Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Лачиновой К.А. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройМонтаж» (№ 07ап-8984/18), на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 30.07.2018 по делу № А27-6245/2018 по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СтройМонтаж», г. Новокузнецк (ОГРН <***>, ИНН <***>) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации №4 по Кемеровской области, г. Новокузнецк о признании незаконным решения №27 от 4.12.2017 в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций (с учетом уточнения),

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя: без участия (извещен);

от заинтересованного лица: ФИО4, представитель по доверенности от 25.12.2017, удостоверение; ФИО5, представитель по доверенности от 07.12.2017, удостоверение; ФИО6, представитель по доверенности от 07.12.2017, удостоверение;

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью «СтройМонтаж» (далее по тексту – заявитель, налогоплательщик, общество, ООО «СтройМонтаж») обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы Российской Федерации №4 по Кемеровской области (далее – инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения №27 от 4.12.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, решения №35 от 7.12.2017 о принятии обеспечительных мер, а также решения Управления ФНС России по Кемеровской области №82 от 9.02.2018 об оставлении апелляционной жалобы без удовлетворения. Заявлением от 3.05.2018 (т.5 л.д.70) и в судебном заседании 25.07.2018 требования уточнены: оспаривается только решение №27 от 4.12.2017 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее – НДС), налога на прибыль организаций, соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением суда от 30.07.2018 (резолютивная часть объявлена судом 25.07.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить. Апелляционная жалоба мотивирована нарушением норм права.

Налоговый орган в отзыве на апелляционную жалобу, представленном в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) представители в судебном заседании, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии со статьей 123, 156 АПК РФ, дело рассмотрено в отсутствие заявителя, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей Инспекции, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка заявителя за 2014-2015 годы. По результатам проверки вынесено решение №27 от 4.12.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением доначислен налог на прибыль организаций в размере 5 098 312 руб., НДС в размере 5 616 697 руб., соответствующие суммы пени и штраф по п.3 ст.122 НК РФ, а также пеня по налогу на доходы физических лиц в размере 25 926,10 руб. (в этой части решение не оспаривается).

Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением №82 от 9.02.2018 оставило апелляционную жалобу налогоплательщика без удовлетворения, решение инспекции утверждено.

Посчитав нарушенными, свои права и законные интересы, налогоплательщик обратился в суд.

Отказывая в удовлетворении требований суд первой инстанций, руководствуясь положениями статей 143, 166, 169, 171, 172 НК РФ, Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон № 402-ФЗ), постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление № 53), во взаимосвязи с представленными в материалы дела доказательствами пришел к выводу, что заявителем создан формальный документооборот при отсутствии реальных хозяйственных отношений со спорными контрагентами и соответствующих расходов, с целью получения заявителем необоснованной налоговой выгоды по НДС и налогу на прибыль организаций.

Седьмой арбитражный апелляционный суд поддерживает данные выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания недействительным решения налоговой инспекции необходимо наличие двух условий: несоответствие его закону или иному нормативному акту и нарушение им прав и законных интересов общества.

Согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

Пунктом 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов/\ подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных. драв с учетом особенностей, предусмотренных статьей 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению. При этом пункты 5 и 6 статьи 169 НК РФ устанавливают обязательные для оформления счетов-фактур требования, несоблюдение которых является основанием для отказа в предоставлении вычета по НДС.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 3 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-О, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам. При этом необходимо, чтобы перечисленные документы в совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственных операций и иные обстоятельства, с которыми законодатель связывает право налогоплательщика на получение права на налоговый вычет, то есть сведения в представленных документах должны быть достоверными.

Таким образом, налоговые вычеты производятся налогоплательщиком при соблюдении всех вышеперечисленных условий, в том числе при наличии их документального подтверждения, а именно счета-фактуры и при наличии соответствующих первичных документов, подтверждающих факт приобретения и принятия на учет этих товаров (работ, услуг).

При этом формальное соблюдение налогоплательщиком положений статей 171 и 172 НК РФ, устанавливающих порядок и условия применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, не влечет за собой безусловного возмещения сумм данного налога из бюджета, если при исполнении налоговых обязанностей идеализации права на возмещение выявлена недобросовестность налогоплательщика.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Из разъяснений Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пунктах 1, 6, 10 Постановления № 53 следует, что представленные налогоплательщиком в налоговый орган все надлежащим образом заверенные документы, предусмотренные законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды являются основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. При отсутствии доказательств совершения налогоплательщиком и его контрагентами согласованных умышленных действий, направленных на неправомерное создание оснований для возмещения налога из бюджета, эти обстоятельства не могут свидетельствовать о недобросовестности налогоплательщика. Факт нарушения контрагентами своих налоговых обязательств не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

По смыслу Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 № 329-О и пункта 7 статьи 3 НК РФ действует презумпция добросовестности налогоплательщика. Обязанность доказывания недобросовестности возложена на налоговые органы. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод о том, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае не проявления таковой и не реализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

В рассматриваемом случае из материалов налоговой проверки следует, что налогоплательщик в проверяемом периоде собственными силами осуществлял выполнение строительно-монтажных работ на строительстве торговых центров «Лента» и «Леруа Мерлен» в г.Новокузнецке и г.Кемерово по договорам с взаимозависимыми заказчиками ООО "СИБИРСКИЙ СТРОИТЕЛЬНЫЙ ХОЛДИНГ" ИНН <***>, ООО ХОЛДИНГОВАЯ КОМПАНИЯ "НОВОЛЕКС" ИНН <***>, имел необходимый штат сотрудников и производственную базу.

В ходе проведенной проверки налоговый орган пришел к выводу о неправомерном включении Обществом с состав налоговых вычетов по НДС и учтены расходы по налогу на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО «Мега-Трейд» (ИНН <***>), ООО «СтройСити» (ИНН <***>), ООО «ВД Трансстрой» (ИНН <***>), ООО «Бизнес-Траст» (ИНН <***>).

