Постановление № А13-825/18 от 04.12.2018 АС Вологодской области

Резолютивная часть постановления объявлена декабря 2018 года .

В полном объёме постановление изготовлено декабря 2018 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Алимовой Е.А., судей Докшиной А.Ю. и                        Осокиной Н.Н.

при ведении протокола секретарями судебного заседания               Гасымовой Л.Ф., Тихомировым Д.Н.,

         при участии от общества с ограниченной ответственностью «Вологодский мясодел» ФИО1 по доверенности от 07.03.2018, от индивидуального предпринимателя ФИО2                  ФИО3 по доверенности от 01.06.2015, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области ФИО4 по доверенности от 04.06.2018 № 1838, от Комитета государственного заказа Вологодской области ФИО5 по доверенности от 16.10.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области  на решение Арбитражного суда Вологодской области от 13 июля 2018 года по делу № А13-825/2018 (судья Мамонова А.Е.),

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «Череповец-Опт»                 (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 162626, <...>; далее – ООО «Череповец-Опт») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 160000, <...>; далее – УФАС, управление) о признании недействительным решения от 27.10.2017 № 04-02/1-17.

Общество с ограниченной ответственностью «Вологодский мясодел» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 160028, <...>; далее –                   ООО «Вологодский мясодел») обратилось в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к УФАС о признании незаконным решения от 27.10.2017 № 04-02/1-17.

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>; место жительства: 162626, Вологодская область, город Череповец) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением к УФАС о признании незаконным решения от 27.10.2017 № 04-02/1-17.

Заявления приняты к производству Арбитражного суда Вологодской области определениями от 31 января 2018 года по делу № А13-825/2018,                 от 27 февраля 2018 года по делу № А13-933/2018, от 08 февраля 2018 года по делу № А13-1172/2018 соответственно.

Определением Арбитражного суда Вологодской области от 20 марта  2018 года указанные дела объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер А13-825/2018.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Комитет государственного заказа Вологодской области (ОГРН <***>,                    ИНН <***>; место нахождения: 160009, <...>; далее - комитет), закрытое акционерное общество «Межрегиональный торговый центр «Северо-Запад» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения:  162612, <...>; далее –            ЗАО «МТЦ «Северо-Запад»), индивидуальный предприниматель ФИО6 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>;                        место жительства: 162612, Вологодская область, город Череповец), общество с ограниченной ответственностью «Меркурий» (ОГРН <***>,                  ИНН <***>, место нахождения:  162600, <...>; далее –                        ООО «Меркурий»), общество с ограниченной ответственностью «Мяспрод»                       (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 162390, <...>; далее – ООО «Мяспрод»), общество с ограниченной ответственностью «ПродОптТорг+» (ОГРН <***>,        ИНН <***>; место нахождения: 160009, <...>; далее –                          ООО «ПродОптТорг+»), индивидуальный предприниматель ФИО7 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>;                      место жительства: 162604, Вологодская область, город Череповец), индивидуальный предприниматель ФИО8                                           (ОГРНИП <***>, ИНН <***>; место жительства: 162618, Вологодская область, город Череповец), крестьянское хозяйство «Просвет» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 152990, Ярославская область, Рыбинский район, деревня Банино; далее –                             КХ «Просвет»), индивидуальный предприниматель ФИО9 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>;                        место жительства: 162610, Вологодская область, город Череповец), общество с ограниченной ответственностью «Север-Продукт» (ОГРН <***>,  ИНН <***>; место нахождения: 160021, <...>; далее - ООО «Север-Продукт»), общество с ограниченной ответственностью «Агроразвитие»  (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 152900, <...>; далее – ООО «Агроразвитие»), индивидуальный предприниматель ФИО10 (ОГРНИП <***>,              ИНН <***>; место жительства: 160034, Вологодская область,                    город Вологда), общество с ограниченной ответственностью «Амалия»           (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 162626, <...>; далее – ООО «Амалия»), общество с ограниченной ответственностью «Транзит продукт» (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 160000, <...>; далее – ООО «Транзит продукт»), индивидуальный предприниматель ФИО11 (ОГРНИП <***>, ИНН <***>; место жительства: 160028, Вологодская область, город Вологда), общество с ограниченной ответственностью «Сектор-А» (ОГРН <***>, ИНН <***>;              место нахождения: 162608, <...>; далее – ООО «Сектор-А»).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 13 июля 2018 года по делу № А13-825/2018 заявленные требования удовлетворены. Признано не соответствующим Федеральному закону от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ,Закон о защите конкуренции) и недействительным решение УФАС от 27.10.2017 № 04-02/1-17. На управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Череповец-Опт», ООО «Вологодский мясодел», ИП ФИО2

