22.11.2019 (том 3, листы 45-52).

Таким образом, суд посчитал, что материалами дела подтверждается соблюдение установленных сроков рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В ходе судебного разбирательства суд признал подтвержденным факт нарушения УФАС требований приведенной нормы к направлению копии определения о продлении срока рассмотрения дела от 30.07.2019.

Вместе с тем, как установил суд первой инстанции, в рассматриваемом случае допущенное нарушение не может быть признано существенным, влекущим нарушение прав и законных интересов фонда в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из материалов дела усматривается и лицами, участвующими в деле, не оспаривается, что фонду было известно об отложении дела по результатам заседания комиссии 30.07.2019, каких-либо возражений относительно рассмотрения дела за пределами 3-х месячного срока фондом не заявлялось. В протоколе заседания комиссии 18.09.2019 отражено,  что заседание проводилось с участием представителей фонда, на котором вынесено определение о продлении сроков рассмотрения дела. Доказательств нарушения каких-либо прав и законных интересов в указанной сфере в связи с ненаправлением названного определения заявителем не представлено. 

Создание препятствий, по мнению фонда, в ознакомлении с материалами дела в УФАС, также не признано судом основанием для отмены оспариваемого решения управления. Суд учел, что заявитель обратился в арбитражный суд в пределах установленного срока. 

Доводы подателя жалобы о подготовке определения от 30.07.2019 о продлении срока рассмотрении дела в ходе судебного разбирательства коллегией судей отклоняются, поскольку о фальсификации доказательства не заявлено.

 В жалобе фонд сослался на необходимость прекращения дела в связи с истечением трехлетнего срока со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства.

Согласно статье 41.1 Закона № 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В силу пункта 5 части 1 статьи 48 Закона о защите конкуренции  комиссия прекращает рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в случае истечения срока давности, предусмотренного статьей 41.1 настоящего Закона.

Фонд указывает, что договор заключен 30.09.2016, дополнительные соглашения к нему – 09.01.2017, 10.01.2017, 03.05.2017.

Поскольку спорным и нарушающим антимонопольное законодательство является соглашение, касающееся увеличение цены контракта и содержащееся в дополнительных соглашениях к договору, трехлетний срок на дату вынесения оспариваемого решения от 22.11.2019 № 035/01/16-247/2019 не истек. При этом, вопреки позиции апеллянта, срок рассмотрения дела в суде значения не имеет.

Следовательно, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы, изложенные в решении суда. Дело рассмотрено судом первой инстанции полно и всесторонне, нормы материального и процессуального права не нарушены, выводы суда соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 02 июня 2020 года по делу № А13-1716/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Фонда капитального ремонта многоквартирных домов Вологодской области – без удовлетворения. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.