По взаимоотношениям с ООО «Мега-Трейд».

Как следует, из показаний учредителя и руководителя ООО «Мега-Трейд» ФИО7, она зарегистрировала на свое имя организацию ООО «Мега-Трейд» за денежное вознаграждение, без цели осуществления финансово-хозяйственной деятельности. Организация ООО «СтройМонтаж» ей не известна. Также, договор поставки № 19-1/14-11 от 01 ноября 2014 года, спецификация № 1 к договору поставки№ 19-1/14-11 от 01 ноября 2014 год, счет-фактура от 19.11.2014 года № 783 и товарная накладная от 19.11.2014 года № 783, предъявленные ФИО7 на обозрения, ей не подписывались.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля по Акту налоговой проверки № 19 от 25.07.2017г. ООО «СтройМонтаж» (Решение № 9 от 04.10.2017) в соответствии со статьей 95 Налогового кодекса РФ проведена почерковедческая экспертиза документов по сделке ООО «СтройМонтаж» с ООО «Мега-Трейд».

Согласно Заключению эксперта № 17/4/23/2 от 02.11.2017г. подписи от имени ФИО7, изображения которых представлены в копиях документов ООО «СтройМонтаж» выполнены не ФИО8, а другим лицом».

Таким образом, налоговым органом в данном случае доказано отсутствие лица, идентифицируемого в качестве единоличного исполнительного органа контрагента, как одного из признаков юридического лица, что явно свидетельствует о том, что он не вступал в какие-либо гражданско-правовые отношения, влекущие налоговые последствия, равно как не вступал в такие отношения с заявителем в ввиду подписания документов от имени контрагента неустановленными лицами.

В силу статьи 53 ГК РФ, статьи 40 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» только руководитель (генеральный директор) общества с ограниченной ответственностью может без доверенности подписывать от имени общества любые финансово-хозяйственные документы, в том числе договоры, счета-фактуры, только он также может выдавать любому лицу доверенность (издать приказ) на право подписи документов.

Следовательно, не могут быть приняты в качестве доказательств совершения реальности хозяйственных операций все документы, составленные вышеуказанной организацией, поскольку фактически названная организации не функционировала как юридическое лицо, так как не обладала признаками юридического лица, предусмотренными статьей 53 ГК РФ, в виду отсутствия действительного руководителя.

Установленные в ходе проведения почерковедческой экспертизы факты, достоверно свидетельствуют о том, что представленные ООО «СтройМонтаж» документы, содержат в себе недостоверные данные, являются фиктивными и не могут являться подтверждением понесенных расходов и правомерности примененных налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В ходе проведения проверки установлено, что ООО «Мега-Трейд» не находится по адресу, указанному в учредительных документах.

Так, согласно протокола осмотра объекта недвижимости от 09.11.2016г. № 781 из письма от 10.02.2017 № 13-07/00489, в результате осмотра установлено: «по адресу <...> ООО «Мега-Трейд» ИНН <***> не обнаружено. Рабочие места не определены. Вывеска и указатели отсутствуют. Лица, располагающие сведениями об ООО «Мега-Трейд» не установлены».

Собственником помещения по адресу: <...>, является: Новосибирский ЦНТИ-Филиал ФГБУ «РЭА» Минэнерго России ИНН <***>.

По запросу инспекции получен ответ от 27.03.2017 № 02/511 «...с ООО «Мега-Трейд» договоров не заключалось» и письмо от 06.02.2017 исх.№ 014 Новосибирского ЦНТИ-Филиала ФГБУ «РЭА» Минэнерго России, «что взаимоотношений за период с 01.01.2014 по 31.12.2015 Новосибирский ЦНТИ-Филиал ФГБУ «РЭА» Минэнерго России с ООО «Мега-Трейд» не имел, так как ООО «Мега-Трейд» по указанному адресу деятельность не осуществляло, на рабочем месте не находилось, корреспонденция в адрес ООО «Мега-Трейд» не поступала».

В силу статьи 54 ГК РФ нахождение юридического лица определяется местом его государственной регистрации. Государственная регистрация юридического лица осуществляется по месту нахождения его постоянно действующего исполнительного органа, а в случае отсутствия постоянно действующего исполнительного органа - иного органа или лица, имеющих право действовать от имени юридического лица без доверенности. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах.

Аналогичная норма содержится и в пункте 2 статьи 4 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», согласно которой место нахождения общества определяется местом его государственной регистрации.

При этом отсутствие юридического лица по месту государственной регистрации играет существенную роль в решении возникающих в их деятельности вопросов правового характера, таких как определение правоспособности, места исполнения обязательств, места заключения договоров, а также в решении вопросов, связанных с уплатой налогов.

Также, проведен анализ расчетного счета, открытого в Филиале № 5440 ВТБ 24 (ПАО), по результатам которого, установлено, ООО «Мега-Трейд» оплату за аренду помещения не производило, по выписки банка назначение платежа «за аренду» отсутствует.

Таким образом, Инспекцией установлено, что контрагент по заявленному адресу не находился, что, в числе прочего, подтверждает выводы Инспекции о нереальности хозяйственных операций.

Также установлена недостоверность бухгалтерской отчетности ООО «Мега-Трейд»

Так, сделка с заявителем (дебиторская задолженность ООО «СтройМонтаж» на 31.12.2014г. на всю сумму сделки 2 147 250 руб.) не отражена в бухгалтерской отчетности ООО «Мега-Трейд». В налоговых декларациях по налогу на прибыль сумма исчисленного налога на прибыль отражена в минимальных размерах, удельный вес расходов отраженный в декларации составил 99,68% , при том что, в бухгалтерской отчетности отсутствуют какие-либо остатки по оборотным активам (запасам), что свидетельствует о формальном заполнении отчетности. В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость коэффициент налоговых вычетов составил: 99,7%, 99,8%, 99,5%. Контрагент не имел штатной численности, имущества. Из анализа расчетного счета контрагента следует, что спорный товар не закупался. Денежные средства, полученные от ООО «СтройМонтаж», в тот же перечислялись на счет физического лица ФИО7, ООО «Еврострой» ИНН <***>, ООО «Инвест Строй Капитал», имеющим признаки транзитных организаций.

