Постановление № А13-8519/18 от 14.11.2018 Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда

Резолютивная часть постановления объявлена ноября 2018 года .

В полном объеме постановление изготовлено ноября 2018 года .

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Тарасовой О.А., судей Кутузовой И.В. и Холминова А.А.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Миловкиной А.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Вологодской области от 02 августа 2018 года по делу                   № А13-8519/2018 (судья Парфенюк А.В.),

у с т а н о в и л :

отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по Вытегорскому району Управления Министерства внутренних дел по Архангельской области (ОГРН <***>, ИНН <***>; место нахождения: 162900, Вологодская область, <...>; далее – отдел, заявитель) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО1  (ОГРНИП <***>, ИНН <***>) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Вологодской области от 02 августа                        2018 года заявленное требование удовлетворено, предприниматель ФИО1 привлечена к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1                   КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб. Этим же решением отделу возвращена изъятая по протоколу от 22.02.2018 денежная купюра достоинством 1 000 руб. серии МЛ № 3663848, переданная на хранение инспектору отдела ФИО2 и находящаяся на хранении в сейфе последней по адресу: <...>, каб. 7.

Предприниматель ФИО1 с решением суда не согласилась и обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит данное решение отменить, принять по делу новый судебный акт. В обоснование своей позиции ссылается на отсутствие в ее действиях вины в совершенном административном правонарушении, поскольку реализацию алкогольной продукции осуществлял ее работник без ее разрешения. Кроме того, полагает возможным назначить административный штраф ниже низшего предела, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Отдел в возражениях на апелляционную жалобу отклонил доводы, приведенные подателем жалобы; в ходатайстве от 13.11.2018 просил решить вопрос об уничтожении спиртосодержащей жидкости.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, представителей не направили, в связи с этим жалоба рассмотрена в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, проверив законность и обоснованность обжалуемого решения, изучив доводы, изложенные в жалобе и отзыве, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя.

Как следует из материалов дела, отделом 22.02.2018 в ходе проведения  оперативно-розыскного мероприятия «Проверочная закупка» с целью проверки соблюдения требований законодательства об обороте алкогольной и спиртосодержащей продукции установлено, что в помещении кафе-ресторана «Огни ночного города», расположенного по адресу: <...>, предпринимателем осуществлялась реализация алкогольной и спиртосодержащей продукции в отсутствие соответствующей лицензии и без образования юридического лица.

Как указал заявитель, факт реализации данной продукция в отсутствие соответствующей лицензии является нарушением требований пункта 1                  статьи 16, пунктов 1, 2 статьи 18 Федерального закона от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции» (далее – Закон № 171-ФЗ).

По итогам проверки отелом составлены протокол осмотра места происшествия от 22.02.2018, рапорт, протокол изъятия вещей и документов от 22.02.2018, протокол осмотра и вручения денежных средств от 22.02.2018.

По факту выявленных нарушений 24.04.2018 отделом в отношении предпринимателя ФИО1 составлен протокол об административном правонарушении 35АВ168129 по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Посчитав состав правонарушения установленным, отдел на основании статьи 23.1 КоАП РФ обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 настоящего Кодекса.

Суд первой инстанции удовлетворил заявление отдела и привлек предпринимателя к административной ответственности по указанной норме КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Апелляционный суд согласен с указанным выводом суда по следующим основаниям.

Частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния, в виде наложения административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации установлены Законом № 171-ФЗ.

Согласно пункту 7 статьи 2 Закона № 171-ФЗ под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка, коньяк), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

На основании пункта 2 статьи 18 названного Закона такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

Лицензируемым видом деятельности в силу статьи 2 Федерального закона от 04.05.2011 № 99-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» является деятельность, на осуществление которой на территории Российской Федерации требуется получение лицензии в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона                  № 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

Выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена. Таким образом, индивидуальные предприниматели не вправе осуществлять розничную торговлю алкогольной продукцией.

В силу положений Закона № 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16 данного Закона, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

 Совершение правонарушения предпринимателем, а именно незаконная розничная продажа алкогольной продукции в отсутствие специального разрешения (лицензии) подтверждено материалами дела: протоколом об административном правонарушении 35АВ168129 от 24.04.2018; рапортом                   от 22.02.2018; протоколом осмотра места происшествия от 22.02.2018 и приложенной к нему фототаблицей; протоколом изъятия вещей и документов от 22.02.2018; письменными объяснениями предпринимателя ФИО1 от 27.02.2018; письменными объяснениями ФИО3 от 22.02.2018; письменными объяснениями ФИО4 от 22.02.2018, от 03.04.2018, от 12.04.2018; договором аренды от 01.01.2017; срочным трудовым договором от 25.06.2015.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с частью 1 статьи 2.1 данного Кодекса административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Доводы подателя жалобы об отсутствии его вины отклоняются апелляционным судом.

