Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобуиндивидуального предпринимателя Воронова Андрея Валерьевича (с. Костенко, Новокузнецкий р-он, Кемеровская обл., ОГРНИП 316420500081140) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.06.2019 по делу № А27-6034/2019 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2019 по тому же делу

по заявлению индивидуального предпринимателя Воронова Андрея Валерьевича о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ул. Ноградская, д. 5, оф. 312, г. Кемерово, 650000, ОГРН 1034205025799)

от 25.02.2019 № 09/1691.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Профи» (пр-кт Дружбы, д. 39, оф. 607, г. Новокузнецк, Кемеровская обл., 654006, ОГРН 1084217008743).

В судебном заседании принял участие представитель индивидуального предпринимателя Воронова Андрея Валерьевича ? Захарова Б.А.
(по доверенности от 20.12.2019 серии 42 АА № 2416583).

Суд по интеллектуальным правам

УСТАНОВИЛ:

индивидуальный предприниматель Воронов Андрей Валерьевич (далее – предприниматель) обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – антимонопольный орган) от 25.02.2019 № 09/1691.

На основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Профи» (далее – общество).

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 13.06.2019 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2019 решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.06.2019 оставлено без изменения.

В поступившей в Суд по интеллектуальным правам кассационной жалобе предприниматель, ссылаясь на неправильное применение судами первой и апелляционной инстанций норм материального права, нарушение норм процессуального права, несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в деле доказательствам, просит указанные судебные акты отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование кассационной жалобы предприниматель указывает на необоснованность выводов судов первой и апелляционной инстанций о доказанности антимонопольным органом наличия в действиях предпринимателя, выразившихся в издании газеты «Едем на вахту», всех признаков недобросовестной конкуренции.

С точки зрения предпринимателя, суды первой и апелляционной инстанций необоснованно не учли факт прекращения им издания газеты «Едем на вахту» со 02.03.2018, то есть до регистрации товарного знака
по свидетельству Российской Федерации № 650929 (05.04.2018) и до возбуждения дела № 30/А-14.6-2018 о нарушении антимонопольного законодательства (23.07.2018), что свидетельствует об отсутствии с его стороны нарушения пункта 1 статьи 14.6 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Предприниматель не соглашается с выводом судов первой и апелляционной инстанций о возникновении опасности смешения наименований издаваемых обществом и предпринимателем газет «Вахта» и «Едем на вахту» соответственно, ссылаясь на наличие в материалах дела доказательств, свидетельствующих об отсутствии такого смешения, а именно на заключение патентного поверенного Ермаковой О.Ю., заключение специалиста Дударевой Я.А. от 31.01.2019 № 01/2019, справки Федеральной службы по интеллектуальной собственности (Роспатента) от 26.10.2018
№ 41-19776-12.

По мнению предпринимателя, предоставление предпочтения выданной по запросу антимонопольного органа справке Роспатента от 15.06.2018
№ 08/17-10778 перед другими доказательствами противоречит положениям Закона о защите конкуренции и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом предприниматель полагает, что наличие одного тождественного слова не свидетельствует о сходстве наименований газет.

Предприниматель обращает внимание на то, что антимонопольным органом не представлены доказательства, подтверждающие, что его действия по изданию газеты «Едем на вахту» были направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности по отношению к обществу и могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам.

Предприниматель утверждает, что в материалах дела отсутствуют доказательства приобретения газетой «Вахта» деловой репутации, обусловленной ее широкой общественной известностью и наличием положительных отзывов от потребителей, что свидетельствует об отсутствии с его стороны причинения ущерба деловой репутации общества при издании им газеты, и, следовательно, об отсутствии в его действиях недобросовестной конкуренции.

Антимонопольный орган представил отзыв на кассационную жалобу, в котором возражает против ее удовлетворения, считая, что выводы судов первой и апелляционной инстанций соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении судами норм материального и процессуального права.

Общество отзыв на кассационную жалобу не представило.

В судебном заседании, состоявшемся 10.01.2020, представитель предпринимателя поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Антимонопольный орган и общество, извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, что в силу части 3
статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы
в их отсутствие.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 № 12 «О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 № 228-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации», при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, при рассмотрении судом первой инстанции заявления по вопросу о судебных расходах, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, названных документов, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о надлежащем извещении.

