Гражданский кодекс часть 1

от ответчика – акционерного общества «Назаровская ГРЭС»: ФИО3, представитель по нотариальной доверенности от 30.07.2021, диплом, свидетельство о заключении брака, паспорт;

от ответчика – Красноярского края в лице Правительства Красноярского края:
ФИО4, представитель по доверенности от 11.01.2023 № 3-0159,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Тепло» (ИНН <***>, ОГРН <***>)

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 03 октября 2023 года по делу № А33-17052/2022,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «Тепло» (далее – истец, ООО «Тепло») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к акционерному обществу «Назаровская ГРЭС» (далее – АО «НГРЭС»), муниципальному образованию город Назарово в лице администрации города Назарово (далее - администрация), к Красноярскому краю в лице Правительства Красноярского края о признании незаконными торгов, оформленных протоколом от 25.03.2022 № 6, о признании недействительной (ничтожной) сделкой концессионное соглашение, заключенное по итогам рассмотрения конкурсных заявок согласно протоколу №6 от 25.03.2022, о признании недействительными торгов, оформленных протоколом от 25.03.2022 № 6, о признании недействительным концессионного соглашения, заключенного по итогам рассмотрения конкурсных заявок согласно протоколу № 6 от 25.03.2022.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 03.10.2023 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В апелляционной жалобе с учетом дополнения к ней истец ссылается на неправильное определение судом первой инстанции размера снижения ответчиком конкурсного предложения, в процентах исходя из размера дисконтированной выручки.

В суд апелляционной инстанции от АО «НГРЭС», от Правительства Красноярского края поступили отзывы на апелляционную жалобу, в которых ответчики просят суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.11.2023 апелляционная жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 19.12.2023.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016
№ 220-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти» предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 16.11.2023, подписанный судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

При изложенных обстоятельствах в силу статей 121 - 123, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции признает лиц, участвующих в деле надлежащим образом извещенными о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы и рассматривает жалобу в отсутствие представителей других лиц, участвующих в деле.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, и дополнений к ней, пояснил, что возражений по порядку проведения торгов не имеет, возражает против произведенной оценки конкурсных предложений, изложил возражения по доводам отзыва ответчика на апелляционную жалобу. Истец не поддержал заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела расчета отклонений заявок участников.

Представитель АО «НГРЭС» отклонил доводы апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, представленного в материалы дела.

Представитель Правительства Красноярского края отклонил доводы апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Поддержал доводы представителя АО «НГРЭС». Просит судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 08.09.2021 на сайте www.torgi.gov.ru размещено сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности (владении) муниципального образования город Назарово (далее - сообщение), соответствующая конкурсная документация была утверждена постановлением Администрации города Назарово от 30.08.2021 № 927-п.

Заявки на участие в конкурсе подали ООО «Тепло», ООО «Водоканал»,
ООО «СПЕЦ АВТО», АО «НГРЭС», ООО «Альфа-инвест», ООО «Исток». Конкурсные предложения поступили от следующих участников: ООО «Тепло», ООО «Водоканал», ООО «СПЕЦ АВТО», АО «НГРЭС».

Конкурсная документация устанавливает критерии конкурса (пункт 5.1., приложение
№ 4) и перечень необходимых документов для участия в конкурсе (раздел 6), предусматривает порядок предоставления заявок и конкурсных предложений (разделы 8 и 15 соответственно), порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений (раздел 20) и порядок определения победителя конкурса (раздел 21 Конкурсной документации).

В соответствии с Конкурсной документацией (пункт 5.1., приложение №4) в качестве критериев конкурса устанавливаются:

- предельный размер расходов на реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером;

- долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера;

- плановые значения показателей деятельности концессионера.

Параметры (предельные минимальные и (или) максимальные значения) критериев конкурса указаны в Приложении № 4 к Конкурсной документации.

Согласно пункту 21.1. Конкурсной документации, победителем конкурса признается Участник конкурса, предложивший наилучшие условия, определяемые в порядке, предусмотренном в разделе 20 Конкурсной документации.

