Гражданский кодекс часть 1

при участии в судебном заседании представителя муниципального унитарного предприятия тепловых сетей г. Зеленогорска ФИО1 (доверенность от 22.12.2022, диплом),

рассмотрев в судебном заседании кассационную жалобу муниципального унитарного предприятия тепловых сетей г. Зеленогорска на решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 марта 2023 года по делу № А33-1314/2023, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 года по тому же делу,

установил:

муниципальное унитарное предприятие тепловых сетей г. Зеленогорска
(ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Зеленогорск, Красноярский край, далее – МУП ТС, Предприятие) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – Управление, Красноярское УФАС, антимонопольный орган) от 20.12.2022 № 024/07/3-3328/2022 и выданного на его основании предписания от 20.12.2022 № 024/07/3-3328/2022.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Адекватные технологии» (ОГРН <***>, ИНН <***>,
г. Москва, далее – ООО «Адекватные технологии»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 07 марта 2023 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18 мая 2023 года, в удовлетворении заявленных требований отказано.

МУП ТС обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами положений Федерального закона
от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, судами необоснованно не учтены доводы Предприятия, что товар, закупаемый МУП ТС, имел определенную специфику использования для Предприятия именно с теми показателями, которые были отражены в документации; на участие в аукционе были заявлены два участника, готовых поставить товар с теми характеристиками; закупка товара с иными показателями, в отсутствие фактической возможности определения опытным путем его свойств на очистных сооружениях Предприятия не могла быть осуществлена, соответственно требования к товару, указанные МУП ТС в техническом задании, нельзя считать ограничением конкуренции; судами не исследованы и не оценены доводы Предприятия относительно специфики закупаемого товара и экономического обоснования цены договора, а также, что при внесении изменений в техническое задание, в случае признания победителем аукциона ООО «Адекватные технологии», МУП ТС вынуждено будет заключить с данной организацией договор на поставку средства «Дезавид концентрат», которое не опробовано на сточных водах очистных сооружений Предприятия, не включено в область аккредитации, что приведет к дополнительным расходам для МУП ТС; также не определена эффективная обеззараживающая доза, необходимая (выбирается опытным путем) для конкретной сточной жидкости, подлежащей обеззараживанию (в техническом задании объем закупаемой продукции был определен, с учетом опробованного дезинфицирующего средства «Дефлок»); для включения в область аккредитации испытательной лаборатории нестандартных методик и методик, разработанных самой лабораторией, (включения в технологию обеззараживания сточных вод дезинфицирующего средства «Дезавит концентрат») МУП ТС необходимо будет помимо проведения опытно-промышленных испытаний, согласовать в Государственном санитарно-эпидемиологическом надзоре их результаты; ООО «Адекватные технологии» как до проведения аукциона, так и после вынесения решения Управления, не предоставило данное средство для проведения испытаний; при отсутствии проведенных испытаний некачественное обеззараживание МУП ТС сточных вод может привести к необеспечению эпидемической безопасности при их отведении в водные объекты, неправомерному расходованию денежных средств (более 14 млн. руб.) на закупку дезинфицирующего средства, которое может не подойти для обеззараживания сточных вод на очистных сооружениях МУП ТС.

В отзыве на кассационную жалобу Управление считает ее доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru); Управление и ООО «Адекватные технологии» своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Представитель Предприятия в судебном заседании подтвердила доводы, изложенные в кассационной жалобе.

В судебном заседании объявлен перерыв в порядке, предусмотренном статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с 26 сентября 2023 годадо 03 октября 2023 года до 10 часов 30 минут, о чем сделано публичное извещение на официальном сайте Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа и в информационной системе «Картотека арбитражных дел» (kad.arbitr.ru) информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

После перерыва судебное разбирательство продолжено в том же составе судей, представители сторон участия в судебном заседании не принимали.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, 06.12.2022 заказчиком – МУП ТС на сайте Единой информационной системы в сфере закупок размещено извещение о проведении аукциона в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства, на закупку дезинфицирующего средства, соответствующего требованиям: действующие вещества: полигексиметиленгуанидин гидрохлорид – 3 класс опасности – массовая доля не менее 41,4% алкилдиметилбензиламмоний хлорида –3 класс опасности – массовая доля не менее 8,6%.