Кроме того, с УФАС в пользу ООО «Череповец-Опт»,                                 ООО «Вологодский мясодел» взыскано по 3 000 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в пользу каждого, в пользу                                          ИП ФИО2 - 300 руб. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы сослалось на то, что суд пришел к неверному выводу о недоказанности УФАС наличия сговора между ООО «Череповец-Опт», ООО «Вологодский мясодел», ИП ФИО2, такое соглашение было заключено в устной форме, отразило, что для установления нарушения должен быть доказан факт наличия антикоррупционого соглашения между всеми участниками аукциона.

Представитель управления в судебном заседании изложенные в апелляционной жалобе доводы поддержал.

ООО «Вологодский мясодел» в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ИП ФИО2 в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Комитет в отзыве и его представитель в судебном заседании с доводами жалобы не согласились, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Череповец-Опт», иные третьи лица отзывы на апелляционную жалобу не представило.

Определением заместителя председателя Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2018 года в соответствии с пунктом 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) произведена замена судьи Мурахиной Н.В. на судью Осокину Н.Н.

Согласно части 5 статьи 18 АПК РФ в связи с заменой судьи судебное разбирательство произведено с самого начала.

Ответчик - ООО «Череповец-Опт», иные третьи лица надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав представителей УФАС, ИП ФИО2,                                     ООО «Вологодский мясодел» и комитета, исследовав материалы дела, изучив доводы жалобы, проверив законность и обоснованность решения, суд апелляционной инстанции находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, УФАС по результатам рассмотрения заявления комитета от 11.10.2016 (вх. № 5266 от 11.10.2016) о выявленных фактах сговора среди участников аукционов приказом от 09.01.2017 № 2 возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «Вологодский мясодел», ООО «ВАСИЛЬЕВСКИЙ МПЗ», ООО «Мяспрод»,  ООО «ПродОптТорг+», ИП ФИО7,                                        ИП ФИО2, ИП ФИО8, КХ «Просвет», ООО «Север-Продукт», ИП ФИО9, ООО «Череповец-Опт», ЗАО «МТЦ «Северо-Запад», ООО «Агроразвитие», ИП ФИО10, ООО «Шексна-Продукт»,  ООО «Амалия», ООО «Меркурий», ООО «Транзит продукт»,                     ИП ФИО11, ИП ФИО6, ООО «Сектор-А» по признакам нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела управление установило, что участники аукционов № 010302000024116003448, 0130200002416003425,                                    0130200002416003536 ФИО12 (ООО «Череповец-Опт»),                   ФИО13 (ИП ФИО2), ФИО14 (ООО «Вологодский мясодел») заранее делили между собой закупки, в том числе используя некие квоты, наценку, подавали заявки на интересующие их закупки, а заранее определенный участник побеждал по максимальной цене при неучастии остальных либо с минимальным снижением от цены контракта для создания вида конкурентных торгов. На основании справки УМВД России по Вологодской области о телефонных переговорах участников торгов (вх. № 22 от 02.10.2017) и документов, представленных электронной площадкой                      ООО «РТС-тендер», на которой проводились торги, комиссия УФАС установила, что в действиях ФИО12 (ООО «Череповец-Опт»), ФИО13 (ИП ФИО2), ФИО14 (ООО «Вологодский мясодел») имеется определенная договоренность в устной форме (антиконкурентное соглашение), которая приводит и может привести к негативным последствиям, перечисленным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Управлением приняло решение от 27.10.2017 № 04-02/1-17, которым  признало ООО «Череповец-Опт», ООО «Вологодский мясодел» и                                  ИП ФИО2 нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11                              Закона № 135-ФЗ.