В силу пункта 21.2. Конкурсной документации, решение об определении Победителя конкурса оформляется протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений, в котором указываются: критерии Конкурса; условия, содержащиеся в Конкурсных предложениях; результаты рассмотрения Конкурсных предложений с указанием Конкурсных предложений, в отношении которых принято решение об их несоответствии требованиям Конкурсной документации; результаты оценки Конкурсных предложений в соответствии с Конкурсной документацией; наименование и место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество и место жительства (для индивидуального предпринимателя) Победителя конкурса, обоснование принятого Конкурсной комиссией решения о признании Участника конкурса Победителем конкурса.

По результатам проведенного открытого конкурса в соответствии с протоколом № 4 конкурсной комиссией был определен победитель - ООО «Тепло».

После чего, в Красноярское УФАС России, поступила жалоба одного из участников конкурса АО «НГРЭС», по результатам рассмотрения которой в отношении администрации города Назарово вынесено предписание об устранении нарушений Федерального закона «О концессионных соглашениях» путем повторного рассмотрения и оценки конкурсного предложения АО «НГРЭС».

Во исполнение указанного предписания конкурсной комиссией протоколы № 4, 5 были отменены, конкурсные предложения участников торгов рассмотрены повторно.

По итогам рассмотрения конкурсных предложений, с учетом выводов антимонопольного органа, был определён победитель - АО «НГРЭС» (протокол № от 6 от 25.03.2022).

В соответствии с протоколом конкурсной комиссии № 7 от 30.03.2022 Концеденту рекомендовано заключить концессионное соглашение в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности (владении) муниципального образования город Назарово с АО «НГРЭС».

По итогам конкурса заключено концессионное соглашение № 47 от 02.11.2022.

Истец, считая, незаконными торги, оформленные протоколом от 25.03.2022 № 6, а также считая недействительной (ничтожной) сделкой концессионное соглашение, заключенное по итогам рассмотрения конкурсных заявок согласно протоколу №6 от 25.03.2022, обратился с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции установил основания для отмены судебного акта.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ, статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) обращение в арбитражный суд должно быть обусловлено необходимостью защиты нарушенных прав и иметь целью их восстановление.

Способы защиты гражданских прав определены статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Споры о признании торгов недействительными рассматриваются по правилам, установленным для признания недействительными оспоримых сделок.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 166 Г ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе. Оспоримая сделка может быть признана недействительной, если она нарушает права или охраняемые законом интересы лица, оспаривающего сделку, в том числе повлекла неблагоприятные для него последствия.

Статьей 448 ГК РФ установлены общие требования к организации и порядку проведения торгов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

В силу статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статей 11, 449 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, обращающееся с требованием о признании торгов недействительными, должно доказать наличие защищаемого права или интереса. Нарушение порядка проведения торгов не может являться основанием для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данным нарушением не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.

Основанием для признания торгов недействительными являются только такие нарушения правил их проведения, которые, являясь существенными, повлияли на результат торгов (пункт 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2005 №101 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с признанием недействительными торгов, проводимых в рамках исполнительного производства»).

Таким образом, юридически значимыми обстоятельствами для разрешения спора являются соблюдение норм закона при проведении торгов, наличие защищаемого права лица, предъявившего иск. Для признания торгов недействительными суду необходимо установить, имело ли место нарушение установленного законом порядка их проведения и повлияло ли это нарушение на определение победителя торгов. При этом основанием для признания торгов недействительными может служить только нарушение, имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинной связи с ущемлением прав и законных интересов истца. Обращение с иском должно преследовать цель восстановления прав.

Суд апелляционной инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии правовых оснований для признания недействительным концессионного соглашения, заключенного по итогам рассмотрения конкурсных заявок согласно протоколу № 6 от 25.03.2022.

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее - Закон о концессионных соглашениях) по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением, за исключением случаев, если концессионное соглашение заключается в отношении объекта, предусмотренного пунктом 21 части 1 статьи 4 настоящего Федерального закона), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Согласно части 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных статьей 37 данного Закона.

Порядок заключения концессионного соглашения урегулирован в главе 3 названного Закона.

В силу частей 1 и 2 статьи 22 Закона о концессионных соглашениях в отношении объектов концессионного соглашения, права собственности на которые принадлежат муниципальному образованию, органом местного самоуправления принимается решение о заключении концессионного соглашения, которым устанавливаются в числе прочих критерии конкурса и параметры критериев конкурса, а также вид конкурса.