Полагая, что в действиях организатора закупки, выразившихся в неверном описании объекта закупки, имеются нарушения требований Закона о закупках,
ООО «Адекватные технологии» обратилось в антимонопольный орган с жалобой.

В ходе проверки жалобы Управлением установлено, что приведенным в техническом задании критериям дезинфицирующего средства (действующие вещества: полигексиметиленгуанидин гидрохлорид – 3 класс опасности, массовая доля не менее 41,4%, алкилдиметилбензиламмоний хлорида –3 класс опасности, массовая доля не менее 8,6%) соответствует единственное дезинфицирующее средство с наименованием «ДеФлок».

При этом дезинфицирующее средство «ДеФлок» не является единственным, обращающимся на территории Российской Федерации дезинфицирующим средством сточных вод, средство «Дезавид концентрат» также как и вышеназванное средство предназначено для очистки и обеззараживания воды в системах хозяйственно-питьевого водоснабжения, поскольку содержит в своем составе в качестве действующих веществ полигексиметиленгуанидин гидрохлорид 42,2 мас.% и алкилдиметилбензиламмоний хлорида 7,8 мас.%.

В связи с изложенным антимонопольный орган пришел к выводу о том, что установление вышеприведенных критериев влечет за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, поскольку не позволило ООО «Адекватные технологии» предложить к поставке дезинфицирующее средство «Дезавид концентрат».

По результатам проверки жалобы, решением Управления
от 20.12.2022 № 024/07/3-3328/2022 жалоба ООО «Адекватные технологии» признана обоснованной (пункт 1), организатор торгов – нарушившим части 1, 6.1 статьи 3 Закона о закупках (пункт 2); также указано на необходимость выдачи организатору торгов предписания об устранении нарушений порядка организации закупки (пункт 3) и передачи материалов жалобы в контрольный отдел Управления для оценки действий организатора торгов на предмет соответствия требованиям антимонопольного законодательства (пункт 4).

Управлением выдано организатору торгов предписание, в соответствии с которым в течение 10 дней с момента получения предписания последнему необходимо совершить следующие действия: – внести изменения в закупочную документацию в части описания объекта закупки с учетом выводов, содержащихся в решении Управления от 20.12.2022; – продлить срок подачи заявок с учетом требований части 11 статьи 4 Закона о закупках; – сообщить об исполнении предписания в Управление в двадцатидневный срок с момента совершения действий, направленных на исполнение предписания.

МУП ТС оспорило решение и предписание антимонопольного органа в Арбитражный суд Красноярского края.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что требования к закупаемому товару, установленные организатором торгов в закупочной документации, влекут ограничение участников закупки, в связи с чем признали оспариваемые ненормативные правовые акты не противоречащими требованиям действующего законодательства и не нарушающими права и законные интересы Предприятия.

Между тем, судами первой и апелляционной инстанций не учтено следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки; в описание предмета закупки не должны включаться требования, которые влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки (часть 6.1 статьи 3 Закона о закупках).

Исходя из положений части 10 статьи 4 Закона о закупках, в документации о конкурентной закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

Из приведенных норм права в их взаимосвязи следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам Закона о закупках, должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с теми характеристиками, которые им необходимы, соответствуют их потребностям, а с другой стороны - необоснованно не ограничить количество участников закупки.

Закон о закупках к числу основных принципов, которыми руководствуются заказчики при проведении закупок, относит, в том числе целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика (пункт 3 части 1 статьи 3 Закона о закупках), который также должен соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

В этой связи возможное сужение круга участников закупки не может само по себе рассматриваться в качестве нарушения требований закона, если при этом достигается эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг.

С учетом изложенного, при оценке положений документации на предмет ее соответствия Закону о закупках необходимо выяснять действительную потребность в установлении заказчиком соответствующих требований к товару, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Таким образом, заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленного в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 10.03.2022 № 305-ЭС21-21513, от 09.08.2021 № 305-ЭС21-5801, от 27.04.2021 № 305-ЭС20-24221, от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243, от 20.07.2017 № 305-КГ17-3423).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 10 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011
№ 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, включение в документацию о закупке требований к закупаемому товару, которые свидетельствуют о его конкретном производителе, в отсутствие специфики такого товара, его использования, является ограничением конкуренции.