Указанные лица не согласились с решением УФАС и обратились в арбитражный суд с заявленными требованиями.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил.

Апелляционная коллегия считает, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению, а решение суда - отмене в силу следующего.

По смыслу статей 198 и 201 АПК РФ условиями признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений, действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются несоответствие оспариваемого акта, решения, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и одновременно с этим нарушение названным актом, решением, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Основанием для признания незаконными действий (бездействия), ненормативного правового акта органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц является наличие одновременно двух условий: их несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием, в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (статьи 198, 200 и 201 АПК РФ, пункт 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона № 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

На основании статей 23, 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

В силу частей 1 и 2 статьи 39 Закона № 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

В рассматриваемом случае дело о нарушении антимонопольного законодательства возбуждено в соответствии с положениями указанного Закона.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренциипризнаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В пункте 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее – Обзор), разъяснено, что факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов. О наличии соглашения может свидетельствовать совокупность установленных антимонопольным органом обстоятельств, в том числе единообразное и синхронное поведение участников, и иных обстоятельств в их совокупности и взаимосвязи.

В качестве картельного соглашения следует квалифицировать не только очевидное соглашение, направленное на получение преимущества, а любое соглашение, участники которого договорились об установлении, снижении цен, размера или условий предоставления скидок или надбавок к цене. Нарушающим антимонопольный запрет будет являться согласованием любых условий, при которых базовая цена будет уменьшаться или увеличиваться для покупателя (картель продавцов).

Как разъяснено в пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства», при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными        (статья 8 Закона № 135-ФЗ), арбитражным судам следует учитывать, что  согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно: о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, - может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий, в числе прочих обстоятельств, может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Подтверждать отсутствие со стороны конкретного хозяйствующего субъекта нарушения в виде согласованных действий могут в том числе доказательства наличия объективных причин собственного поведения этого хозяйствующего субъекта на товарном рынке и (или) отсутствия обусловленности его действий действиями иных лиц.

Таким образом, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий (противоправного соглашения) по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом намеренного поведения каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственной связи между действиями участников аукциона и снижением цены на торгах, соответствием результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомой осведомленностью о будущих действиях друг друга. При этом правовое значение придается также взаимной обусловленности действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные оговоренные действия.

Кроме того, для констатации антиконкурентного соглашения необходимо проанализировать ряд косвенных доказательств, сопоставив каждое из них с другими и не обременяя процесс доказывания обязательным поиском хотя бы одного прямого доказательства. По итогам доказывания совокупность косвенных признаков соглашения и (или) согласованных действий (при отсутствии доказательств обратного) может сыграть решающую роль.

На основании пункта 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

Пунктом 5 статьи 447 ГК РФ установлено, что аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Иные основания признания торгов несостоявшимися устанавливаются законом.