При этом, согласно свидетельским показаниям ФИО7 договора доверительного управления активами: Д/У 07-11-14 от 07.11.2014г., № 02-10-2014г. от 01.10.2014г.; договора займа № 01-03-15 от 09.03.2015г., № 01-04-15 от 02.04.2015г. с ней не заключались, кроме того ФИО7 является формальным учредителем и руководителем ООО «МегаТрейд», так как указанная организация зарегистрировано за вознаграждение, поэтому вследствие того, что физическое лицо, которое в действительности участником или руководителем общества не является, расчетный счет не может считаться принадлежащим обществу. В такой ситуации общество не является клиентом банка или лицом, принимавшим участие в расчетах.

Следовательно, перечисление денежных средств на расчетный счет, открытый банком обществу, но в действительности последнему не принадлежащий, не может считаться оплатой по конкретной сделке.

По взаимоотношениям с ООО «Мега-Трейд» заявителем представлен договор поставки от 01.11.2014 №19-1/14-П, счет-фактура от 19.11.2014 №783 и товарная накладная, согласно которым поставлен профнастил СКН135-900-1-1 Л-9003 на сумму 1 819 703,40 руб., а также НДС 327 546,60 руб.

Между тем, как следует из материалов дела, полученный профнастил согласно представленным заявителем документам использован в производство по требованию-накладной от 31.12.2014 №67 при выполнении работ по монтажу временного ограждения территории стройки торгового комплекса "Лента", расположенного по адресу: Кемеровская область, г.Кемерово, пересечение ул.Баумана и ул. Ю.Двужильного, в период с 01.11.2014 по 31.12.2014, оформленных актом от о приемке выполненных работ и справкой от 31.12.2014 №1. Т.е. материал использован в тот же день, когда затребован, в последний день выполнения работ.

Однако, ни в акте приемки, ни в справке о стоимости выполненных работ нет ссылки номер и дату соответствующего дополнительного соглашения к договору субподряда, а в прочих справках и актах имеется. Соответствующее дополнительное соглашение не заключалось. Стоимость за единицу составила 1 050 руб., что почти в 6 раз превышает стоимость давальческого профнастила от ООО «Сибирский строительный холдинг», ранее использованного для монтажа временного ограждения территории стройки.

Кроме того, в требовании-накладной от 31.12.2014 №67 отсутствует информация о том, кто именно из работников ООО «СтройМонтаж» и через кого затребовал профнастил СКН 135-900-1-1, 1-9003 в количестве 11 400 кв.м. Указано, что и отпустил, и получил материал главный инженер ООО «СтройМонтаж» ФИО9, что не входит в его должностные обязанности и не подтверждается его свидетельскими показаниями.

Дополнительным соглашением №2 от 17.04.2014 к договору субподряда от 17.04.2014 года № 139/01/08-Суб/14-Суб предусмотрено, что основные материалы, необходимые для выполнения работ поставляются за счет сил и средств подрядчика, то есть являются давальческими. Лист профильный всех типов и видов и размеров отнесен к основным материалам.

Как давальческий материал профлист по всем прочим работам по данному договору, оговоренным в дополнительных соглашениях, предоставлялся за счет ООО «Сибирский строительный холдинг», т.е. не приобретался заявителем, а и использовался им с предоставлением соответствующего отчета при закрытии форм КС-2. Следовательно, у ООО «СтройМонтаж» отсутствовали экономические основания для приобретения у ООО «МегаТрейд» профнастила, реальное использование его также не подтверждено.

Факт отсутствия поставки спорного ТМЦ ООО «Мега-Трейд» также подтверждается свидетельскими показаниями: руководителя проверяемого налогоплательщика ФИО10 (протокол допроса 23.05.2017) главного бухгалтера ООО «СтройМонтаж» ФИО11 (протокол допроса б/н от 17.02.2017), монтажника ООО «Строймонтаж» ФИО12 (Протокол допроса б/н от 17.05.2017), инженера-сметчика ООО «Строймонтаж» ФИО13 (Протокол допроса б/н от 17.05.2017), начальника монтажного участка ООО «Строймонтаж» ФИО9 (Протокол допроса б/н от 18.05.2017), начальника сварочного участка ФИО14 (Протокол допроса б/н от 18.05.2017).

Согласно их показаниям, поставка профнастила от ООО «МегаТрейд» в адрес ООО «СтройМонтаж» фактически не осуществлялась, т.к. профлисты, панели стеновые, профнастил, болты, гайки, шайбы поставлял генподрядчик, так как эти материалы относятся к основным материалам и по условиям договоров поставлялись на давальческой основе, соответственно, ООО «СтройМонтаж» данные материалы не закупало.

Таким образом, налоговым органом в ходе проверки установлено отсутствие экономического обоснования для приобретения у ООО «Мега-Трейд» профнастила и его списания на объекте стройки.

По взаимоотношениям с ООО «ВД Трансстрой» представлен договор поставки от 15.10.2014 № 63/14-п и спецификации к нему на поставку профнастила, сверл по металлу, болтов, электродов, счета-фактуры, товарные накладные на сумму 11 328 293, 05 руб., а также НДС 2 039 092,75 руб. Поставка профнастила предусмотрена той же марки, что и с ООО «Мега-Трейд» (СКН135-900-1-1 Л-9003).

По данным налогоплательщика профнастил, приобретенный у ООО «ВД Трансстрой» по счетам-фактурам от 03.11.2014 №756 и от 10.11.2014 №763 и товарным накладным к ним в количестве 12 431 м2 был списан в производство на основании требований-накладных № 00000000067 от 31.12.2014 и №00000000009 от 31.03.2015 на монтажный участок по договору №139/01/08-Суб/14-Суб.