Таким образом, указание заказчиком в аукционной документации особых характеристик товара, которые отвечают его потребностям и необходимы ему с учетом специфики использования такого товара, не может рассматриваться как ограничение круга потенциальных участников закупки.

Требования к участникам закупки могут рассматриваться как нарушающие действующее законодательство, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию о закупках специально для того, чтобы обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту, а формирование условий закупки не соответствует целям и потребностям проводимых заказчиком процедур
(Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.07.2017 № 305-КГ17-2243).

В рассматриваемом случае согласно положениям аукционной документации, предметом закупки являлось дезинфицирующее средство для обеззараживания сточных вод, содержащее полигексиметиленгуанидин гидрохлорид массовой долей не менее 41,4%, алкилдиметилбензиламмоний хлорида не менее 8,6%.

При этом, как указывало МУП ТС, средство с указанными в техническом задании химическими показателями уже использовалось на Предприятии, прошло необходимые испытания (определен рабочий объем средства, необходимый для обеззараживания сточных вод), лаборатория Предприятия аккредитована с учетом использования для дезинфекции сточных вод дезинфицирующего средства с указанными химическими характеристиками.

Отклоняя доводы Предприятия о наличии у него обязанности по проведению лабораторных исследований сточных вод на остаточный дезинфектант в сточной воде в своей аккредитованной лаборатории, о необходимости несения дополнительных трат на выполнение исследований качества сточных вод при применении иного дезинфицирующего средства, чем то, которое уже использовалось Предприятием, суды указали на то, что нормы Федерального закона от 07.12.2011 № 416-ФЗ «О водоснабжении и водоотведении» и принятых в его исполнение правовых актов не содержат положений, обязывающих организации, осуществляющие водоотведение, проводить лабораторные исследования качества сточных вод только в собственной аккредитованной лаборатории без привлечения для этих целей сторонних лабораторий, а также на то, что область аккредитации лаборатории Предприятия по определению качества воды по компоненту «полигексиметиленгуанидин гидрохлорид» утверждена на основании Инструкции № 1 по применению дезинфицирующего средства «ДеФлок», пунктом 3 приложения к которой установлены методы определения остаточных концентраций дезинфицирующего средства «ДеФлок» в воде, а положения пунктов 4.10, 6,4, 6.5 Методических рекомендаций по описанию области аккредитации испытательной лаборатории (центра), утвержденных Приказом Росаккредитации от 25.01.2019 № 11, допускают включение в область аккредитации испытательной лаборатории нестандартных методик и методик, разработанных самой лабораторией.

Однако, суды двух инстанций не приняли во внимание, не исследовали и не оценили доводы Предприятия о том, что в случае проведения лабораторных исследований в иных аккредитованных организациях (которых на территории Красноярского края не имеется), при формировании начальной цены договора должны быть учтены все расходы, связанные с оказанием услуг сторонней организацией, включая расходы на транспортировку к месту оказания услуг; для включения в область аккредитации испытательной лаборатории нестандартных методик и методик, разработанных самой лабораторией, необходимо опытным путем определить подходит ли иное дезинфицирующее средство для очистки сточных вод на очистных сооружениях Предприятия, что не представляется возможным по причине не представления ООО «Адекватные технологии» средства «Дезавид концентрат» для проведения опытов; при формировании документации о проведении аукциона, Предприятием, в соответствии с Положением о закупках, была определена начальная (максимальная) цена договора, рассчитанная с учетом объема, необходимого для обеззараживания сточных вод на очистных сооружениях МУП ТС средства, с теми характеристиками, которые были указаны в техническом задании. Кроме того для включения в технологию обеззараживания сточных вод дезинфицирующего средства «Дезавид концентрат» необходимо не только провести опытные испытания, но и согласовать в Государственном санитарно-эпидемиологическим надзоре их результаты, и только на основании положительных результатов испытаний Государственным санитарно-эпидемиологическим надзором могут быть приняты и рассмотрены документы на включение МУП ТС в технологию обеззараживания сточных вод данного дезинфицирующего средства.