В части 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ) определено, что под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

В соответствии со статьей 68 Закона № 44-ФЗ (в редакции, действовавшей на момент проведения аукционов) в электронном аукционе могут участвовать только аккредитованные в соответствии с настоящим параграфом и допущенные к участию в таком аукционе его участники (часть 1). Электронный аукцион проводится путем снижения начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в порядке, установленном настоящей статьей (часть 4). Если в документации об электронном аукционе указана общая начальная (максимальная) цена запасных частей к технике, оборудованию либо в случае, предусмотренном пунктом 2 статьи 42 настоящего Закона, начальная (максимальная) цена единицы товара, работы или услуги, такой аукцион проводится путем снижения указанных общей начальной (максимальной) цены и начальной (максимальной) цены единицы товара, работы или услуги в порядке, установленном указанной статьей (часть 5); величина снижения начальной (максимальной) цены контракта (далее - шаг аукциона) составляет от 0,5 процента до пяти процентов начальной (максимальной) цены контракта (часть 6); при проведении электронного аукциона его участники подают предложения о цене контракта, предусматривающие снижение текущего минимального предложения о цене контракта на величину в пределах шага аукциона (часть 7).

В порядке части 10 указанной статьи от начала проведения электронного аукциона на электронной площадке до истечения срока подачи предложений о цене контракта должны быть указаны в обязательном порядке все предложения о цене контракта и время их поступления, а также время, оставшееся до истечения срока подачи предложений о цене контракта в соответствии с частью 11 настоящей статьи.

Согласно части 17 статьи 68 Закона № 44-ФЗ в случае проведения в на основании части 5 настоящей статьи электронного аукциона его участником, предложившим наиболее низкую цену контракта, признается лицо, предложившее наиболее низкую общую цену запасных частей к технике, оборудованию и наиболее низкую цену единицы работы и (или) услуги по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, наиболее низкую цену единицы услуги.

Частью 20 упомянутой статьи предусмотрено, что в случае, если в течение десяти минут после начала проведения электронного аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта в соответствии с частью 7 настоящей статьи, такой аукцион признается несостоявшимся. В течение тридцати минут после окончания указанного времени оператор электронной площадки размещает на ней протокол о признании такого аукциона несостоявшимся, в котором указываются адрес электронной площадки, дата, время начала и окончания такого аукциона, начальная (максимальная) цена контракта.

На основании подпункта «б» пункта 4 части 3 статьи 71 Закона № 44-ФЗ в случае, если электронный аукцион признан не состоявшимся по основанию, предусмотренному частью 20 статьи 68 настоящего Закона в связи с тем, что в течение десяти минут после начала проведения такого аукциона ни один из его участников не подал предложение о цене контракта,  контракт заключается в соответствии с пунктом 25 части 1 статьи 93 настоящего Закона в порядке, установленном статьей 70 настоящего Федерального закона, с участником такого аукциона, заявка на участие в котором подана единственным участником такого аукциона, если только один участник такого аукциона и поданная им заявка признаны соответствующими требованиям настоящего Федерального закона и документации о таком аукционе.

Суд первой инстанции установил, что нарушений требований                  Закона № 44-ФЗ участниками торгов при проведении  спорных аукционов и заключении контрактов управлением не установлено.

Из материалов дела следует, что комитетом организован совместный электронный аукцион № 0130200002416003536 на поставку говядины охлажденной в 1-м квартале 2017 года для 16 бюджетных учреждений здравоохранения  Вологодской области с общей начальной максимальной ценой контракта  (далее – НМЦК)  1 421 800 руб. Аукцион состоялся 15.12.2016 в период с 10 час 20 мин по 12 час 51 мин. Согласно протоколам рассмотрения заявок на участие в совместном электронном аукционе от 12.12.2016, протоколу проведения электронного аукциона от 15.12.2016 и протоколу подведения итогов совместного аукциона в электронной форме от 20.12.2016 к сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило  9 заявок  от следующих участников: ООО «Вологодский мясодел», ООО «ПродОптТорг+», ООО «Север-Продукт», ФИО7, Крестьяноское хозяйство «Просвет»,              ООО «Хладокомбинат г. Череповца», ООО «Череповец-Опт»,                        ФИО2, ООО «Васильевский МК-35» , все заявки допущены к участию в аукционе, право на участие в аукционе реализовано тремя  участниками, в том числе ООО «Череповец-Опт»,  ООО «Хладокомбинат                    г. Череповца», ИП ФИО7, НМЦК снижена на 11 % до 1 265 402 руб., контракт заключен с  ООО «Череповец-Опт» по указанной цене.