Доказательств того, что ФИО1 принимались достаточные меры, направленные на соблюдение требований действующего законодательства, которые свидетельствовали бы об отсутствии ее вины, а также наличия обстоятельств, препятствующих исполнению ее обязанностей, доказательств, подтверждающих отсутствие у нее реальной возможности принять все возможные меры, направленные на недопущение нарушений законодательства, в материалах дела не имеется.

При этом неисполнение предпринимателем требований действующего законодательства вследствие ненадлежащего исполнения трудовых обязанностей его работником (в данном случае барменом) не является обстоятельством, освобождающим предпринимателя от административной ответственности, а свидетельствует лишь об отсутствии надлежащего контроля со стороны предпринимателя за действиями своего работника.

С учетом изложенного материалами дела подтверждается наличие в действиях предпринимателя состава правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Наказание назначено предпринимателю в минимальном размере санкции части 2 статьи 14.17.1 указанного Кодекса в пределах срока давности привлечения к административной ответственности с учетом всех обстоятельства дела.

Согласно части 2 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания физическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, личность виновного, его имущественное положение, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, личностью и имущественным положением привлекаемого к административной ответственности физического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для граждан составляет не менее десяти тысяч рублей, а для должностных лиц - не менее пятидесяти тысяч рублей (часть 2.2 статьи 4.1 КоАП РФ).

Согласно части 2.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 2.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для граждан или должностных лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

В данном случае суд первой инстанции при назначении предпринимателю наказания обоснованно учел характер совершенного административного правонарушения и степень его опасности, наличие обстоятельств, отягчающих ответственность, а также то, что реализация алкогольной и спиртосодержащей продукции без  лицензии создает угрозу причинения вреда жизни и здоровью людей, и правомерно назначил предпринимателю ФИО1 наказание по части 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Каких-либо нарушений порядка привлечения предпринимателя к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

При таких обстоятельствах апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы предпринимателя.

Между тем в силу части 3 статьи 29.10 КоАП РФ в постановлении по делу об административном правонарушении должны быть решены вопросы об изъятых вещах и документах, о вещах, на которые наложен арест, если в отношении их не применено или не может быть применено административное наказание в виде конфискации. При этом вещи, изъятые из оборота, подлежат передаче в соответствующие организации или уничтожению.

В пункте 15.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» даны следующие разъяснения. Если в ходе судебного разбирательства с очевидностью установлено, что вещи, явившиеся орудием совершения или предметом административного правонарушения и изъятые в рамках принятия мер обеспечения производства по делу об административном правонарушении, изъяты из оборота или находились в незаконном обороте (этиловый спирт, алкогольная или спиртосодержащая продукция, о которых упоминает статья 25 Федерального закона «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции», контрафактная продукция), то в резолютивной части решения суда указывается, что соответствующие вещи возврату не подлежат, а также определяются дальнейшие действия с такими вещами (например, в отношении этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции - в соответствии с Федеральным законом «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции»).

Из положений части 3 статьи 3.3 КоАП РФ следует, что, если санкция статьи КоАП РФ предусматривает обязательное назначение дополнительного административного наказания наряду с основным, но при этом дополнительное наказание не может быть назначено лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, судья вправе назначить лишь основное наказание.

Применительно к категории дел об административных правонарушениях, совершенных в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, такое основание (исключение) предусмотрено частью 3 статьи 3.7 КоАП РФ, а также Законом № 171-ФЗ, согласно которому в указанных в пункте 1 статьи 25 названного Закона случаях этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, а также сырье, полуфабрикаты, производственная, транспортная, потребительская тара (упаковка), этикетки, средства укупорки потребительской тары, федеральные специальные марки и акцизные марки (в том числе поддельные), основное технологическое оборудование, автомобильный транспорт признаются находящимися в незаконном обороте, поэтому подлежат изъятию.