Для проведения конкурса в соответствии с указанной статьей Закона о концессионных соглашениях создается конкурсная комиссия, которая опубликовывает и размещает сообщение о проведении конкурса, принимает заявки на участие в конкурсе, принимает решения о допуске заявителя к участию в конкурсе и о признании заявителя участником конкурса или об отказе в допуске заявителя к участию в конкурсе, определяет победителя конкурса и уведомляет участников конкурса о результатах проведения конкурса (части 1 и 3 статьи 25 Закона).

Статьей 27 Закона о концессионных соглашениях урегулирован порядок представления и требования к заявкам на участие в конкурсе.

Конкурсная документация устанавливает критерии конкурса (пункт 5.1., приложение
№ 4) и перечень необходимых документов для участия в конкурсе (раздел 6), предусматривает порядок предоставления Заявок и конкурсных предложений (разделы 8 и 15 соответственно), порядок рассмотрения и оценки конкурсных предложений (раздел 20) и порядок определения победителя конкурса (раздел 21 Конкурсной документации).

В соответствии с Конкурсной документацией (пункт 5.1., приложение № 4) в качестве критериев конкурса устанавливаются:

- долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера;

- плановые значения показателей деятельности концессионера.

В силу пункту 21.2. Конкурсной документации, решение об определении Победителя конкурса оформляется протоколом рассмотрения и оценки конкурсных предложений, в котором указываются: критерии Конкурса; условия, содержащиеся в Конкурсных предложениях; результаты рассмотрения Конкурсных предложений с указанием Конкурсных предложений, в отношении которых принято решение об их несоответствии требованиям Конкурсной документации; результаты оценки Конкурсных предложений в соответствии с Конкурсной документацией; наименование и место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество и место жительства (для индивидуального предпринимателя) Победителя конкурса, обоснование принятого Конкурсной комиссией решения о признании Участника конкурса Победителем конкурса.

В соответствии пунктом 1 статьи 49 Закона о концессионных соглашениях, по концессионному соглашению, объектом которого являются объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем, в конкурсном предложении для каждого критерия конкурса указывается значение предлагаемого участником конкурса условия в виде числового значения на каждый год срока действия концессионного соглашения. В качестве критерия конкурса устанавливаются долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера, указанные в части 2 статьи 47 Закона о концессионных соглашениях, в том числе:

- базовый уровень операционных расходов, который устанавливается на первый год действия концессионного соглашения;

- показатели энергосбережения и энергетической эффективности;

- нормативный уровень прибыли.

Для критериев конкурса в конкурсной документации устанавливаются предельные (минимальные и (или) максимальные) значения (пункт 9 части 1 статьи 46 Закона о концессионных соглашениях).

Суд первой инстанции установил, что заказчик (администрация г. Назарово), формируя конкурсную документацию, не установил минимальный размер показателей, в частности по критерию «Нормативный уровень» прибыли, в связи с чем, каждый участник конкурса вправе был определить уровень прибыли исходя из своих экономических расчетов.

Конкурсная документация не была оспорена истцом и не признана судом несоответствующей требованиям действующего законодательства.

Оценка конкурсного предложения АО «НГРЭС» проведена конкурсной комиссией в соответствии с пунктом 20.6 конкурсной документации, согласно которому оценка конкурсных предложений осуществляется посредством сравнения содержащихся в конкурсных предложениях условий.

Как следует из пункта 4.5. протокола от 25.03.2022 № 6 о рассмотрении и оценки конкурсных предложений по сообщению № 080921/0672015/01 решение конкурсной комиссии о признании победителям конкурса АО «НГРЭС» принято по наибольшему количеству содержащихся в конкурсном предложении наилучших плановых значений показателей деятельности одного участника по сравнению с соответствующими значениями, содержащимися в конкурсных предложениях иных участников конкурса.

Исследовав материалы дела, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу об отсутствии оснований для отклонения заявки АО «НГРЭС» от участия в конкурсе, поскольку заявка соответствовала требованиям конкурсной документации по форме и содержанию.

В апелляционной жалобе истец оспаривает выводы суда, указывая на неправильное определение судом «размера снижения ответчиком конкурсного предложения, в процентах исходя из размера дисконтированной выручки».