Вместе с тем в решении отражено, что согласно телефонному разговору между ФИО12 (директор ООО «Череповец-Опт»)  и ФИО15 (директор ЗАО «МТЦ «Северо-Запад», ООО «Хладокомбинат г.Череповца»), состоявшемуся 14.12.2016 в 9 час                      26 мин, участие  электронных аукционах на закупку продуктов питания заранее согласовывается с участниками торгов. В разговоре упоминаются                              ИП ФИО8, ИП ФИО7, ФИО16                                 (ООО «ПродОптТорг+») и другие неустановленные лица.

ФИО12 упоминает электронный аукцион на закупку «говядины охлажденной», из чего управлением сделан вывод о разговоре в отношении аукциона с реестровым номером 0130200002416003536, начало торгов 15.12.2016 в 10 час 20 мин.

Одновременно ФИО17 и ФИО12 в ходе разговора выясняли, какой участник и под каким номером участвует в аукционе. 

Согласно телефонному разговору, состоявшемуся 15.12.2016 в 10 час                 10 мин между ФИО12 и ФИО14                         (ООО «Вологодский мясодел»), ФИО12 просит ФИО14 не мешать ей «играть» по лоту, который начнется в 10 час 20 мин, то есть в указанном выше аукционе, взамен ФИО12 предлагает купить у ФИО14 товар, являющийся предметом аукциона по определенной цене. ФИО12 также сообщает, что будет «играть» с некой Леной с Хладокомбината (ФИО15, директор                                        ООО «Хладокомбинат г.Череповца»). ФИО14 соглашается и просит ФИО12 скинуть ему договор с указанием цены товара.

Из данных телефонных разговоров УФАС пришло к выводу, что участие в электронном аукционе № 0130200002416003536 на поставку говядины охлажденной заранее согласовывалось участниками торгов ООО «Череповец-Опт» и ООО «Вологодский мясодел».

Комитетом организован совместный электронный аукцион                                      № 0130200002416003448 на поставку продуктов питания (консервы рыбные, сгущенное молоко, соль) в 1-м квартале 2017 года для 65 бюджетных учреждений здравоохранения Вологодской области с общей НМЦК                                                  695 284 руб. 86 коп. Аукцион состоялся 15.12.2016 в период с 10 час 15 мин до 10 час 39 мин. Согласно протоколам рассмотрения заявок на участие в совместном электронном аукционе от 12.12.2016, протоколу проведения электронного аукциона от 15.12.2016 и протоколу подведения итогов совместного аукциона в электронной форме от 20.12.2016 к сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило 8 заявок от следующих участников: ООО «Транзит продукт», ФИО2, ООО «Шексна-Продукт», ФИО11, ЗАО «МТЦ «Северо-Запад», ООО «Череповец-Опт», ФИО7, ООО «Амалия»), однако на следующем этапе аукциона                                   6 из 8 участников не реализовали свое право на участие в торгах, в том числе ФИО2 и ООО «Череповец-Опт». Право на участие в аукционе реализовано  двумя участниками (ООО «Транзит продукт» и                                         ИП ФИО11), снижение НМЦК составило 1 %.

В решении указано, что согласно телефонному разговору между ФИО12 (директор ООО «Череповец-Опт»)  и ФИО13 (ИП ФИО2), состоявшемуся 14.12.2016 в 14 час                      30 мин, участие  в электронных аукционах на закупку продуктов питания заранее согласовывается с участниками торгов. В разговоре упоминаются следующие лица: ООО «Транзит-Продукт», ИП ФИО11,                        ФИО16, ООО «ПродОптТорг+», ИП ФИО8, ООО «Амалия», ООО «Шексна-Продукт», ИП ФИО7, ООО «Север-Продукт».