Законность обжалуемых судебных актов проверена Судом по интеллектуальным правам в порядке, предусмотренном статьями 284 и 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и в возражениях относительно жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество обратилось в антимонопольный орган с заявлением о наличии в действиях предпринимателя нарушения антимонопольного законодательства, выразившегося в использовании в качестве наименования газеты обозначения «Едем на вахту», сходного до степени смешения с используемым обществом коммерческим обозначением «Вахта» и товарным знаком «» по свидетельству Российской Федерации № 650929.

По результатам рассмотрения дела № 30/А-14.6-2018 решением антимонопольного органа от 25.02.2019 в действиях предпринимателя, выразившихся в осуществлении деятельности по изданию газеты «Едем на вахту», установлено нарушение положений части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции. На основании данного решения предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства не выдавалось в связи с добровольным устранением предпринимателем нарушения.

Принимая указанное решение, антимонопольный орган исходил из того, что: издаваемая обществом газета «Вахта» зарегистрирована в качестве периодически печатного издания 07.03.2017 по свидетельству о регистрации средства массовой информации от 07.03.2017 серии
ПИ № ФС77-68835; основными видами деятельности общества и предпринимателя являются деятельность рекламных агентств
(ОКВЭД 71.11), а именно издание газет о работе вахтовым методом; наименования издаваемых данными лицами газет сходны между собой согласно справке Роспатента от 15.06.2018 № 08/17-10778; названные хозяйствующие субъекты осуществляют аналогичную хозяйственную деятельность в области издания и распространения газет о работе вахтовым методом, в том числе на территории Кемеровской области.

Оценив имеющиеся в материалах дела № 30/А-14.6-2018 доказательства, принимая во внимание выводы, изложенные в подготовленной по запросу антимонопольного органа справке Роспатента от 15.06.2018 № 08/17-10778, а также заключение специалиста
Дударевой Я.А. от 31.01.2019 № 01/2019, заключение патентного поверенного Володиной О.Ф. от 06.02.2019 по установлению сходства обозначений до степени смешения, заключение патентного поверенного Ермаковой О.Ю., подготовленное по запросу предпринимателя от 01.10.2018, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что для признания сходства наименований издаваемых обществом и предпринимателем газет достаточно уже самой опасности, а не их реального смешения в глазах потребителя. При этом антимонопольный орган установил сходство наименований газет, выпускаемых обществом и предпринимателем. Вместе с тем антимонопольный орган поставил под сомнение объективность и беспристрастность выводов, содержащихся в заключениях, подготовленных патентными поверенными по запросу общества и предпринимателя. Административный орган также не принял во внимание результаты исследования, содержащиеся в заключении специалиста
Дударевой Я.А. от 31.01.2019 № 01/2019.

С учетом установления сходства до степени смешения между используемым обществом коммерческим обозначением и наименованием газеты предпринимателя, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что издание предпринимателем газеты с наименованием «Едем на вахту» способно ввести в заблуждение потребителей относительно лица, предоставляющего услуги, а следовательно, должно быть признано актом недобросовестной конкуренции.

Полагая, что оспариваемое решение антимонопольного органа является незаконным и нарушает его права и законные интересы, предприниматель обратились в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленного требования, установил, что антимонопольным органом сделаны правомерные и обоснованные выводы о наличии в действиях предпринимателя всех признаков недобросовестной конкуренции. При этом суд первой инстанции констатировал наличие фактических конкурентных отношений между обществом и предпринимателем в пределах географических границ одной территории, а также установил сходство наименований выпускаемой предпринимателем газеты «Едем на вахту» с используемым обществом коммерческим обозначением «Вахта» при осуществлении деятельности по изданию и распространению газет.

Суд апелляционной инстанции признал выводы суда первой инстанции обоснованными и законными, отклонив при этом доводы предпринимателяоб отсутствии в его действиях нарушения антимонопольного законодательства, связанного с незаконным использованием товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 650929, и указав на то, что антимонопольный орган установил иное нарушение, а именно нарушение, связанное с незаконным использованием коммерческого обозначения общества.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, заслушав мнение представителя предпринимателя, проверив в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов имеющимся в деле доказательствам и установленным фактическим обстоятельствам, Суд по интеллектуальным правам приходит к следующим выводам.

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из приведенной нормы, суд устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), в любом случае,
в том числе и когда соответствующий довод не приводится заявителем.

Основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным, а действий незаконными являются одновременно как несоответствие решения или действий закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом или действиями гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием (статья 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), пункт 138 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.04.2019 № 10 «О применении части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – постановление № 10), пункт 6 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8
«О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»).

В силу части 1 статьи 23 Закона защите конкуренции к полномочиям антимонопольного органа относится в том числе возбуждение и рассмотрение дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Полномочия антимонопольного органа на принятие оспариваемого решения заявителем кассационной жалобы не оспариваются.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции
конкуренция – это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Недобросовестная конкуренция – это любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Из приведенного определения понятия недобросовестной конкуренции следует, что для признания действий определенного лица недобросовестной конкуренцией должна быть установлена совокупность условий, а именно: соответствующие действия должны совершаться хозяйствующими субъектами; они должны быть направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности, противоречить законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; эти действия причинили или могут быть способны причинить убытки другому хозяйствующему субъекту – конкуренту либо нанести ущерб его деловой репутации (причинение вреда).

Под направленностью действий хозяйствующего субъекта на получение преимуществ в предпринимательской деятельности понимается их объективная способность предоставить хозяйствующему субъекту такие преимущества. При этом сами преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое обеспечивает в том числе возможность увеличить размер получаемой прибыли по отношению к уровню прибыли при воздержании от указанных действий. Таким образом, действия хозяйствующих субъектов могут считаться направленными на получение преимуществ, если они позволяют хозяйствующим субъектам увеличить получаемую прибыль либо предотвратить ее неизбежное снижение.

Частью 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции установлено,
что не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет», включая размещение в доменном имени и при других способах адресации.

Запрет действий, способных вызвать смешение, основан на положениях статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности (заключена в Париже 20.03.1883), согласно которым запрещаются любые действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента.

Под смешением в целом следует понимать ситуацию, когда потребитель одного товара (товара одного производителя) отождествляет его с другим товаром (товаром другого производителя) либо допускает, несмотря на заметные отличия, производство двух указанных товаров одним лицом. Таким образом, при смешении возникает риск введения потребителя в заблуждение относительно производителя товара.

Коллегия судей соглашается с выводом судов первой и апелляционной инстанций о наличии в действиях предпринимателя признаков состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

Доводы предпринимателяоб обратном были предметом рассмотрения судов первой и апелляционной инстанций и им дана надлежащая правовая оценка.

В частности, суд кассационной инстанции не может признать состоятельной ссылку заявителя кассационной жалобы на отсутствие с его стороны нарушения части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции по причине прекращения издания газеты «Едем на вахту» до регистрации принадлежащего обществу товарного знака по свидетельству Российской Федерации № 650929 и до возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Так, решением антимонопольного органа от 25.02.2019 установлено,
что в действиях предпринимателя имеется нарушение части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, выразившееся в издании газеты «Едем на вахту», имеющей наименование, сходное до степени смешения с коммерческим обозначением «Вахта», используемым обществом в хозяйственной деятельности при издании и реализации газеты.

При этом антимонопольный орган отметил, что в рассматриваемом случае отсутствует недобросовестная конкуренция, связанная с незаконным использованием в наименовании издаваемой предпринимателем газеты обозначения, сходного с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 650929, поскольку газета «Едем на вахту» издавалась до момента государственной регистрации названного товарного знака.

Отмечая, что газета «Едем на вахту» начала издаваться предпринимателем после учреждения обществом газеты «Вахта», а также учитывая, что хозяйствующий субъект должен самостоятельно решать вопрос о возможности использования какого-либо обозначения в качестве наименования и нести ответственность за принятое решение, суд первой инстанции пришел к выводу о соответствии оспариваемого решения антимонопольного органа положениям Закона о защите конкуренции.

В свою очередь суд апелляционной инстанции указал на то, что антимонопольным органом установлено правонарушение, совершенное в период издания газеты «Едем на вахту» с 28.07.2017 по 02.03.2018 и заключающееся в незаконном использовании в наименовании газеты обозначения, сходного с коммерческим обозначением «Вахта», используемым обществом для индивидуализации предприятия,
а не с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 650929.

Следовательно, доводы заявителя кассационной жалобы об отсутствии нарушения части 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции, связанного с использованием обозначения «Едем на вахту», сходного с товарным знаком по свидетельству Российской Федерации № 650929, были предметом оценки как со стороны антимонопольного органа, так и со стороны судов первой и апелляционной инстанций, которые не установили такого нарушения.

