Гражданский кодекс часть 1

председательствующего судьи Е.В. Желтоухова, судей Д.В. Басаева, В.А. Сидоренко, при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Сахаровой Б.Б., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на решение Арбитражного суда Иркутской области от 04 сентября 2018 года по делу № А19-13362/2018 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью «Сибтранснефть» (ИНН <***>, ОГРН <***>, адрес место нахождения: 664018, <...>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (ОГРН <***> ИНН <***>) о признании незаконным решения, выраженного в письме от 30.03.2018 №1489/18

суд первой инстанции, судья Мусихина Т.Ю.,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО1, представителя по доверенности от 14.03.2018;

от заинтересованного лица: не было;

от третьего лица «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» (ИНН <***>, ОГРН <***>): не было;

установил:

Заявитель, Общество с ограниченной ответственностью «Сибтранснефть», обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области о признании незаконным решения об отказе в возбуждении дела в отношении ФГПУ «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, выраженного в письме от 30.03.2018 №1489/18.

Решением суда первой инстанции от 04.09.2018 требования заявителя удовлетворены полностью.

Принимая указанное решение, суд первой инстанции исходил из следующего.

Обжалуемое решение нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, поскольку лишает возможности эффективно пресечь скрытую рекламу в сфере розничной реализации нефтепродуктов на территории г. Иркутска, участником которого является ООО «Сибтранснефть».

Управление, не согласившись с выводами суда первой инстанции, заявило апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить и отказать заявителю в удовлетворении требований.

Представитель Управления в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Из апелляционной жалобы следует, что Управление не согласно с выводами суда о том, что рассматриваемый телевизионный сюжет содержал скрытую рекламу.

Представитель общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился и просил отказать в ее удовлетворении.

Представленным отзывом на апелляционную жалобу общество просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени судебного заседания извещен надлежащим образом.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, о времени и месте судебного заседания размещена судом апелляционной инстанции на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет 04.09.2018.

Согласно пункту 2 статьи 200 АПК РФ неявка лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения дела по существу.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке частей 1, 6 статьи 121, статей 122, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе и возражениях на нее, изучив материалы дела, включая документы, представленные участниками в электронном виде, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права и заслушав доводы представителя Общества, пришел к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции правильно установил фактические обстоятельства дела и дал им надлежащую правовую квалификацию, в связи с чем, у суда нет оснований к удовлетворению апелляционной жалобы. Выводы суда первой инстанции являются верными и соответствуют обстоятельствам дела.

Как установил суд первой инстанции и не оспаривается в апелляционной жалобе, 06.12.2017 в 22 часов 00 минут в эфир телепрограмм Вести Иркутск, Вести24 вышел видео-репортаж «Сколько вешать... в литрах? Иркутяне в соцсетях обсуждают странные случаи на АЗС» распространенный, в том числе сетевых изданиях: https://www.vesti.irk.ru/news/transport/231830/, https://www.youtube.com/watch?v=:9uHOiXDhKnM (т.1 , л. 79, 253).

02.02.2018 ООО «Сибтранснефть» обратилось в Иркутское УФАС России с жалобой в рамках Закона о рекламе на действия ФГПУ «Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания» с требованиями:

1. Признать видео-репортаж «Сколько вешать... в литрах? Иркутяне в соцсетях обсуждают странные случаи на АЗС», вышедший в эфир телепрограмм Вести Иркутск, Вести24 06.12.2017г. в 22 часов 00 минут и распространяемый до настоящего времени на сетевых изданиях https://www.vesti.irk.ru/news/transport/231830/, https://www.youtube.com/watch?v=:9uHOiXDhKnM скрытой рекламой, нарушающей положения части 9 статьи 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе";

2. Привлечь ФГУП "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" к административной ответственности по факту скрытой рекламы по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;

3. Выдать предписание в отношении ФГУП "Всероссийская государственная телевизионная и радиовещательная компания" о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: удалить видео-репортаж (http://vesti.irk.ru/news/transport/231830/, https://www.youtube.com/watch?v=9uHOiXDhKnM) с указанием на данных интернет-страницах причин такого удаления: «Видео «Сколько вешать... в литрах? Иркутяне в соцсетях обсуждают странные случаи на АЗС» - «удалено в связи с нарушением ФЗ «О рекламе».

Решением, изложенным в письме от 30.03.2018г. №1489/18, Управление отказало обществу в возбуждении дела об административном правонарушении в связи с отсутствием признаков нарушения Федерального закона от 13.03.2066 г. № 38-ФЗ «О рекламе» Иркутским УФАС России.

По мнению Управления, информация, размещенная в названном сюжете, не может расцениваться как реклама, поскольку указание должности работника АЗС размещенного в справочно-информационных целях не формирует интерес к какому-либо товару. На указанную информацию положения ФЗ «О рекламе» не распространяются (т.1 , л. 100).

Общество посчитав, что указанное решение нарушает его права и законные интересы и не соответствует нормам действующего законодательства, обратилось в суд с рассматриваемыми требованиями.