Согласно решению из фонограммы также следует, что ФИО12 и ФИО13 обсуждают участие в электронном аукционе на закупку «сгущенки», в связи с этим управлением сделан вывод о договоренности по аукциону с реестровым номером 0130200002416003448, начало торгов 15.12.2016 в 10 час 15 мин. Указано, что в ходе разговора ФИО13 сообщает ФИО12 о наличии договоренности с ИП ФИО11 и ООО «Транзит-Продукт».

Управление установило, что ИП ФИО11 и ООО «Транзит-Продукт» приняли участие в данном аукционе.

Комитетом также организован совместный электронный аукцион                        № 0130200002416003425 на поставку сахара-песка в  1-м квартале 2017 года для 73 бюджетных учреждений здравоохранения Вологодской области с общей НМЦК 2 086 150 руб. Аукцион состоялся 15.12.2016  в период с 10 час 40 мин до 11 час 00 мин. Согласно протоколам рассмотрения заявок на участие в совместном электронном аукционе от 12.12.2016, протоколу проведения электронного аукциона от 15.12.2016 и протоколу подведения итогов совместного аукциона в электронной форме от 20.12.2016 к сроку окончания подачи заявок на участие в аукционе поступило 13 заявок                             (ООО «Север-Продукт», ООО «ЯРТОРГСТРОЙ», ООО «Шексна-Продукт», ООО «ПродОптТорг+», ФИО11, ЗАО «МТЦ «СеверозЗапад»,                        ИП ФИО9, ФИО2, ФИО8, ООО «Транзит продукт», ООО «Череповец-Опт», ФИО7, ООО «Амалия»), 12 из которых допущены к участию в аукционе, право на участие в аукционе реализовано ИП ФИО2 (представитель ФИО13), в связи с этим аукцион признан несостоявшимся, с предпринимателем заключен контракт по цене  2 075 719 руб. 25 коп. (снижение на 0,5%).

В решении указано, что согласно телефонному разговору между ФИО12 (директор ООО «Череповец-Опт»)  и ФИО13 (ИП ФИО2), состоявшемуся 14.12.2016 в 14 час                      30 мин, участие  электронных аукционах на закупку продуктов питания заранее согласовывается с участниками торгов. В разговоре упоминаются следующие лица: ООО «Транзит-Продукт», ИП ФИО11, ФИО16,                        ООО «ПродОптТорг+», ИП ФИО8, ООО «Амалия», ООО «Шексна-Продукт», ИП ФИО7, ООО «Север-Продукт».

Как указано в оспариваемом решении, в данном разговоре ФИО13 сообщает ФИО12, что с неким Сашей ФИО18 имеется предварительная договоренность по «сахару». В связи с этим управлением сделан вывод, что обсуждался совместный аукцион на поставку сахара-песка в 1-м квартале 2017 года с реестровым номером 0130200002416003425, начало торгов 15.12.2016 в 10 час 40 мин.

Из разговора следует, что ФИО19 будут договариваться с остальными участниками аукциона на поставку сахара-песка по указанному аукциону и на что-то с участниками аукциона обмениваться, ФИО12 говорит ФИО19, что напишет ей по наценке и обменяется с ней, то есть предложит что-то в обмен на неучастие в аукционе на поставку сахара-песка. ФИО13 в разговоре упоминает, что будет оформлять «сахар» на себя, то есть договариваться с остальными участниками аукциона о неучастии в данном аукционе.

На основании анализа содержания переговоров и результатов проведенных аукционов управление посчитало, что участники аукционов         № 0130200002416003448, 0130200002416003536, 0130200002416003425, а именно ФИО12 (ООО Череповец-Опт», ФИО13                                (ИП ФИО2,), ФИО14 (ООО «Вологодский мясодел») заранее делили между собой закупки, в том числе используя некие квоты, наценку, подавали заявки на интересующие их закупки, а заранее определенный участник побеждал по максимальной цене при неучастии остальных либо с минимальным снижением от цены контракта для создания вида конкурентных торгов.