При этом коллегия судей полагает необходимым отметить, что ни в заявлении предпринимателя, ни в его апелляционной жалобе и кассационной жалобе не содержатся доводы о том, что у общества отсутствует исключительное право на коммерческое обозначение «Вахта», возникшее ранее начала использования предпринимателем обозначения «Едем на вахту», и об отсутствии незаконного использования предпринимателем этого коммерческого обозначения.

В отношении содержащегося в кассационной жалобе довода о том, что используемое предпринимателем в качестве наименования газеты обозначение «Едем на вахту» не является сходным с используемым обществом коммерческим обозначением «Вахта», суд кассационной инстанции считает необходимым указать на следующее.

В соответствие с пунктом 1 статьи 1538 ГК РФ юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц.

Пунктом 1 статьи 1539 ГК РФ предусмотрено, что правообладателю принадлежит исключительное право использования коммерческого обозначения в качестве средства индивидуализации принадлежащего ему предприятия любым не противоречащим закону способом (исключительное право на коммерческое обозначение), в том числе путем указания коммерческого обозначения на вывесках, бланках, в счетах и на иной документации, в объявлениях и рекламе, на товарах
или их упаковках, в сети «Интернет», если такое обозначение обладает достаточными различительными признаками и его употребление правообладателем для индивидуализации своего предприятия является известным в пределах определенной территории.

Не допускается использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее (пункт 2 статьи 1539 ГК РФ).

Следовательно, в предмет доказывания по настоящему делу входят сходство используемого предпринимателем в качестве наименования газеты обозначения «Едем на вахту» с коммерческим обозначением общества, а также наличие угрозы их смешения в гражданском обороте и потенциальная возможность введения в заблуждение потребителей или контрагентов при использовании предпринимателем обозначения, сходного с коммерческим обозначением «Вахта», при осуществлении деятельности, аналогичной деятельности общества.

В соответствии с пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, утвержденных приказом Министерства экономического развития Российской Федерации от 20.06.2015 № 482 (далее – Правила № 482), обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах; сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком) – если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

В силу пункта 42 Правил № 482 словесные обозначения сравниваются со словесными обозначениями. Сходство словесных обозначений оценивается по звуковым (фонетическим), графическим (визуальным) и смысловым (семантическим) признакам.

Звуковое сходство определяется на основании следующих признаков: наличие близких и совпадающих звуков в сравниваемых обозначениях; близость звуков, составляющих обозначения; расположение близких звуков и звукосочетаний по отношению друг к другу; наличие совпадающих слогов и их расположение; число слогов в обозначениях; место совпадающих звукосочетаний в составе обозначений; близость состава гласных; близость состава согласных; характер совпадающих частей обозначений; вхождение одного обозначения в другое; ударение;

Графическое сходство определяется на основании следующих признаков: общее зрительное впечатление; вид шрифта; графическое написание с учетом характера букв (например, печатные или письменные, заглавные или строчные); расположение букв по отношению друг к другу; алфавит, буквами которого написано слово; цвет или цветовое сочетание;

Смысловое сходство определяется на основании следующих признаков: подобие заложенных в обозначениях понятий, идей (в частности, совпадение значения обозначений в разных языках); совпадение одного из элементов обозначений, на который падает логическое ударение и который имеет самостоятельное значение; противоположность заложенных в обозначениях понятий, идей.

Признаки, указанные в этом пункте, учитываются как каждый в отдельности, так и в различных сочетаниях.

Приведенные правила и методологические подходы применимы при сравнении любых средств индивидуализации

Согласно правовой позиции, содержащейся в пункте 162 постановления № 10, для установления факта нарушения достаточно опасности, а не реального смешения товарного знака и спорного обозначения обычными потребителями соответствующих товаров. При этом смешение возможно, если в целом, несмотря на отдельные отличия, спорное обозначение может восприниматься указанными лицами в качестве соответствующего товарного знака или если потребитель может полагать, что обозначение используется тем же лицом или лицами, связанными с лицом, которому принадлежит товарный знак.

Вероятность смешения товарного знака и спорного обозначения определяется исходя из степени сходства обозначений и степени однородности товаров для указанных лиц. При этом смешение возможно и при низкой степени сходства, но идентичности (или близости) товаров или при низкой степени однородности товаров, но тождестве (или высокой степени сходства) товарного знака и спорного обозначения.

