Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н.В. без использования средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Оптима–трейд» (№ 07АП-11023/18), на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 09.10.2018 по делу № А27-14034/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Оптима–трейд», ОГРН <***>, ИНН <***>, город Санкт-Петербург к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области ОГРН <***>, ИНН <***>, город Кемерово о признании незаконным решения от 10 мая 2018 года по делу № 25/Р-2018,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: без участия (извещен);

У С Т А Н О В И Л:

общество с ограниченной ответственностью «Оптима–трейд», ОГРН <***>, ИНН <***>, город Санкт – Петербург (далее – ООО «Оптиматрейд», заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании незаконным решения от 10 мая 2018 года по делу № 25/Р-2018, принятого Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области, ОГРН <***>, ИНН <***>, город Кемерово (далее - УФАС по Кемеровской области, Управление, антимонопольный орган, заинтересованное лицо).

Решением суда от 09.10.2018 (резолютивная часть объявлена судом 02.10.2018) заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда, ООО «Оптиматрейд» обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, удовлетворить заявленные требования. В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает на нарушение норм материального, процессуального права, несоответствие выводов суда первой инстанции фактическим обстоятельствам дела, что информация в виде баннера, размещенная на сайте http://www.ecigtalk.ru/, не является рекламой, электронные сигареты и жидкость для электронных сигарет не является табачной продукцией, на рекламу которой законодательством установлен запрет.

Управление в отзыве, представленном суд в соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) доводы апелляционной жалобы отклонило просит, решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав доказательства по делу, изучив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве, арбитражный апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Из материалов дела следует, что в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области поступило обращение Управления Роскомнадзора по Кемеровской области о рассмотрении заявления физического лица о наличии признаков нарушения Федерального закона от 13 марта 2006 года № 38 - ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе). Кемеровским УФАС России составлены акты осмотра сайтов http://www.ecigtalk.ru/, http://папироска.рф/ в информационно-коммуникационной сети «Интернет».

В результате рассмотрения данного заявления Кемеровским УФАС России выявлено размещение в сети интернет на сайте http://www.ecigtalk.ru/ следующей информации: «папироска.рф СКИДКИ 20% на всё! по 11.02 САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, М. Озерки, пр. Энгельса 115, К 1». При нажатии на данный баннер происходит переход на сайт http://папироска.рф/, размещенный в информационно-коммуникационной сети «Интернет».

На сайте http://папироска.рф/ в информационно-коммуникационной сети «Интернет» размещена информация об ассортименте интернет-магазина «папироска.рф». 4 апреля 2018 года определением о возбуждении дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Кемеровским УФАС России возбуждено дело № 25/Р-2018 в отношении ООО «Оптима-трейд».

10 мая 2018 года Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области по результатам рассмотрения дела № 25/Р-2018 о нарушении законодательства о рекламе, вынесено решение о ненадлежащей рекламе ООО «Оптиматрейд», размещенной на сайте http://www.ecigtalk.ru/ в нарушение пункта 8 статьи 7 Закона о рекламе.

Предписание не выдавалось в связи с устранением нарушения законодательства.

Не согласившись с данным решением, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из соответствия оспариваемого решения действующему законодательству.

Апелляционная инстанция считает выводы суда первой инстанции законными, обоснованными и соответствующими обстоятельствам дела.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Кемеровским УФАС России установлено, что в сети интернет на сайте http://www.ecigtalk.ru/, не относящемуся к деятельности интернет-магазина «Папироска.рф», в левом верхнем углу под названием сайта ecigtalk.ru клуб любителей электронных сигарет размещена баннерная реклама следующего содержания: «папироска.рф СКИДКИ 20% на всё по 11.02 САНКТ-ПЕТЕРБУРГ, М. ОЗЕРКИ, ПР. ЭНГЕЛЬСА 115, К 1». При нажатии на данный баннер осуществляется переход на сайт продавца товара - электронных сигарет и сопутствующих им принадлежностей.

Статья 5 Закона о рекламе называется "Общие требования к рекламе", а, следовательно, данные требования распространяются на рекламу всех товаров и услуг, без исключения, в том числе, и на рекламу электронных сигарет.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается демонстрация процессов курения и потребления алкогольной продукции, а также пива и напитков, изготавливаемых на его основе.

Не является рекламой информация о производимых или реализуемых товарах, размещенная на сайте производителя или продавца данных товаров или на страницах в социальных сетях производителя или продавца данных товаров, если указанные сведения предназначены для информирования посетителей сайта или страницы в социальной сети о реализуемых товарах, ассортименте, правилах пользования, а также не является рекламой информация о хозяйственной деятельности компании, акциях и мероприятиях, проводимых данной компанией и т.п. В том числе является рекламой информация о скидках или проводимых акциях, размещенная на сайтах, на которых аккумулируются и предлагаются различные купоны или билеты, позволяющие приобрести товар со скидкой.

Следовательно, на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются (письмо ФАС России от 28.08.2015 № АК/45828/15).