По мнению управления, действия участников аукционов                                     ООО «Вологодский мясодел», ООО «Череповец-Опт» и ИП ФИО2 направлены на заключение контрактов с минимальным понижением цены, участники аукционов действовали умышленно, реализуя стратегию отказа от внесения ценовых предложений. Указанная стратегия поведения предусматривает для участников соглашения отказы от участия в конкурентной борьбе при проведении торгов путем невнесения ценовых предложений и подачу единственного ценового предложения на максимально возможном уровне.

В решении УФАС отражено описание фактов, указанных в справке УЭБ и ПК УМВД России по Вологодской области (вх. № 22 от 02.10.2017) о телефонных разговорах участников аукционов, составленной в рамках                статей 6-8 Федерального закона от 12.08.1995 № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – Закон № 144-ФЗ) (том 1,                                        листы 103-109, 151-157).

В связи с этим суд первой инстанции пришел к выводу о том, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые получены с соблюдением Закона № 144-ФЗ, и могут стать доказательствами только после закрепления их на основании норм уголовно-процессуального законодательства; антимонопольный орган не назван Законом № 144-ФЗ в составе лиц, уполномоченных на легализацию результатов оперативно-розыскных мероприятий.

Указанный вывод коллегия считает ошибочным на основании следующего.

Действительно, как отразил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 23.06.2015, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Закона № 144-ФЗ, могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Вместе с тем указанные положения разъяснят порядок использования результатов оперативно-розыскных мероприятий в рамках уголовного процесса. Антимонопольный орган при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства руководствуется нормами Закона о защите конкуренции, частью 1 статьи 45.1 которого установлено, что под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства и вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (часть 3 статьи 45.1 Закона № 135-ФЗ). Письменными доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для рассмотрения дела, акты, договоры, справки, переписка, иные документы и материалы, выполненные в форме цифровой, графической записи, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или другой связи, изготовления копий электронных носителей информации либо иным позволяющим установить достоверность документа способом. К письменным доказательствам также относятся результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом (часть 4 статьи 45.1 указанного Закона).

В силу положений статьи 45.1, пункта 1 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции материалы и сведения, полученные от правоохранительных органов, могут являться основанием для возбуждения дел о нарушении антимонопольного законодательства.

В пункте 9 Обзора разъяснено, что доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства могут служить и полученные в установленном законом порядке доказательства по уголовным делам, переданные в антимонопольный орган (с учетом положений                                    статьи 161 УПК РФ). При этом необходимо иметь в виду, что материалы (копии материалов) уголовных дел могут использоваться в качестве доказательств по делам о картелях вне зависимости от наличия или отсутствия приговора по уголовному делу, поскольку в рамках производства по антимонопольному делу устанавливается факт наличия или отсутствия нарушения антимонопольного законодательства, а не факт совершения преступления или виновность/невиновность лица в совершении преступления.

Таким образом, коллегия судей полагает, что использование антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства сведений, полученных из материалов оперативно-розыскных мероприятий, не противоречит закону.

Кроме того, решение управления основано не только на данных материалах, но и на анализе иных документов, аукционной документации (вторых частей заявок), итогов их проведения.

В силу части 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

В соответствии с пунктом 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее - Порядок № 220), по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, анализ состояния конкуренции проводится в объеме, установленном пунктом 10.9 настоящего Порядка.

Пунктом 10.9 указанного Порядка предусмотрено, что анализ состояния конкуренции включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах.

Анализ состояния конкуренции при проведении электронных аукционов отражен в аналитическом отчете, содержащем предусмотренную пунктом 10.9 Порядка информацию (том 3, листы 91-95).

Нарушений пункта 10.9 Порядка № 220 при проведении антимонопольным органом анализа состояния конкуренции апелляционным судом не установлено.