Однородность товаров устанавливается исходя из принципиальной возможности возникновения у обычного потребителя соответствующего товара представления о принадлежности этих товаров одному производителю. При этом суд учитывает род (вид) товаров, их назначение, вид материала, из которого они изготовлены, условия сбыта товаров, круг потребителей, взаимодополняемость или взаимозаменяемость и другие обстоятельства.

Установление сходства осуществляется судом по результатам сравнения товарного знака и обозначения (в том числе по графическому, звуковому и смысловому критериям) с учетом представленных сторонами доказательств по своему внутреннему убеждению. При этом суд учитывает, в отношении каких элементов имеется сходство – сильных или слабых элементов товарного знака и обозначения. Сходство лишь неохраняемых элементов во внимание не принимается.

Специальных знаний для установления степени сходства обозначений и однородности товаров не требуется.

При определении вероятности смешения также могут учитываться представленные лицами, участвующими в деле, доказательства фактического смешения обозначения и товарного знака, в том числе опросы мнения обычных потребителей соответствующего товара.

Суд учитывает влияние степени сходства обозначений, степени однородности товаров, иных обстоятельств на вероятность смешения, а не каждого из соответствующих обстоятельств друг на друга.

Приведенные разъяснения применимы и при установлении вероятности смешения используемого в качестве наименования газеты обозначения с таким средством индивидуализации как коммерческое обозначение.

В пункте 37 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, указано, что при выявлении сходства до степени смешения обозначений учитывается общее впечатление, которое они производят (включая неохраняемые элементы) в целом на среднего потребителя соответствующих товаров или услуг.

Как было установлено судами первой и апелляционной инстанций, общество (издатель и учредитель газеты «Вахта») и предприниматель (издатель газеты «Едем на вахту») являются хозяйствующими субъектами – конкурентами, осуществляющими деятельность по изданию и распространению газет одной тематической направленности в пределах одних и тех же географических границ, в том числе на территории Кемеровской области.

Принимая во внимание, что предприниматель и общество фактически осуществляют аналогичную деятельность по изданию газет о работе вахтовым методом, суды первой и апелляционной инстанции признали обоснованными выводы антимонопольного органа о наличии опасности смешения наименований газет «Вахта» и «Едем на вахту» в глазах потребителя. Сходство указанных наименований также подтверждено справкой Роспатента от 15.06.2018 № 08/17-10778, в которой Роспатент указал, что названные словесные обозначения ассоциируется в целом в силу фонетического, графического и смыслового сходства словесных элементов «Едем на вахту»/ «Вахта».

При этом Суд по интеллектуальным правам отклоняет довод предпринимателя о том, что суды первой и апелляционной инстанции при исследовании вопроса о сходстве обозначений необоснованно отдали предпочтение справке Роспатента от 15.06.2018 № 08/17-10778, не оценив другие доказательства, подтверждающие отсутствие сходства наименований газет, издаваемых предпринимателем и обществом.

В соответствии со статьей 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном данным Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Согласно части 1 статьи 75 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа.

В силу части 2 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Из обжалуемых судебных актов усматривается, что суды первой и апелляционной инстанций признали обоснованной позицию антимонопольного органа относительно заключений, подготовленных патентными поверенными, поскольку эти заключения содержат противоречивые выводы и были подготовлены по запросам предпринимателя и общества, что ставит под сомнение объективность и беспристрастность данных выводов.

В отношении заключения специалиста Дударевой Я.А. от 31.01.2019 № 01/2019, содержащегося выводы об отсутствии сходства сравниваемых наименований газет, суды первой и апелляционной инстанции также поддержали позицию антимонопольного органа, давшего критическую оценку этому заключению.

Судом апелляционной инстанции также дана оценка справке Роспатента от 26.10.2018 № 41-19776-12. В частности, в обжалуемом постановлении отмечено, что эта справка не имеет правового значения для настоящего дела, поскольку не содержит информации и выводов относительно предмета спора. Коллегия судей соглашается с данным выводом суда апелляционной инстанции, так как предметом исследования, по результатам которого была подготовлена данная справка, являлись обозначения «работа вахтой», «вахтовый метод», «вакансии вахтой», «vahtoi», то есть иные обозначения, нежели наименование газеты предпринимателя.