В соответствии с п. 6 Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" суд первой инстанции обоснованно принял к рассмотрению жалобу общества в порядке главы 24 АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) органов местного самоуправления необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Статьей 66 АПК РФ установлено общее правило, что доказательства представляются лицами, участвующими в деле.

В соответствии со статьей 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Статьей 1 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что целями настоящего Федерального закона являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, создание благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

Статьей 2 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, настоящий Федеральный закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации (ч.1).

Настоящий Федеральный закон не распространяется, в том числе на 3) справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой (ч.2).

Статьей 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено, что не допускаются использование в радио-, теле-, видео-, аудио- и кинопродукции или в другой продукции и распространение скрытой рекламы, то есть рекламы, которая оказывает не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание, в том числе такое воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами (ч. 9).

Из толкований Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" данных в Письме ФАС России от 25 мая 2011 года № АК/20129 «О признании рекламы неорганично интегрированной в теле-, радиопередачу», следует, что органично интегрированной в то или иное произведение можно признать информацию о товаре или лице, которая является составной частью общего сюжета произведения (отдельной его части) и выступает в качестве дополнительной характеристики героя или созданной ситуации. При этом такие товар или организация не представлены в виде, когда внимание концентрируется именно на них, на их достоинствах и иных характеристиках, они не подменяют главных персонажей в произведении (отдельной его части), не нарушают сюжета и не могут быть изъяты из него без ущерба для целостного восприятия произведения. Отнесение информации самой по себе к сведениям рекламного характера, по мнению специалистов ФАС России, должно производиться исходя из содержания такой информации, а также цели и назначения ее распространения, в соответствии с понятием рекламы, закрепленным в статье 3 Федерального закона «О рекламе».

Согласно части 2 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Согласно пункту 16 Постановления Правительства Российской Федерации от 17.08.2006 № 508 «Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе» по результатам рассмотрения заявления антимонопольный орган принимает решение: о возбуждении дела; об отказе в возбуждении дела.

В силу пункта 17 названных Правил антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в следующих случаях: а) рассмотрение вопросов, указанных в заявлении, не относится к компетенции антимонопольного органа; б) отсутствуют признаки нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; в) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, дело уже возбуждено или рассмотрено антимонопольным органом; г) по факту, явившемуся основанием для обращения с заявлением, имеется вступившее в законную силу решение суда, арбитражного суда.

Пунктом 20 названных правил установлено, что при наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе антимонопольный орган принимает решение о возбуждении дела.

Согласно пункту 3.25 Регламента №711/12 Основанием для возбуждения дела является выявление антимонопольным органом самостоятельно или при рассмотрении заявления, поступившего в антимонопольный орган, обстоятельств, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, если при этом не установлено 10 обстоятельств, указанных в пунктах 3.19, 3.20, 3.21 настоящего Регламента.

Как следует из представленного в материалы дела видеоролика и исследованного в суде апелляционной инстанции, в нем содержится видеорепортаж о деятельности АЗС, претензиях к их деятельности, фактах их недобросовестной деятельности и знаниях устраняющих сомнения в их деятельности протяженностью 159 сек., содержащий вступительную часть 10 сек., 54 секунды рассказывается о фактах обмана на АЗС, 95 сек. посвящены советам, как вести покупателю, чтобы не допустить обмана и о причинах заправки бака топливом в большем объеме.

При этом в период доведения репортажем информации о способах контроля объема топлива поступившего в бак автомобиля, утверждения о соблюдении АЗС дозировки топлива, об обеспечении АЗС калиброванными приборами контроля, соблюдения правил поверки, осуществлялась демонстрация товарного знака АЗС «Крайснефть» продолжительностью 21 сек.

Одновременно было дано пояснение специалиста, сопровождаемого титрами «ФИО2 директор сети АЗС «Крайснефть» на фоне оборудования АЗС с товарным знаком «Крайснефть».

В озвучивании ролика было указано в частности следующее:

«Такое может случиться только при неисправности бензоколонок. Их обычно покупают за границей, но при доставке в Россию они проходят поверку. Потом их регулярно тестируют. На одной из Иркутских АЗС специалисты рассказали, как узнать, не врет ли бензоколонка».

«Недоверчивый автомобилист может потребовать проверки на приборе, такой есть на каждой уважающей себя АЗС. Эксперты рекомендуют водителям поправлять запасы у проверенных операторов, а происхождение излишек в большинстве случаев легко объяснимо».

«На количество топлива в бензобаке влияет даже то, стоит машина ровно или с наклоном, поэтому, площадки АЗС строят под идеальным углом. У водителей же свои советы».

Указанный текст налагался на видеоряд демонстрирующий АЗС с нанесенными на оборудование товарного знака «Крайснефть», демонстрация которого имело место быть в данном ролике на протяжении 21 сек. времени.

Суд апелляционной инстанции усматривает, что содержание данного ролика условно можно разделить на две основных части:

Первая часть, рассказывает о жалобах автолюбителей и фактах обмана на АЗС без относительно конкретных АЗС и региона длительность 54 сек. (без учета вводной части).