Рассуждения истца о возможностях участников торгов снижать те или иные расходы при участии в таких торгах не имеют правового значения для разрешения вопроса о действительности самой процедуры их проведения.

По общему правилу пункта 5 статьи 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное.

Согласно правовой позиции Конституционного суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24.02.2004 № 3-П, предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность. Поскольку субъекты предпринимательской деятельности обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, в силу рискового характера такой деятельности, существуют объективные пределы возможности судов выявить наличие деловых просчетов. В связи с изложенным, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности.

Экономическая эффективность дальнейшей хозяйственной деятельности участников торгов, т.е. после проведения конкурса не имеет правового значения при рассмотрении настоящего спора, не подлежит оценке при анализе поведения участников во время торгов. С учетом организационных, технических, материальных и других условий деятельности участника конкурса, реализация одного и того же конкурсного предложения в хозяйственной деятельности разных участников будет экономически различной.

Статьей 5 Закона о концессионных соглашениях не предусмотрены ограничения круга лиц, которые могут являться концессионерами по концессионному соглашению, объектом которого является имущество, предусмотренное пунктом 11 ч.1 ст.4 Закона о концессионных соглашениях (объекты теплоснабжения).

Публичность процедуры по проведению конкурса на право заключения концессионного соглашения направлена на выявление неограниченного круга потенциальных инвесторов, готовых обеспечить эффективное использование имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений, и повышение качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям (часть 1 статьи 1 Закона о концессионных соглашениях).

Критерии конкурса определены таким образом, чтобы любые хозяйствующие субъекты, определенные в пункте 2 части 1статьи 5 Закона о концессионных соглашениях (индивидуальный предприниматель, российское или иностранное юридическое лицо либо действующие без образования юридического лица по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) два и более указанных юридических лица), могли принять участие в конкурсе.

Таким образом, статус АО «НГРЭС» как сетевой организации в настоящем случае не имеет правового значения и не влияет на оценку конкурсного предложения общества.

Кроме того, в соответствии с пунктом 11Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее – Постановление Пленума № 2) установлено, что исходя из положений части 1 статьи 1, части 1 статьи 2, пункта 10 статьи 4, статьи 10 Закона о защите конкуренции, обладание хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке не является объектом правового запрета; такой субъект свободен в осуществлении экономической деятельности и вправе конкурировать с иными хозяйствующими субъектами, действующими на том же рынке; выбирать контрагентов и предлагать экономически эффективные для него условия договора. А в пункте 18 Постановления Пленума № 2 сформулирован подход, согласно которому, при оценке поведения доминирующего на рынке субъекта, судам надлежит учитывать наличие (отсутствие) уэтого субъекта другого экономического (коммерческого) интереса в снижении цены, помимо заинтересованности в устранении с товарного рынка конкурентов.

Возражения истца основываются на том, что принимая участие в конкурсе, в случае победы любой участник нацелен на получение прибыли от исполнения, заключаемого по итогам проведения торгов соглашения.

АО «НГРЭС» признан победителем торгов по четырем из пяти критериев конкурса, поскольку в большей степени отвечал цели их проведения - привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечения эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений, и повышения качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям (статьи 1, 3, 13 Закона о концессионных соглашениях).

При рассмотрении настоящего дела, истцом не было доказано наличие обстоятельств, свидетельствующих о существенных нарушениях правил проведения торгов, а также не доказано наличие ошибок при оценке конкурсных предложений, которые привели бы к неправильному определению победителя.

Неполучение концессионером ожидаемой прибыли от эксплуатации объекта соглашения, в том числе ввиду невозмещения затрат посредством тарифного регулирования, относится к предпринимательским рискам самого общества.

Таким образом, обжалуемое решение является законным и обоснованным.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе ответчика, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу спора, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, заявленные в апелляционной жалобе доводы ответчика признаются апелляционным судом несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

В связи с чем, согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба – без удовлетворения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ответчика в связи с отказом в ее удовлетворении.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 03 октября 2023 года по делу № А33-17052/2022 оставить без изменения, а апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.Н. Пластинина

Судьи:

Н.Н. Белан

С.Д. Дамбаров