При этомсуды не указали мотивы, по которым не приняли во внимание ссылки Предприятия на пункт 4.7. Методических указаний МУ 2.1.5.800-99 2.1.5. Водоотведение населённых мест, санитарная охрана водоёмов «Организация госэпиднадзора за обеззараживанием сточных вод», утверждённых Минздравом Россиии 27.12.1999, согласно которому эффективную обеззараживающую дозу выбирают опытным путем для конкретной сточной жидкости, подлежащей обеззараживанию.

МУП ТС также указывало на пункты 5.2, 5.3 названных Методических указаний, в силу которых производственный контроль за эффективностью обеззараживания сточных вод выполняют лаборатории предприятий и учреждений, в ведении которых находится очистное сооружение. При отсутствии производственной лаборатории исследования осуществляются на договорной основе аккредитованными в установленном порядке лабораториями. Программа производственного лабораторного контроля за эффективностью обеззараживания должна быть согласована с центрами госсанэпиднадзора на территориях. Что также оставлено судами без внимания.

Не дана оценка и доводам Предприятия о том, что для согласования технологии обеззараживания сточных вод должны быть представлены: данные по эффективности обработки сточных вод на этапах очистки и доочистки, параметры обеззараживания (доза реагента, время контакта и др.), результаты экспериментальных (на новые методы) и опытно - промышленных испытаний, и только в случае положительных результатов указанных испытаний Государственным санитарно-эпидемиологическим надзором будут приняты и рассмотрены документы на включение Предприятием в технологию обеззараживания сточных вод данного дезинфицирующего средства, однако, у МУП ТС отсутствует возможность для выполнения данных мероприятий, ввиду не представления ООО «Адекватные технологии» средства «Дезавид концентрат» для проведения опытов.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела обстоятельства обоснованности определения соответствующих характеристик дезинфицирующего средства с позиции потребностей заказчика не были надлежащим образом исследованы судами. Доводам Предприятия относительно наличия специфики закупаемого товара, экономической обоснованности цены контракта в случае приобретения товара с иными химическими характеристиками, изложенным в заявлении, дополнении к нему и апелляционной жалобе, судебными инстанциями не была дана оценка.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции не могут быть признаны мотивированными и обоснованными, как это предусмотрено частью 4 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку в нарушение положений части 4 статьи 15, статьи 71, части 4 статьи 170, части 2 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции не исследовал надлежащим образом указанные обстоятельства, а апелляционный суд не дал оценку соответствующим доводам, заявленным в апелляционной жалобе, суд кассационной инстанции считает, что доводы заявителя кассационной жалобы о недостаточной обоснованности вышеприведённых выводов судебных инстанций, заслуживают внимания.

Согласно части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд кассационной инстанции не вправе устанавливать или считать доказанными обстоятельства, которые не были установлены в обжалуемых судебных актах, либо были отвергнуты судами, разрешать вопросы о достоверности или недостоверности того или иного доказательства, преимуществе одних доказательств перед другими.

На основании изложенного Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене на основании частей 1, 2, 3 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку вышеуказанные фактические обстоятельства и доводы заявителя жалобы не были надлежащим образом исследованы судами в порядке статьи 201 Кодекса, дело подлежит направлению на новое рассмотрение в суд первой инстанции в силу пункта 3 части 1 статьи 287 Кодекса.

При новом рассмотрении дела Арбитражному суду Красноярского края следует учесть вышеизложенное, дать оценку доводам и возражениям сторон в совокупности с имеющимися в материалах дела доказательствами, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по делу, проверить в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оспариваемое решение Красноярского УФАС России на соответствие действующему законодательству и при правильном применении норм материального права и соблюдении норм процессуального права принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт.

Настоящее постановление выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленными квалифицированными электронными подписями судей,
в связи с чем направляется лицам, участвующим в деле, посредством его размещения
в установленном порядке в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет»
в режиме ограниченного доступа.

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копия постановления на бумажном носителе может быть направлена им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручена им под расписку.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 07 марта 2023 года по делу
№ А33-1314/2023, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда
от 18 мая 2023 года по тому же делу отменить.

Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

М.М. Шелёмина

Т.И. Коренева

А.Н. Левошко