ООО «СтройМонтаж» на требование налогового органа №2 от 15.11.2016 представило только одно требование-накладную № 00000000067 от 31.12.2014, а требование-накладная №00000000009 от 31.03.2015 не представлено налогоплательщиком не представлено.

Другие обстоятельства опровергающие возможность действительного использования якобы поставленного контрагентом профнастила, аналогичны выявленным по взаимоотношениям с ООО «Мега-Трейд».

По счету-фактуре от 25.12.2014 №878 и соответствующей товарной накладной оформлена поставка сверл по металлу, болтов, электродов на сумму 266 810 руб., а также НДС 48 025,80 руб., при этом данные материалы в производство не списаны, их поступление и использование опровергается показаниями свидетелей.

При этом имела место поставка аналогичных материалов от реального поставщика ООО «ХК Новолекс».

В проверяемом периоде поставка основных материалов для производства ООО «СтройМонтаж» работ на объектах осуществлялась только через отдел снабжения ООО «ХК Новолекс», поставка вспомогательных материалов также осуществлялась через ООО «ХК Новолекс» либо под его контролем.

Также заявителем представлены договоры субподряда от 01.07.2014 года№ 06/14- Суб, договор субподряда от 01.07.2014 года № 07/14-Суб с ООО «ВД Трансстрой», акты приемки и счета-фактуры на сумму 10 998 813,56 руб., а также НДС 1 979 786,45 руб., согласно которым контрагент выполнил и передал заявителю, а тот в свою очередь – заказчику ООО «Сибирский строительный холдинг» работы по монтажу металлоконструкций на объектах (Торговый центр с автостоянкой «Лента», расположенный по адресу: Кемеровская область, г. Кемерово, пересечение ул. Баумана и ул. Ю.Двужильного и Торговый центр с автостоянкой «Лента», расположенный по адресу: Кемеровская область, г.Новокузнецк, Орджоникидзовский район, ул. Зорге).

В действительности как верно установил суд первой инстанции, все вышеуказанные работы выполнены собственными силами заявителя.

В ходе допроса (от 23.05.2017) руководителя проверяемого налогоплательщика ФИО10 установлено, что ООО «СтройМонтаж» никогда не привлекало субподрядчиков для выполнения монтажных работ по договорам, заключенным с генподрядчиками (ООО «Сибирский строительный холдинг», а также от ООО «ХК «Новолекс», ООО "ЮРГИНСКАЯ ПРОЕКТНО-СТРОИТЕЛЬНАЯ КОМПАНИЯ"), все объемы работ выполнялись исключительно работниками ООО «СтройМонтаж». Организация ООО «ВД «Трансстрой» ФИО10 известна, данная организация не являлась субподрядчиком ООО «СтройМонтаж». Документы по взаимоотношениям с ООО «ВД «Трансстрой» подписывал по приказу учредителей ООО «СтройМонтаж» ФИО15 и ФИО18. Данные документы ФИО10 заставляли подписывать с целью уменьшения сумм НДС и налога на прибыль организаций, причитающихся к уплате в бюджет ООО «СтройМонтаж».

Кроме того, по результатам проведенных допросов работников ООО «СтройМонтаж» ФИО14, ФИО9, ФИО13, ФИО12 установлено, что ООО «СтройМонтаж» никогда не привлекало субподрядчиков для выполнения монтажных работ по договорам, заключенным с генподрядчиками, все объемы работ выполнялись собственными силами работников ООО «СтройМонтаж». Организация ООО«ВД «Трансстрой» им известна, данная организация не являлась субподрядчиком ООО «СтройМонтаж». В случае привлечения ООО «СтройМонтаж» каких либо субподрядных организаций об этом было бы известно допрошенным свидетелям, так как в частности ФИО9, ФИО13 должны были бы принять и проверить объемы работ, выполненные субподрядчиками. Так, из показаний инженера-сметчика ФИО13 установлено, что в случае привлечения субподрядчика ей бы об этом было достоверно известно, поскольку в таком случае она сначала приняла бы от субподрядчика формы КС-2 и КС-3, а затем составила бы аналогичные формы от ООО «СтройМонтаж».

Исходя из представленных документов по ООО «ВД «Трансстрой» данная организация якобы выполнила все объемы работ, переданные ООО «СтройМонтаж» на ТЦ Лента, по адресу: <...>. В этом случае, у работников ООО «СтройМонтаж» в августе -сентябре 2014 года не было бы работы. При этом выполнить объем в количестве 978 тонн монтажа металлоконструкций за 2 месяца невозможно физически и технически, так как в тот же период ООО «ВД «Трансстрой» якобы выполнило работы по монтажу металлоконструкций в количестве 360 тонн на ТЦ Лента, по адресу: г.Кемерово, пересечение улиц Ю Двужильного и Баумана.

Также, в документах отсутствует запись об изготовлении металлоконструкций, в то время как на данных объектах в обязательном порядке изготавливалась металлоконструкции фахверка, лестничных маршей, площадок, крышных конструкций.

Кроме того, установлено, что у ООО «ВД Трансстрой» отсутствовали необходимые условия для выполнения спорных работ. Имущество, численность персонала, членство в СРО отсутствуют, по юридическому адресу контрагент не находится.

Из показаний учредителя и руководителя ООО «ВД Трансстрой» ФИО16 следует, что ООО «ВД Трансстрой» лицензии, СРО, допуски, разрешения никогда не имело, официально трудоустроенных работников в организации не было, основных средств, производственных мощностей для выполнения работ по монтажу металлоконструкций, как арендованных, так и собственных, не было. ООО «ВД Трансстрой» не осуществляло монтаж металлоконструкций на спорных объектах.

Предъявленные ФИО16 на обозрение документы по взаимоотношениям с заявителем им не подписывались, что подтверждается заключением эксперта № 17/4/23/1 от 01.11.2017г. по результатам проведенной почерковедческой экспертизы. Оплата в адрес контрагента заявителем не производилась.

