Гражданский кодекс часть 1

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю на решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 августа 2021 года по делу
№ А33-17537/2021, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда
от 24 января 2022 года по тому же делу,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой»
(ОГРН <***>, ИНН <***>, г. Красноярск; далее – ООО «СибПромСтрой», Общество) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о признании незаконным решения от 08.04.2021 № 024/07/3-770/2021 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (далее – Красноярское УФАС России, Управление, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс» (далее –
ООО «КрасКом»), общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Сибирская генерирующая компания».

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 августа 2021 года, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 24 января 2022 года, заявленные требования удовлетворены; на Управление возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов Общества путем повторного рассмотрения его жалобы с учетом установленных по настоящему делу обстоятельств и выводов суда.

Красноярское УФАС России обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит отменить принятые по делу судебные акты по мотивам неправильного применения судами статьи 18.1, главы 9 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции), статей 2, 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон о закупках), нарушения норм процессуального права, несоответствия выводов судов фактическим обстоятельствам дела, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя кассационной жалобы, поскольку ООО «СибПромСтрой» обратилось в Управление с жалобой на действия ООО «КрасКом» при проведении торгов, обращение правомерно принято и рассмотрено антимонопольным органом в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции; суды вышли за пределы требований заявителя, который не обжаловал бездействие антимонопольного органа по невозбуждению дела о нарушении антимонопольного законодательства; невозбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства не может служить основанием для признания недействительным оспариваемого решения; Положение о закупках разработано и утверждено участниками (учредителями) ООО «КрасКом», а не самим заказчиком; Управление рассмотрело условия Положения о закупках на предмет соответствия статье 17 Закона о защите конкуренции и не установило признаков нарушения антимонопольного законодательства; на момент вынесения решения проверка Положения о закупках не была завершена, но в решении Управления указано на проведение контрольных мероприятий в отношении Положения; на момент подачи Обществом заявления в суд проверка завершена, результаты направлены заявителю; суды не приняли во внимание данные обстоятельства; соответствие порядка оценки и критериев Положению о закупках означает их соответствие Закону о закупках; суды не учли презумпцию добросовестности заказчика при предоставлении претензионных писем, доказательства совершения заказчиком действий, ограничивающих конкуренцию, отсутствуют; Общество при подаче заявки согласилось с положениями закупочной документации, правом на ее обжалование до проведения оценки предложений не воспользовалось; повторное рассмотрение жалобы не приведет к восстановлению прав заявителя.

В отзыве на кассационную жалобу ООО «СибПромСтрой» считает ее доводы несостоятельными, судебные акты – законными и обоснованными.

ООО «Сибирская генерирующая компания» в отзыве на кассационную жалобу указывает на незаконность судебных актов, считает жалобу подлежащей удовлетворению.

Кассационная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru); своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем кассационная жалоба на основании части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассматривается в их отсутствие.

Проверив в пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов судов о применении норм права установленным ими по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения судами норм материального и процессуального права при рассмотрении дела и, исходя из доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях на нее, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, ООО «КрасКом» проведен запрос предложений в электронной форме (закупка № 2352-2021-КрасКом, извещение
№ 32109995154) на право заключения договора на выполнение проектных и строительно-монтажных работ строительству сетей водоснабжения по адресу: ул. Лесников, для нужд ООО «КрасКом».

По результатам проведения запроса предложений в электронной форме составлен протокол от 26.03.2021 № 35-КрасКом, согласно которому у участника с порядковым номером № 581609 (ООО «СибПромСтрой») в графе рейтинга критериев оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» указано значение 0 (ноль).

В адрес Красноярского УФАС России 30.03.2021 поступила жалоба ООО «СибПромСтрой» на действия организатора закупки ООО «КрасКом», в которой заявитель указал, что действия заказчика направлены на ограничение конкуренции путем необоснованного снижения указанного коэффициента рейтинга критериев оценки, что привело к нарушению прав и законных интересов ООО «СибПромСтрой», выразившемуся в искажении результатов торгов. Также заявитель указал, что Методика оценки предложений участников закупки, приведенная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс», а также в таблице раздела документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме (закупка № 2352-2021-КрасКом), в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» «0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно подтверждение негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности, принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также часть 6 статьи 3 Закона о закупках и пункт 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Антимонопольным органом жалоба ООО «СибПромСтрой» принята и рассмотрена в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции.