Во второй части рассказывается о том, какие имеются на АЗС приборы для контроля за отпуском продукции, даются советы автомобилистам как выбрать добросовестную АЗС, причинах перелива топлива в емкости автомобиля.

При этом совокупная демонстрация территории АЗС «Крайснефть» занимает 67 сек. ролика в целом.

Демонстрация АЗС с нанесенными на оборудование товарного знака «Крайснефть» составляет в целом 21 секунду.

Статьей 3 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" установлено:

реклама - информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке;

объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Оценивая указанный ролик в порядке ст. 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции считает, что в нем, в том числе содержится информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, выраженном в средстве индивидуализации конкретного юридического лица осуществляющего деятельность на рынке услуг АЗС, на формирование и поддержание интереса к нему, его продвижению на рынке.

При этом сюжет построен таким образом, что после определенной негативной не персонифицированной информации об АЗС, подается информация на фоне АЗС, явно имеющей персонифицированные данные, создающая положительный образ деятельности отдельных АЗС соблюдающих интересы потребителей, что создает впечатление у потребителя о том, что данная информация относится к обладателю демонстрируемого товарного знака .

Суд апелляционной инстанции считает, в рассматриваемом сюжете, информация, создающая положительный образ деятельности отдельных АЗС соблюдающих интересы потребителей, концентрирует внимание потребителей именно на АЗС обладающей средством индивидуализации - АЗС «Крайснефть».

Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

В частности для поддержания интереса к товару не обязателен показ самого товара, а достаточно изображения различительных элементов (в том числе товарного знака), которые использовались при рекламе этого товара (п. 15).

Демонстрация товарного знака «Крайснефть» в совокупности с аудиорядом и видеорядом в полной мере свидетельствует, что рассматриваемый сюжет содержит скрытую рекламу данного товара конкретного юридического лица.

При этом, суд апелляционной инстанции усматривает, что большая часть содержания сюжета очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром (работами, услугами) и должна рассматриваться как скрытая реклама этого товара, поскольку подача такой информации завуалирована как подача информационно-новостных сведений, без указаний на рекламный характер сведений.

Действительно размещение в ролике сведений о «специалисте» в виде указания его должности и наименовании юридического лица места работы, само по себе не свидетельствует о рекламном характере предоставленных им сведений.

Между тем, данную информацию не следует рассматривать без отрыва от тех обстоятельств, что доводы о положительных аспектах работы АЗС, как и советы опытных водителей приводились на фоне работы АЗС «Крайснефть», с демонстрацией соответствующего товарного знака и с учетом демонстрации идентифицируемой АЗС (67 сек.), в том числе 21 сек. демонстрации указанного товарного знака.

Следовательно, при данных обстоятельствах, указание должности и места работы специалиста подтверждают, что данный сюжет содержит скрытую рекламу товаров, работ, услуг конкретного юридического лица, чей товарный знак демонтировался в сюжете.

Таким образом, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в данном случае в телепродукции, информационном сюжете, осуществлено распространение указанной выше рекламы скрытым способом, что прямо запрещено ч. 9 ст. 5 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Учитывая указанное, суд апелляционной инстанции находит правильным выводы суда первой инстанции о том, что у антимонопольного органа не было законных оснований для отказа обществу в возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" разъяснено, что акты антимонопольного органа, которыми установлено отсутствие нарушения Закона о рекламе, могут быть оспорены в суде.

Пункт 2 статьи 11 ГК РФ допускает в определенных законом случаях защиту гражданских прав в административном порядке и устанавливает правило, что решение, принятое в таком порядке, может быть обжаловано в суд.

Акт компетентного государственного органа, содержащий выводы об отсутствии нарушения в каких-либо действиях, затрагивает права лиц, заинтересованных в официальном признании совершенных в отношении них действий неправомерными.

Следовательно, решение, принятое в административном порядке по требованию, связанному с защитой гражданских прав, может быть обжаловано в арбитражный суд на основании статьи 13 ГК РФ независимо от результата обращения в соответствующий административный орган. Такой спор подведомствен арбитражному суду в силу части 5 статьи 22 АПК РФ: другие дела, отнесенные к подведомственности арбитражных судов федеральным законом (п.6).

Иные доводы, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, поскольку не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, либо влияли на обоснованность и законность оспариваемого решения суда, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что оспариваемое решение Управления нарушает права и законные интересы заявителя и в полной мере не соответствуют нормам действующего законодательства о рекламе.

Таким образом, по мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дал полную и всестороннюю оценку имеющимся в деле доказательствам в их взаимосвязи и совокупности и пришел к обоснованному выводу об удовлетворении требований заявителя.

На основании изложенного, у суда апелляционной инстанции отсутствуют законные основания для удовлетворения апелляционной жалобы.

Суд, руководствуясь статьями 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от «04» сентября 2018 года по делу №А19-13362/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы в арбитражный суд кассационной инстанции, полномочный ее рассматривать, через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий судья Е.В. Желтоухов

Судьи Д.В. Басаев

В.А. Сидоренко