Бухгалтерская и налоговая отчетность, представляемая контрагентом, недостоверна. В налоговой декларации по налогу на прибыль за 9 месяцев 2014г. сумма исчисленного налога на прибыль в бюджет составила 31 928 руб., удельный вес расходов по отношению к доходам – 99,19%. Налоговая отчетность за 12 месяцев 2014г. не предоставлена. В налоговых декларациях по налогу на добавленную стоимость за 1-4 квартал 2014г. коэффициент налоговых вычетов составил: 98,5%, 88,9%, 99,6%, 99,9%.

С учетом изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключенная с указанным контрагентом сделка носила нереальный характер.

По взаимоотношениям с ООО «Бизнес-Траст».

Обществом для подтверждения финансово-хозяйственных операций с ООО «Бизнес-траст» представлены следующие документы: Договор поставки № 16/14 п от 27.08.2014; Спецификация № 1 от 28.08.2014 к договору поставки № 16/14 п от 27.08.2014; Спецификация № 2 от 04.09.2014 к договору поставки № 16/14 п от 27.08.2014 ; Спецификация № 3 от 08.09.2014 к договору поставки № 16/14 п от 27.08.2014; Спецификация № 4 от 08.09.2014 к договору поставки № 16/14 п от 27.08.2014; Счета-фактуры, товарные накладные за 2014 год, Акт сверки взаимных расчетов за 2014 г.

Иные документы по взаимоотношениям с ООО «Бизнес-Траст» на требование налогового органа от 15.05.2017 № 3 ООО «СтройМонтаж» не представлены.

По результатам проведенных допросов работников ООО «СтройМонтаж» ФИО10 (Протокол допроса б/н от 10.02.2017 и от 23.05.2017), ФИО14 (Протокол допроса б/н от 18.05.2017), ФИО9 (Протокол допроса б/н от 18.05.2017), ФИО13 (Протокол допроса б/н от 17.05.2017), ФИО12 (Протокол допроса б/н от 17.05.2017) доказано и подтверждено, что поставка товара от ООО «Бизнес-Траст» в адрес ООО «СтройМонтаж» фактически не осуществлялась.

Проведенный анализ расчетных счетов ООО «Бизнес-Траст» показал, что расчеты с ООО «СтройМонтаж» не производились, оплата по договору отсутствует, данный факт подтверждается Актом инвентаризации расчетов с покупателями, поставщиками и прочими дебиторами и кредиторами № 1 от 31.12.2014, где сумма кредиторской задолженности ООО «СтройМонтаж» на 31.12.2014 по контрагенту ООО «Бизнес-Траст» составила 4 930 162.07 руб.

Согласно показаний ФИО17 (протокол допроса от 15.05.17), он является «массовым» учредителем и руководителем. Что касается производственно-хозяйственной деятельности ООО «Бизнес-Траст», то ФИО17 не ответил ни на один вопрос по поводу финансово-хозяйственный отношений с контрагентами ООО «Бизнес-Траст», не ответил на вопросы по использованию расчетных счетов, открытых ООО «Бизнес-Траст» в банках, государственной регистрации юридического лица и места постановки на налоговый учет ООО «Бизнес-Траст», что свидетельствует о его номинальности.

Следовательно, договор поставки между ООО "СтройМонтаж" и ООО «Бизнес-Траст» был заключен не в целях выполнения реальной хозяйственной операции по поставке налогоплательщику товара, а в целях создания схемы уклонения от уплаты налогов путем составления фиктивного документооборота с ООО «Бизнес-Траст» с целью искусственного завышения расходов по налогу на прибыль и налоговых вычетов на стоимость якобы приобретенных материалов, которые фактически не поставлялись, в хозяйственной деятельности налогоплательщика не использовались, и, как следствие, получения необоснованной налоговой выгоды в виде занижения подлежащих уплате сумм налогов.

По взаимоотношениям с ООО «СтройСити» ИНН <***> заявителем представлен договор поставки от 01.12.2014 №19-2/14-П, счета-фактуры и другие документы на поставку следующих товаров: вагончик инструментальный, строительный, грунтовка ГФ 021 серая 1/50кг, растворитель 646, 10л, лента уплотнительная и др. на общую сумму 11 328 293,05 руб., а также НДС 2 039 092,75 руб.

На требование от 15.11.2016 № 2 ООО «СтройМонтаж» были представлены следующие документы по «взаимоотношениям» с ООО «СтройСити» ИНН <***>: Договор поставки от 01.12.2014 № 19-2/14-П; Спецификация от 01.12.2014 № 1 к договору поставки от 01.12.2014 № 19-2/14-П; Счета-фактуры, товарные накладные за 2014 год: Карточки бухгалтерского счета 10 в разрезе материалов, якобы приобретенных у ООО «СтройСити».

Иные документы по взаимоотношениям ООО «СтройМонтаж» с ООО "СтройСити»" налогоплательщиком на требование налогового органа от 15.11.2016 № 2 не представлены.

Согласно представленных документов, ООО «СтройСити» якобы поставляло ООО «СтройМонтаж» ТМЦ (вагончик инструментальный, строительный, грунтовку ГФ 021 серая 1/50кг, Растворитель 646, Юл, Ленту уплотнительную и другой товар, указанный в спецификации).

Между тем, спорный товар, якобы приобретенный у «СтройСити» не списан в производство.

Поставка спорного товара, относящегося к основным материалам, осуществлялась на давальческой основе.