Таким образом, судами первой и апелляционной инстанции вопреки соответствующему доводу заявителя кассационной жалобы дана оценка всем имеющимся в материалах дела доказательствам, на основании которой суды пришли к обоснованному выводу о том, что в действиях предпринимателя по изданию и распространению газеты «Едем на вахту» имеется состав нарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 14.6 Закона о защите конкуренции.

У суда кассационной инстанции в силу его компетенции, установленной главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют правовые основания для переоценки доказательств и основанных на них выводов судов первой и апелляционной инстанций, рассмотревших настоящее дело по существу.

Судом по интеллектуальным правам также принимается во внимание правовая позиция, изложенная в определении Верховного Суда Российской Федерации от 23.07.2015 № 310-ЭС15-2555 по делу № А08-8802/2013, согласно которой направление дела на новое рассмотрение судом кассационной инстанции при установлении и признании доказанным судом первой инстанции факта отсутствия сходства до степени смешения сравниваемых обозначений, не относится к полномочиям суда кассационной инстанции в соответствии со статьями 286 и 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Указанная правовая позиция применима и при установлении судами первой и апелляционной инстанций сходства сравниваемых обозначений.

Кроме того, суд кассационной инстанции считает необоснованным довод предпринимателя о том, что в результате прекращения им деятельности по изданию и распространению газеты «Едем на вахту» данные действия нельзя квалифицировать как нарушение антимонопольного законодательства, поскольку по смыслу нормы пункта 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции для вывода о нарушении антимонопольного законодательства правовое значение имеет не только установление факта причинения нарушителем убытков другим хозяйствующим субъектам – конкурентам, но и сама возможность причинения вреда.

Аналогичная правовая позиция отражена в решении Суда по интеллектуальным правам от 12.02.2018 по делу № СИП-588/2017 и постановлении Суда по интеллектуальным правам от 01.02.2017
по делу № А43-2714/2016 (определением Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2017 № 301-КГ17-4444 отказано в передаче дела в Судебную коллегию по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации для пересмотра в порядке кассационного производства).

Кроме того, факт прекращения противоправной деятельности не исключает ответственности за ее осуществление до момента прекращения.

Судом кассационной инстанции также не принимается довод предпринимателя о том, что регистрация обществом на свое имя общеупотребительного слова «Вахта» в качестве товарного знака свидетельствует о недобросовестности со стороны общества.

Как разъяснено в пункте 154 постановления № 10, лицу, на имя которого зарегистрирован товарный знак, не может быть отказано в защите права на товарный знак (даже в случае, если в суд представляются доказательства неправомерности регистрации товарного знака) до признания предоставления правовой охраны такому товарному знаку недействительным в порядке, предусмотренном статьей 1512 ГК РФ, или прекращения правовой охраны товарного знака в порядке, установленном статьей 1514 ГК РФ.

При этом согласно правовой позиции, изложенной в абзаце третьем пункта 52 постановления № 10, при рассмотрении судом дел о нарушении интеллектуальных прав возражения сторон, относящиеся к спору, подлежащему рассмотрению в административном (внесудебном) порядке, не должны приниматься во внимание и не могут быть положены в основу решения.

Принимая во внимание, что обстоятельства, связанные с предоставлением правовой охраны товарному знаку по свидетельству Российской Федерации № 650929, не подлежат установлению в рассматриваемом споре, то и отсутствие в обжалуемых судебных актах оценки соответствующему доводу предпринимателя не свидетельствует о наличии оснований для отмены этих судебных актов.

С учетом изложенного, рассмотрев кассационную жалобу в пределах изложенных в них доводов, коллегия судей полагает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судами первой и апелляционной инстанций на основании объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы судов первой и апелляционной инстанций
соответствуют фактическим обстоятельствам дела и представленным доказательствам, основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Судом кассационной инстанции также принимается во внимание правовая позиция, содержащаяся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.04.2013 № 16549/12, согласно которой из принципа правовой определенности следует, что решение суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, не может быть отменено исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, которые в силу части 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могут являться основанием для отмены судебных актов судов первой и апелляционной инстанций в любом случае, судом кассационной инстанции не установлено.

Таким образом, обжалуемые судебные акты является законными и отмене не подлежат. Оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины за подачу кассационной жалобы, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя этой кассационной жалобы.

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13.06.2019 по делу № А27-6034/2019 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 20.08.2019 по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Воронова Андрея Валерьевича – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в двухмесячный срок.

Председательствующий судья А.А. Снегур

Судья Т.В. Васильева

Судья Р.В. Силаев