В рассматриваемом случае УФАС исключило из состава лиц, в действиях которых имеются нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, иных участников торгов, включая названных в справке, в том числе                              ООО «Хладокомбинат г.Череповца», ЗАО «МТЦ «Северо-Запад»,                                 ИП ФИО11, ИП ФИО7, ИП ФИО8,                                          ООО «ПродОптТорг+», ООО «Транзит продукт» и других, привлеченных к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства, поскольку основывалось на их пояснениях об отсутствии нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, а также отсутствии доказательств заключения конкурентного соглашения между ними, помимо их фактического поведения.

Вопреки доводам ИП ФИО2, то обстоятельство, что в аукционе участвовали иные лица, не исключает наличие сговора между иными участниками.

Представленные ООО «Вологодский мясодел» доказательства невозможности участия в аукционе № 0130200002416003536 по техническим причинам в связи с невозможностью доступа в интернет в период с 09 час                   30 мин до 13 час 10 мин 15.12.2016 не опровергают факта заключения устного соглашения.

Ссылки указанного общества в отзыве на жалобу на то, что в телефонном разговоре зафиксирован спор, а не сговор, опровергаются содержанием переговоров, из которых следует, что взамен ФИО12 предлагает купить у ФИО14 товар, являющийся предметом аукциона по определенной цене,  а ФИО14 соглашается и просит ФИО12 скинуть ему договор с указанием цены товара.

Как отражено в решении УФАС, комиссия установила, что в действиях ФИО12 (ООО Череповец-Опт», ФИО13                                          (ИП ФИО2), ФИО14 (ООО «Вологодский мясодел») имеется определенная договоренность в устной форме (антиконкурентное соглашение), которая приводит или может привести к негативным последствиям, перечисленным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Управление установило, что указанные лица заблаговоременно делили между собой закупки, использовали некие квоты, наценку, подавали заявки на интересующие их закупки, а заранее определенный участник побеждал по максимальной цене при неучастии остальных либо с минимальным снижением от цены контракта для создания вида конкурентных торгов.

Как указывалось выше, в силу пункта 2 части 1 статьи 11                                  Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 № 9966/10, для заключения вывода о наличии нарушений антимонопольного законодательства, выражающихся в создании картеля (заключении антиконкурентного соглашения), не требуется доказывание антимонопольным органом фактического исполнения участниками картеля условий соответствующего противоправного соглашения, а также фактического наступления последствий, перечисленных в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, поскольку в силу буквального толкования названной нормы рассматриваемое нарушение состоит в самом достижении участниками картеля договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ последствиям.

Таким образом, для квалификации действий хозяйствующих субъектов-конкурентов или субъектов, осуществляющих деятельность на одном товарном рынке, в качестве создания картеля, ограничивающего конкуренцию, достаточно установить сам факт заключения такими субъектами противоправного соглашения и направленность такого соглашения на повышение, снижение или поддержание цен на торгах.

С учетом изложенного следует признать правильной произведенную управлением квалификацию вышеуказанных действий ООО «Череповец-Опт», ООО «Вологодский мясодел», ИП ФИО2 как нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Поскольку оспариваемое решение обоснованно вынесено УФАС, решение суда подлежит отмене с вынесением судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В связи с тем, что в удовлетворении заявлений отказано, государственная пошлина, уплаченная за их рассмотрение, относится на заявителей.

Руководствуясь статьями 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Вологодской области от 13 июля 2018 года по делу № А13-825/2018 отменить.

В удовлетворении заявлений общества с ограниченной ответственностью «Череповец-Опт», общества с ограниченной ответственностью «Вологодский мясодел», индивидуального предпринимателя ФИО2 о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Вологодской области от 27.10.2017 № 04-02/1-17 отказать.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд                 Северо-Западного округа в срок, не превышающийдвух месяцевсо дня его принятия.