Факт отсутствия поставки спорного ТМЦ ООО «СтройСити» также подтверждается свидетельскими показаниями: руководителя проверяемого налогоплательщика ФИО10 (протокол допроса 23.05.2017) главного бухгалтера ООО «СтройМонтаж» ФИО11 (протокол допроса б/н от 17.02.2017 года), монтажника ООО «Строймонтаж» ФИО12 (Протокол допроса б/н от 17.05.2017 года), инженера-сметчика ООО «Строймонтаж» ФИО13 (Протокол допроса б/н от 17.05.2017 года), начальника монтажного участка ООО «Строймонтаж» ФИО9 (Протокол допроса б/н от 18.05.2017 года), начальника сварочного участка ФИО14 (Протокол допроса б/н от 18.05.2017 года). Согласно их показаниям, поставка спорных ТМЦ от ООО «СтройСити» в адрес ООО «СтройМонтаж» фактически не осуществлялась, т.к. профлисты, панели стеновые, профнастил, болты, гайки, шайбы поставлял генподрядчик, так как эти материалы относятся к основным материалам и по условиям договоров поставлялись на давальческой основе. Соответственно, ООО «СтройМонтаж» данные материалы не закупало.

Так же по результатам проведенного допроса руководителя ООО «СтройМонтаж» ФИО10 установлено, что ООО «СтройСити» якобы поставляло ТМЦ, который был складирован в инструментальный вагончик, на каком именно объекте находился данный инструментальный вагончик, пояснить не смог, как и не смог пояснить - где и при каких обстоятельствах подписывался договор поставки, поставщик ООО «СтройСити» выбран по рекомендации ФИО18 (учредитель ООО «СтройМонтаж»), с директором ООО «СтройСити» ФИО19 не знаком.

Также налоговым органом установлено отсутствие экономического обоснования приобретения.

Так, в проверяемом периоде заявитель купил аналогичные инструментальные, вагончики строительные и модульные здания у: ООО "Новолекс" - два модульных здания по цене 157 118,65 за ед. товара; шесть вагончиков инструментальных по цене за ед. товара 268 315 руб., пять вагончиков строительных по цене 370 800 руб. за ед. товара; ООО "Кузнецкий завод легких конструкций" - три модульных здания по цене 142 372,88 руб. за ед. товара; ООО "СтройСити" - два вагончика инструментальных по цене 380 000 руб. за ед. товара и два вагончика строительных по цене 450 000 руб. за ед. товара

Таким образом, стоимость вагончиков инструментальных, якобы приобретенных у ООО "СтройСити", почти в полтора раза превышает стоимость таких же вагончиков, приобретенных у ООО "Новолекс", а стоимость вагончиков строительных, якобы приобретенных у ООО "СтройСити" в 1,2 раза превышает стоимость аналогичных вагончиков, приобретенных у ООО "Новолекс".

Тем самым, у ООО «СтройМонтаж» отсутствовали экономические обоснования для приобретения у ООО "СтройСити" строительных и инструментальных вагончиков.

В ходе проведения допроса директора ООО "СтройМонтаж" ФИО10 10.02.2014, свидетель в отношении местонахождения строительных и инструментальных вагончиков на момент проведения допроса пояснил, что ООО "СтройМонтаж" осуществляет строительно-монтажные работы в городах: Красноярск, Омск, Самара и Новокузнецк. Где именно находятся вагончики, приобретенные у ООО "СтройСити" он на момент допроса пояснить не мог.

Однако, из показаний ФИО10, данных им 23.05.2017 следует, что у ООО "СтройМонтаж" было в 2014-2015 гг. было всего 12 вагончиков и все они были приобретены у ООО "Новолекс". Согласно показаниям ФИО10 шесть вагончиков находятся на территории ООО "Новолекс", два вагончика в г.Омске, четыре - на территории разреза "Березовский".

При этом из карточки счета 08.04 ООО "СтройМонтаж" следует, что организация в 2014 году приобрела и приняла к учету 20 вагончиков (модульные здания, вагончики строительные, вагончики инструментальные), в том числе у взаимозависимой и аффилированной организации ООО "Новолекс" и четыре у недобросовестного налогоплательщика ООО "СтройСити".

Таким образом, с учетом вышеизложенного ООО "СтройМонтаж" не приобретало у ООО "СтройСити" вагончики строительные и инструментальные.

Вагончики, якобы приобретенные налогоплательщиком у ООО "СтройСити" были приняты налогоплательщиком к учету в целях создания видимости реальности хозяйственной операции по поставке ООО "СтройСити" товара в адрес ООО "СтройМонтаж", в целях неправомерного увеличения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и соответственно расходов в виде начисленной амортизации, а также выведения денежных средств из делового оборота и их обналичивания.

Кроме того материалы дела свидетельствуют, что у ООО «СтройСити» отсутствовали необходимые условия для выполнения спорных работ, в т.ч. имущество, численность персонала, по юридическому адресу контрагент не находится.

В соответствии договорами поставки между ООО «СтройМонтаж» и ООО «СтройСити» товар передается Поставщиком Покупателю вместе с товаросопроводительной документацией к нему: товарными накладными (ТОРГ-12), товарно-транспортными накладными (1-Т), счетами-фактурами, а также документами, подтверждающими качество товара.

Однако, ООО "СтройМонтаж»" не представило на требование налогового органа товарно-транспортные накладные, а также документы, подтверждающие качество товара, якобы приобретенного налогоплательщиком у ООО "СтройСити".

Таким образом, факт не представления ООО «СтройМонтаж» товарно-транспортных накладных по взаимоотношениям с ООО «СтройСити» свидетельствует об отсутствии реальной перевозки товара от продавца к покупателю, а товарная накладная формы ТОРГ-12 не подтверждают факт поставки товара, поскольку не содержат всех обязательных реквизитов, предусмотренных постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 № 132 "Об утверждении Унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", а именно отсутствуют сведения о транспортной накладной (ее номере и дате).

Из ответа ИФНС России по Железнодорожному району г.Новосибирска на письмо от 21.12.2015 № 13-21/16189 в отношении ООО «СтройСити» ИНН <***> получена информация, что в результате осмотра (обследования) установлено: «по адресу <...> ООО «СтройСити» не обнаружено. Рабочее место, вывески, указатели отсутствуют. Лица, располагающие сведениями об ООО «СтройСити» не установлены.