Следовательно, конфискация орудий совершения и (или) предметов административных правонарушений, находящихся в незаконном обороте, не подлежит применению даже в том случае, когда она предусмотрена санкцией соответствующей статьи в качестве безальтернативного (обязательного) дополнительного административного наказания (Обзор практики рассмотрения судами дел об административных правонарушениях, связанных с назначением административного наказания в виде конфискации, а также с осуществлением изъятия из незаконного владения лица, совершившего административное правонарушение, вещей и иного имущества в сфере оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, явившихся орудием совершения или предметом административного правонарушения, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 19.09.2018 (далее – Обзор, вопросы № 1, 2, 4)).

Реализуемая индивидуальным предпринимателем в отсутствие лицензии алкогольная продукция на основании абзаца второго подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона № 171-ФЗ находится в незаконном обороте и в силу указанной нормы, а также части 3 статьи 3.7 КоАП РФ подлежит изъятию.

В рамках настоящего дела по протоколу осмотра места происшествия                  от 22.02.2018 изъята алкогольная продукция в количестве 5 бутылок, а именно: водка «Берлога» емкостью 0,5 л, в количестве 2 бутылок; коньяк «Дагестан» емкостью 0,5 литра, в количестве 1 бутылка; коньяк «Дагестан» емкостью                 0,5 литра, в количестве 1 бутылки (наполнена частично, около 400 гр.); виски Forest cat емкостью 0,5 литра, в количестве 1 бутылки (наполнена наполовину).

В данном случае арбитражный суд, определяя дальнейшие действия с изъятой продукцией, указал, что отсутствуют основания для решения по настоящему делу в порядке пунктов 1 - 4 части 3 статьи 29.10 КоАП РФ вопроса об изъятой алкогольной продукции, поскольку данный вопрос подлежит разрешению в рамках другого дела об административном правонарушении, а именно в рамках дела об административном правонарушении в отношении ФИО4 по части 1 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Апелляционный суд не может согласиться с данным выводом суда.

Судом первой инстанции установлено, что вышеуказанная алкогольная продукция в общем количестве 6 бутылок в рамках другого дела об административном правонарушении (а именно, административного дела, возбужденного в отношении ФИО4 (бармена ресторана) по части 1 статьи 14.17.1 КоАП РФ) передана мировым судьей в ОМВД России по Вытегорскому району по адресу: <...>.

Между тем постановление мирового судьи Вологодской области по судебному участку № 32 ФИО5 от 07.05.2018 по делу № 5-465/2018 вынесено по установленному факту продажи ФИО4 в ресторане «Огни ночного города» одной бутылки водки «Гжелка» объемом 0,5 литра, по цене  450 руб. и в отношении названного лица (листы дела 58-59).

Кроме того, из указанного постановления (листы дела 58-59) не следует, что продукция, указанная в протоколе осмотра места происшествия                  от 22.02.2018,  уничтожена.

Из ходатайства заявителя от 13.11.2018, в котором содержится просьба решить вопрос об уничтожении спиртосодержащей жидкости, также явствует, что вопрос об изъятой алкогольной продукции, поименованной в этом ходатайстве и обозначенной в протоколе осмотра места происшествия                  от 22.02.2018, в рамках другого дела не разрешен. 

С учетом изложенного, а также разъяснений, содержащихся в Обзоре (вопрос № 13), суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что продукцию, изъятую по протоколу осмотра места происшествия от 22.02.2018 в количестве 5 бутылок, а именно: водку «Берлога» емкостью 0,5 л, в количестве 2 бутылок; коньяк «Дагестан» емкостью 0,5 литра, в количестве 1 бутылка; коньяк «Дагестан» емкостью 0,5 литра, в количестве 1 бутылки (наполнена частично, около 400 гр.); виски Forest cat емкостью 0,5 литра, в количестве                   1 бутылки (наполнена наполовину), следует передать на уничтожение.

Следовательно, решение суда подлежит изменению.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

п о с т а н о в и л :

       решение Арбитражного суда Вологодской области от 02 августа                    2018 года по делу № А13-8519/2018 изменить.

   Дополнить резолютивную часть решения Арбитражного суда Вологодской области от 02 августа 2018 года по делу № А13-8519/2018 абзацем следующего содержания:

«Направить продукцию, изъятую по протоколу осмотра места происшествия от 22.02.2018, на уничтожение».

    В остальной части решение Арбитражного суда Вологодской области от 02 августа 2018 года по делу № А13-8519/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 - без удовлетворения.

  Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.