Таким образом, как верно указал суд первой инстанции, сам сайт интернет-магазина «Папироска.рф» не является рекламой, а баннер с указанным содержанием, размещенный на другом сайте (http://www.ecigtalk.ru/) и относящийся к деятельности продавца - интернет-магазина «Папироска.рф», направлен на привлечение внимания к указанному интернет-магазину, формирование и поддержание интереса к нему, и продвижения реализуемых в нем товаров, в том числе акциям, проводимым данным магазином, а, следовательно, является рекламой.

Статьей 7 Закона о рекламе установлен перечень товаров, реклама которых не допускается.

Так, не допускается реклама табака, табачной продукции, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок (часть 8 статьи 7 Закона о рекламе).

При этом перечень табачных изделий и курительных принадлежностей, приведенный в данной норме, не является исчерпывающим.

Поскольку электронные сигареты используются для совершения действий, аналогичных процессу курения, и в зависимости от модели могут содержать никотин и иные вещества, содержащиеся в табачных изделиях, суд обоснованно указал, что реклама интернет-магазина «Папироска.рф» и товаров, реализуемых данным магазином относится к категории товаров, подобных табачным изделиям и курительным принадлежностям, а, следовательно, запрещена законодательно.

В этой связи в силу положений пунктов 5, 7 статьи 3, частей 6, 7 статьи 38 Закона о рекламе заявитель являются рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно он несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 4 статьи 2 Закона о рекламе специальные требования и ограничения, установленные настоящим Федеральным законом в отношении рекламы отдельных видов товаров, распространяются также на рекламу средств индивидуализации таких товаров, их изготовителей или продавцов, за исключением случая, если реклама средств индивидуализации отдельного товара, его изготовителя или продавца явно не относится к товару, в отношении рекламы которого настоящим Федеральным законом установлены специальные требования и ограничения.

При этом, в соответствии с позицией, изложенной в пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что реклама изготовителей и продавцов электронных сигарет, также их компонентов запрещена Закона о рекламе, за исключением случаев, если из рекламы явно следует, что объектом рекламирования в рекламе выступает иная деятельность организации, не связанная с изготовлением и реализацией электронных сигарет или иных компонентов.

Между тем, поскольку интернет-магазин «Папироска.рф» является организацией в которой осуществляется реализация курительных принадлежностей, то реклама такой организации в силу части 4 статьи 2 Закона о рекламе попадает под запрет, установленный пунктом 8 статьи 7 настоящего Федерального закона.

Как установлено антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела, администратором доменного имени http://www.ecigtalk.ru/ является ФИО4.

Из ответа ФИО4 (вх. от 6 марта 2018 года № 1107э) следует, что между индивидуальным предпринимателем ФИО4 и ООО «Оптима-трейд» заключен договор от 4 мая 2016 года № 1.

Согласно пункту 1.1. договора от 4 мая 2016 года № 1 ИП ФИО4 обязуется оказать ООО «Оптима-трейд» рекламные услуги, а ООО «Оптима-трейд» обязуется принять и оплатить услуги ИП ФИО4, согласно условиям настоящего договора и дополнительных соглашений к нему.

Согласно выписке Единого государственного реестра юридических лиц от 2 апреля 2018 года основным видом деятельности ООО «Оптима-трейд» является торговля розничная, осуществляемая непосредственно при помощи информационно-коммуникационной сети «Интернет».

Поскольку интернет-магазин электронных сигарет «Папироска.рф» является организацией, в которой осуществляется реализация курительных принадлежностей, имеет прямой коммерческий интерес к рекламе продукции, указанной на сайте, целью распространения рекламы являлось увеличение продаж продукции через интернет магазин, то реклама такой организации в силу части 4 статьи 2 Закона о рекламе подпадает под запрет, установленный пунктом 8 статьи 7 Закона о рекламе. Доказательств обратного заявителем не представлено.

Учитывая изложенное, суд пришел к обоснованному выводу, что в нарушение данной правовой нормы на сайте http://www.ecigtalk.ru/ в информационно-коммуникационной сети «Интернет» размещена реклама интернет-магазина электронных сигарет «Папироска.рф», которая не допускается в соответствии с Законом о рекламе.

Довод апелляционной жалобы о том, что электронная сигарета не относится к табачным изделиям, отклоняется, так как перечень курительных принадлежностей не является ограниченным.

При этих условиях спорная реклама правомерно квалифицирована антимонопольным органом и судом первой инстанции в качестве ненадлежащей, а потому вывод о нарушении заявителем части 8 статьи 7 Закона о рекламе является правильным.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к итоговому выводу о том, что оспариваемое решение вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 АПК РФ иное ООО «Оптиматрейд» не доказано.

Доводы апелляционной жалобы повторяют позицию по делу, не содержат фактов, которые не были проверены и учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований.

Оснований к переоценке выводов, сделанных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда не имеется.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, принимая во внимание позицию, изложенную в абзаце 2 пункта 15 информационного письма Президиума Высшего арбитражного Суда Российской Федерации от 25 мая 2005 года № 91 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации», излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1500 руб. на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит возврату подателю жалобы из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение от 09.10.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-14034/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Оптима–трейд» - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Оптима–трейд» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1500 руб., излишне уплаченную по апелляционной инстанции по платежному поручению от 23.10.2018 № 1160.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3