На основании вышеизложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что заключенные с заявленными контрагентами сделки носили нереальный характер.

Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами. Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункты 3, 4 Постановления № 53).

Следовательно, помимо документального подтверждения права на применение налоговых вычетов, обязательным условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Заявителем создан формальный документооборот, имеющий целью уход от налогообложения за счет получения необоснованной налоговой выгоды в виде завышения налоговых вычетов по НДС путем создания видимости приобретения товара, от организаций-плательщиков НДС, в действительности не осуществляющих деятельность.

Доводы общества в отношении спорных контрагентов несостоятельны, поскольку налоговым органом установлена совокупность обстоятельств, подтверждающих направленность действий ООО «СтройМонтаж» на получение необоснованной налоговой выгоды.

Спорные контрагенты фактически финансово-хозяйственную деятельность не осуществляли, являются налогоплательщиками, представляющими отчетность с минимальными платежами в бюджет, у них отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства с учетом положений статьи 71 АПК РФ апелляционный суд также приходит к выводу о том, что документы, представленные обществом в обоснование своего права на применение налоговых вычетов, содержат недостоверные и противоречивые сведения; факт реальных хозяйственных отношений общества с названными контрагентами достоверно не подтверждает. Оценка добросовестности налогоплательщика и его контрагентов предполагает оценку заключенных ими сделок, их действительности, подтверждения реальности хозяйственных операций.

Доказательств, опровергающих доводы Инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 АПК РФ обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 АПК РФ).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Представление обществом всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 169, 171-172 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 № 3-П и в Определении от 25.07.2001 № 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения спора, является не только формальная схожесть действий общества с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

Кроме того, апелляционным судом учитывается, что право на налоговый вычет по НДС напрямую поставлено в зависимость от правильности и достоверности оформления документов, что соответствует правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 22.10.2008 № 13034/08, согласно которой сам по себе факт поставки товаров, выполнения работ, услуг права на возможность предъявления НДС к вычету не влечет; основанием для реализации права на вычет являются надлежащие первичные документы, соответствующие требованиям законодательства о налогах и сборах, которые у общества отсутствуют.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Само по себе заключение сделки с организациями, имеющими ИНН, банковский счет и юридический адрес, не являются безусловным основанием для получения налоговой выгоды в виде налоговых вычетов, поскольку с учетом статей 83, 84 НК РФ, Федерального закона от 08.08.2001 № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей», Порядка присвоения, применения, а также изменения идентификационного номера налогоплательщика и форм документов, используемых при постановке на учет, снятии с учета юридических и физических лиц, утвержденного Приказом МНС России от 03.03.2004 № БГ-3-09/178, Правил взаимодействия регистрирующих органов при государственной регистрации юридических лиц в случае их реорганизации, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 26.02.2004 № 110 «О совершенствовании процедур государственной регистрации и постановки на учет юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» юридические лица приобретают свою правоспособность с момента их государственной регистрации и после внесения сведений о данных юридических лицах в соответствующие реестры, а именно в ЕГРЮЛ и ЕГРИП, при этом регистрирующий орган при регистрации создаваемой организации не может проверить достоверность сведений, содержащихся в представленных на регистрацию документах, ввиду отсутствия у него такого права, что свидетельствует об отсутствии возможности у регистрационного органа «допустить» или «не допустить» регистрацию юридического лица при их наличии, в том числе и в случае представления недостоверных по содержанию документов, в связи с чем позиция общества о том, что действующее законодательство не обязывает налогоплательщика контролировать действия юридических лиц, реализовавших ему услуги и не ставит в возможность получения налоговой выгоды в зависимость от показаний контрагентов, отклоняется апелляционным судом.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Как разъяснил Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 25.05.2010 № 15658/09, налогоплательщик вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагентов, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагентов, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

При таких обстоятельствах, вступая во взаимоотношения с контрагентами, не проверив их правоспособность, приняв документы, содержащие явно недостоверную информацию, заявитель взял на себя риск негативных последствий в виде невозможности применить налоговую выгоду по документам, не соответствующим требованиям вышеприведенных норм права, содержащих недостоверную информацию.

Таким образом, оснований для вывода о том, что заявителем в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды», Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 № 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 № 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия общества направлены на необоснованное получение налоговой выгоды.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение инспекции №27 от 4.12.2017 в части доначисления налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций является законным и обоснованным.

Общество в апелляционной жалобе указывает на нарушение судом его права на всесторонне рассмотрение дела и представление доказательств, что выразилось в отклонении следующих заявленных им ходатайств: о привлечении в качестве третьего лица ФИО10, о вызове и допросе в качестве свидетеля ФИО10, о вызове инспектора проводившего проверку, о предоставлении возможности ознакомиться с документами предоставленными налоговым органом до судебного заседания и копия которых не вручена по мотивам того, что у общества данные документы имеются, об истребовании у инспекции копий документов-справки о проведении проверки, копий документов, предоставленных и приобщенных налогоплательщиком к материалам дела для сравнения доводов ФНС и ссылки их на документы налогоплательщика, об отложении судебного заседания в связи с необходимостью ознакомления с документами, предоставленными ФНС до судебного заседания (несколько томов).

Между тем, суд дал надлежащую оценку доводам налогоплательщика, с учетом положений статьи 51 АПК РФ оснований для привлечения ФИО10 к участию в деле в качестве третьего лица не имеется, поскольку оспариваемым решением на него никакие обязанности не возлагаются, совершение им каких-либо правонарушений не фиксируется, следовательно, судебный акт по делу также не повлияет на его права и обязанности по отношению к заявителю. В целях предъявления иска о взыскании материального ущерба, вытекающего из трудовых правоотношений, факт и размер данного ущерба подтверждается документами, предусмотренными трудовым законодательством (в частности результатами инвентаризации), а не решением налогового органа.