Управление пришло к выводу, что полномочия антимонопольного органа по осуществлению контроля за соблюдением Закона о закупках установлены в частях 10-13 статьи 3 названного Закона, контроль за соблюдением Закона о закупках осуществляется путем рассмотрения жалоб участников закупки в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции; часть 10 статьи 3 Закона о закупках не позволяет обжаловать действия общего собрания участников ООО «КрасКом», утвердивших Положение о закупках.

Антимонопольный орган учёл, что установление критерия «опыт выполнения аналогичных договоров» и определение количества присвоенных баллов по критерию в зависимости от отсутствия/наличия негативного опыта работы с ООО «КрасКом» не является критерием отбора участников закупки, то есть наличие негативного опыта не влечет отказ в допуске к участию в закупке. Наличие/отсутствие сведений о лице, подавшем заявку на участие в закупке, в реестре недобросовестных поставщиков является отборочным критерием и влечет отклонение заявки; отслеживание заказчиком исполняемых договоров и направляемых претензий свидетельствует о ведении заказчиком нормальной хозяйственной деятельности и оправданном желании минимизировать потери временного и финансового характера и не может расцениваться как нарушение Закона о закупках. Установление в Методике спорного порядка оценки отвечает целям проведения закупки. Доказательства направления ООО «КрасКом» Обществу необоснованных претензий или принятия им к оценке не признанных Обществом претензий отсутствуют. Действия ООО «КрасКом» по установлению порядка оценки по критерию «опыт участника» являются правомерными.

Решением Красноярского УФАС России от 08.04.2021 № 024/07/3-770/2021 жалоба ООО «СибПромСтрой» признана необоснованной.

Общество обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с указанным заявлением.

Суды первой и апелляционной инстанций, удовлетворяя заявленные требования, исходили из того, что оспариваемый ненормативный правовой акт не соответствует требованиям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, поскольку обращение Общества по всем заявленным в нем доводам не рассмотрено в полном объеме.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает обжалуемые судебные акты не подлежащими отмене, а кассационную жалобу – удовлетворению в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в соответствии с правилами настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах (часть 2).

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, а также установлены случаи такого обжалования.

Согласно пункту 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ
«О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках обжалование действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган осуществляется, в том числе по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках.

Таким образом, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом согласно части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

В силу пункта 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) организатора торгов, конкурсной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, конкурсной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений. По результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона (пункт 20 статьи 18.1 Закона).

Как установлено судами и следует из материалов дела, в жалобе и дополнениях к ней, направленных ООО «СибПромСтрой» в адрес антимонопольного органа, Общество ссылалось на следующие обстоятельства:

- действия заказчика направлены на ограничение конкуренции путем необоснованного снижения указанного коэффициента рейтинга критериев оценки, что привело к нарушению прав и законных интересов ООО «СибПромСтрой», выразившемуся в искажении результатов торгов;

- Методика оценки предложений участников закупки, приведенная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд Общества с ограниченной ответственностью «Красноярский жилищно-коммунальный комплекс», а также в таблице раздела документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме (закупка № 2352-2021-КрасКом), в части установления критерия оценки «Опыт выполнения аналогичных договоров» «0 баллов - отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента)», а именно подтверждение негативного опыта предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента, противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушает требования части 1 статьи 2 Закона о закупках, в частности, принцип равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, а также часть 6 статьи 3 Закона о закупках и пункт 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках в части установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

- аналогичные доводы приведены в отношении критерия оценки таблицы 2 раздела 9 документации о конкурентной закупке (Закупка № 2352-2021-КрасКом).

При рассмотрении жалобы антимонопольный орган посчитал, что обжалуемые критерии и порядок оценки закупочной документации, установленные в силу требований Закона о закупках, соответствуют Положению о закупках.

Судами первой и апелляционной инстанций установлено, что антимонопольным органом по существу не рассмотрен довод ООО «СибПромСтрой» о проведении закупки с нарушением требований Закона о закупках, заявленный им на основании пункта 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках. Антимонопольный орган не рассмотрел заявленный в жалобе довод о действиях заказчика, имеющих признаки ограничения конкуренции, и вопрос о необходимости возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона о защите конкуренции.

Довод Управления об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на оценку при рассмотрении в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции Положения о закупках, так как часть 10 статьи 3 Закона о закупках не содержит соответствующего основания для обжалования, рассмотрен судами и обоснованно отклонен, учитывая предусмотренную пунктом 1 части 10 статьи 3 Закона о закупках возможность участника закупки обжаловать действия (бездействие) заказчика по основанию проведения закупки с нарушением требований Закона о закупках, а также того, что при наличии доводов о необоснованном ограничении конкуренции Закон о защите конкуренции предусматривает возможность проведения внеплановых проверок с последующим рассмотрением дела в порядке главы 9 данного закона.