Заявитель указывал, что налоговый орган необоснованно не учел представленные с возражениями документы, ходатайствовал об их истребовании.

Между тем, руководствуясь п.4 ст.66 АПК РФ судом ходатайство об истребовании документов отклонено в связи с отсутствием оснований для его удовлетворения. Суд первой инстанции правомерно указал, что заявитель не указал, какие именно документы отсутствуют в материалах дела и подлежат истребованию, не отрицал, что у него имеется возможность их самостоятельного представления, ходатайство об отложении судебного заседания не заявил, по существу документов пояснил, что это уставные и т.н. документы, характеризующие правовой статус спорных контрагентов в подтверждение должной осмотрительности при их выборе. Кроме того подобные доказательства не могут опровергать установленные по делу обстоятельства отсутствия реальных хозяйственных операций, движения товаров и услуг.

Также же судом первой инстанции рассмотрено заявленное ходатайство относительно вызова инспектора, проводившего проверку и правомерно отклонены, поскольку инспектор, проводящий проверку уволен, документально факт вручения акта подтвержден.

При этом в ходе судебного заседания налогоплательщик знакомился с материалами дела, налогоплательщик присутствовал при оглашении материалов дела и не заявлял мотивированного ходатайства об отложении судебного разбирательства.

Таким образом, судом первой инстанции оценены все ходатайства налогоплательщика в полном объеме, им дана должная оценка.

Заявитель также указывал на ряд допущенных инспекцией процедурных нарушений, которые, по его мнению, являются грубыми и служат основанием для признания оспариваемого решения недействительным.

Так, заявитель указывал, что в акте налоговой проверки датой окончания налоговой проверки значится 26.05.2017, в то время как справка о проведенной выездной налоговой проверке датирована 23.05.2017, следовательно, акт проверки должен был быть составлен не позднее 23.07.2017 и вручен до 28.07.2017, однако акт №19 был составлен только 25.07.2017, при этом справка об окончании налоговой проверки налогоплательщику для ознакомления не представлена.

Между тем, отклоняя доводы заявителя, суд первой инстанции правомерно принял во внимание пояснения налогового органа, согласно которым в акте проверки допущена опечатка в дате справки о проведенной выездной налоговой проверке (отражено 23.07.2017 вместо 26.07.2017). При этом довод о несвоевременном составлении справки, превышении установленного срока проведения проверки не заявлялся. Справка о проведенной выездной налоговой проверке, датированная 26.07.2017, вручена лично руководителю ООО «СтройМонтаж» ФИО10, о чем имеется соответствующая запись.

Общество также полагало, что акт налоговой проверки составлен после 14.08.2017, так как в приложении к акту проверки налоговая и бухгалтерская отчетность ООО «ВД Трансстрой» датирована 14.08.2017. Однако, инспекция указала, что указанные приложения к акту (декларации, датой формирования которых является 14.08.2017) были вручены не директору общества ФИО10 31.07.2017, а представителю общества ФИО20 30.08.2017 по ходатайству от 25.08.2017.

Изложенное не свидетельствует о нарушении срока составления акта, поскольку распечатанные в качестве приложений налоговые декларации не созданы после составления акта, а лишь распечатаны из информационной базы ФНС России для передачи налогоплательщику. Т.е. выявленное несоответствие может свидетельствовать лишь о нарушении срока вручения акта. Таким образом, коллегия соглашается, что такое нарушение не может быть признано существенным, поскольку не ущемило прав налогоплательщика. Последний реализовал свое право на участие в рассмотрении материалов проверки, представил письменные возражения на акт проверки с приложением документов.

В рассматриваемом случае налоговым органом была обеспечена возможность ООО «СтройМонтаж» участвовать и представлять объяснения па рассмотрении материалов налоговой проверки путем надлежащего извещения налогоплательщика о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки от 25.07.2017 №40 (вручено лично 31.07.2017 руководителю ООО «СтройМонтаж» ФИО10), от 29.08.2017 №45 (вручено представителю ООО «СтройМонтаж» по доверенности от 29.08.2017 №3 ФИО20), от 03.10.2017 №50 (получено налогоплательщиком по телекоммуникационным каналам связи 04.10.2017). По результатам проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налогоплательщик был также уведомлен о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки извещением №58/1, которое вручено представителю ООО «СтройМонтаж» по доверенности от 29.08.2017г. №3 ФИО20

При этом, заявителем было использовано право представить возражения и присутствовать на рассмотрении материалов проверки и представленных возражений, состоявшемся в Инспекции 04.10.2017, а также на рассмотрении материалов проверки и материалов дополнительных мероприятий налогового контроля.

С учетом положений статьи 11,114 НК РФ правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 15.07.1999 года N 11-П "По делу о проверке конституционности отдельных положений Закона РСФСР "О государственной налоговой службе РСФСР" и законов Российской Федерации "Об основах налоговой системы Российской Федерации" и "О федеральных органах налоговой полиции", а также в Постановлении от 14.07.2005 года N 9-П, п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 года N 57 и обстоятельств рассматриваемого дела, суд первой инстанции правомерно указал, что оснований для оценки указанного заявителем обстоятельства тяжелое материальное положение в связи с наличием значительной кредиторской задолженности, значительность доначисленных сумм не основанием для оценки указанных обстоятельств в качестве смягчающих ответственность и соответственно для уменьшения размера штрафных санкций.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Таким образом, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина не была уплачена, в связи с оставлением жалобы без удовлетворения, отсутствием правовых оснований для зачета по государственной пошлине ходатайству заявителя, по причине не представления оригинала справки на возврат государственной пошлины, государственная пошлина на основании статьи 110 АПК РФ, пункта 12 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации подлежит взысканию с заявителя в доход федерального бюджета в размере 1500 руб.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л :

решение от 30.07.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу № А27-6245/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СтройМонтаж» без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «СтройМонтаж» государственную пошлину в доход федерального бюджета за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства
в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев
со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

ФИО1

Судьи

ФИО2

ФИО3