В силу части 1 статьи 1 Закона о закупках целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах, в том числе для целей коммерческого использования, с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

С учетом части 1 статьи 3 Закона о закупках, устанавливающей принципы информационной открытости закупки, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки, отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки, судами дана надлежащая оценка спорным положениям Методики оценки предложений участников закупки и сделан вывод о наличии противоречия таких положений указанным принципам.

Суды исходили из того, что при отсутствии у ООО «КрасКом» публикации сведений о направлении претензионных писем его контрагентам, ведения какого-либо реестра и его публичного размещения, такой критерий позволяет ООО «КрасКом» произвольно оценивать заявки, в том числе умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению, и не позволяет заинтересованным лицам объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией. Кроме того, отсутствуют критерии обоснованности предъявленных претензий, а равно временной промежуток, принимаемый для оценки негативного опыта, что может позволить снизить количество баллов и, соответственно, понизить итоговый рейтинг также и добросовестных участников, в период предшествующих договорных взаимоотношений с обществом. Предложенная система закупок не исключает ситуации, при которой заказчиком по окончании первого этапа может быть инициировано направление претензии одному или нескольким из участников закупки, состоящим в действующих правоотношениях с обществом.

Судами также верно указано на наличие для таких случаев правового механизма, позволяющего заказчику не принимать заявки лиц, сведения о которых содержатся в реестре недобросовестных поставщиков (часть 7 статьи 3 Закона о закупках), и обеспечивающего соблюдение установленных частью 1 статьи 3 Закона о закупках принципов; а также на то, что обмен письмами и претензионная работа являются обычной практикой деловых отношений и сами по себе не свидетельствуют о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента – участника закупки.

При таких обстоятельствах, ввиду совершения ООО «КрасКом», являющимся заказчиком закупки, действий по применению методов оценки, противоречащих принципам, установленным частью 1 статьи 3 Закона о закупках, суды правомерно указали на необоснованность сделанных антимонопольным органом выводов.

Аналогичный подход поддержан Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 17 августа 2021 № 302-ЭС21-12951.

ООО «СибПромСтрой» при обращении в антимонопольный орган был заявлен довод о наличии в действиях ООО «КрасКом» признаков ограничения конкуренции.

Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма в силу своего процедурного характера не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб, а лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

В рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам (части 1 и 5 статьи 17 Закона о защите конкуренции), равно как самостоятельное выявление антимонопольным органом указанных нарушений, могут служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. Однако, поскольку антимонопольным органом данная процедура не была соблюдена, выводы судов в указанной части о нерассмотрении всех доводов подателя жалобы также являются правомерными.

Ссылки Управления на проведение контрольных мероприятий в отношении Положения о закупках и принятие решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства ввиду отсутствия признаков, обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку имеющееся в материалах дела решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства вынесено по результатам рассмотрения иной жалобы на действия организатора иной закупки (№ 3575-2021-КрасКом) без учета конкретных обстоятельств по жалобе в рамках закупки № 2352-2021-КрасКом).

Кроме того, вопреки доводам заявителя жалобы, в решении антимонопольного органа от 08.04.2021 № 024/07/3-770/2021 отсутствует указание на проведение контрольных мероприятий в отношении Положения о закупках.

Неправильного применения норм материального права или нарушения норм процессуального права, влекущих отмену судебных актов, в том числе тех, на которые имеется ссылка в кассационной жалобе, не установлено.

Выводы судов основаны на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств в соответствии с частью 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы заявителя кассационной жалобы проверены, однако не свидетельствуют о нарушении судами двух инстанций норм материального и процессуального права при рассмотрении настоящего спора, направлены, по сути, на переоценку фактических обстоятельств, установленных судами при вынесении обжалуемых судебных актов, поэтому не могут быть приняты во внимание судом кассационной инстанции, исходя из предусмотренных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пределов его компетенции.

При таких условиях Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не находит предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для отмены обжалуемых судебных актов, в связи с чем решение Арбитражного суда Красноярского края и постановление Третьего арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286 - 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 августа 2021 года по делу
№ А33-17537/2021, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда
от 24 января 2022 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

М.М. Шелёмина

Судьи

Г.В. Ананьина

А.Н. Левошко