Гражданский кодекс часть 1

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - ФИО3, представителя по доверенности от 30.01.2017 № 32,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «25» апреля 2017 года по делу № А33-29633/2016, принятое судьей Фроловым Н.Н.,

установил:

публичное акционерное общество «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» ИНН <***>, ОГРН <***> (далее – заявитель, общество, ПАО «МРСК Сибири») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю ИНН <***>, ОГРН <***> (далее – антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения и предписания от 24.08.2016 № 015-10-15.

Определением суда от 20.03.2017 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены публичное акционерное общество «Красноярскэнергосбыт» ИНН <***>, ОГРН <***>, общество с ограниченной ответственностью (ООО) «Вариант» ИНН <***>, ОГРН <***>.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 25 апреля 2017 года в удовлетворении заявленного требования отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять новый судебный акт о признании недействительными решения и предписания управления от 24.08.2016 №015-10-15.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда о том, что акт о безучетном потреблении, составленный в ходе проверки, не доказывает наличие безучетного потребления электроэнергии, так как прибор пригоден для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию и вмешательство в его работу не установлено. Общество также не соглашается с выводом суда о том, что отсутствие антимагнитной пломбы не доказывает вмешательства в работу приборов учета.

Заявитель указывает, что антимагнитная пломба относится к пломбе-индикатору магнитного поля и отсутствие и (или) повреждение антимагнитной пломбы является нарушением, влияющим на искажение расхода электрической энергии.

В связи с этим общество считает, что отсутствие антимагнитной пломбы доказывает несанкционированное вмешательство в работу прибора учета с целью искажения данных о расходе потребленной электроэнергии независимо от наличия самого источника воздействия (магнита) в момент проверки и, следовательно, безучетное потребление электроэнергии, поэтому отсутствуют основания для квалификации действий заявителя по составлению акта о безучетном потреблении по части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда оставить без изменения.

В судебном заседании 27.09.2017 в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации был объявлен перерыв до 14 часов 30 минут 29.09.2017, после перерыва представитель заявителя в судебное заседание не явился.

Заявитель, третьи лица о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы уведомлены в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте Третьего арбитражного апелляционного суда: http://3aas.arbitr.ru/, а также в общедоступной автоматизированной системе «Картотека арбитражных дел» (http://kad.arbitr.ru) в сети «Интернет»), на судебное заседание своих представителей не направили.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителей заявителя, третьих лиц.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

ООО «Вариант» обратилось в антимонопольный орган с заявлением на действия ПАО «МРСК Сибири», выразившиеся в неправомерном составлении акта проверки расчетных приборов учета от 09.12.2015 №11-916, а также по установлению факта безучетного потребления электрической энергии объектом, расположенным по адресу: Красноярский край, Березовский район, 3000 м северо-восточнее п. Березовка.

Приказом управления от 20.02.2016 №23 возбуждено дело № 015-10-16 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении которого установлены следующие обстоятельства.

Между ООО «Вариант» и ПАО «Красноярскэнергосбыт» 08.12.2015 заключен договор №150769 на энергоснабжение объекта, расположенного на земельном участке по адресу: Красноярский край, Березовский район, 3000 м северо-восточнее п. Березовка, кадастровый номер 24:04:0101001:310.

В соответствии с параграфом 3 пункта 5.1.4 договора №150769 ООО «Вариант» обязано обеспечивать соблюдение установленного в договоре в соответствии с законодательством Российской Федерации порядка взаимодействия сторон договора в процессе учета электрической энергии с использованием приборов учета, в том числе эксплуатации прибора учета.

Согласно акту от 21.10.2014 №23-1218 допуска прибора учета в эксплуатацию точка подключения объекта ООО «Вариант» оборудована прибором учета потребления электроэнергии «Меркурий 230 АМ-03» с номером 20318304, установленным и опломбированным представителями ПАО «МРСК Сибири» 21.10.2014, имеющим следующие контрольные пломбы: клеменная крышка с номером 11533998, антимагнитная лента с номером 24040550225.

На основании проведенной в 09.12.2015 проверки приборов учета электрической энергии на объекте ООО «Вариант» сотрудниками ПАО «МРСК Сибири» составлен акт проверки расчетных приборов учета №11-916, согласно которому на проверяемом приборе учета отсутствовала ранее установленная антимагнитная лента с номером 24040550225. Согласно пояснениям представителя ООО «Вариант», отраженным в указанном акте, антимагнитная лента была снята сотрудниками ПАО «МРСК Сибири» в конце октября 2015 при проведении проверки.

Также в указанном акте проверки отражено, что иные пломбы, установленные на приборе учета, не повреждены, измерительный комплекс пригоден и соответствует требованиям нормативно-технической документации. В акте от 09.12.2015 № 11-916 обществом отражено безучетное потребление электрической энергии.

На основании акта №11-916 проверки расчетных приборов учета сотрудниками ПАО «МРСК Сибири» 09.12.2015 составлен акт о безучетном потреблении электрической энергии № 241102881.

Общество 10.12.2015 направило в адрес ПАО «Красноярскэнергосбыт» акт о безучетном потреблении электрической энергии №241102881 для корректировки объемов потребленной электроэнергии.

ПАО «Красноярскэнергосбыт» 16.12.2015 направило в адрес ПАО «МРСК Сибири» письменный отказ в приеме акта от 09.12.2015 №241102881 о безучетном потреблении электрической энергии.

ПАО «МРСК Сибири» 13.01.2016 повторно направило в адрес ПАО «Красноярск-энергосбыт» акт о безучетном потреблении электрической энергии №241102881 для корректировки объемов потребленной электроэнергии.

ПАО «Красноярскэнергосбыт» 05.02.2016 направило в адрес ПАО «МРСК Сибири» повторный письменный отказ в приеме акта о безучетном потреблении электрической энергии №241102881 от 09.12.2015 со ссылкой на письмо от 16.12.2015.

По итогам рассмотрения дела № 015-10-15 комиссия управления приняла решение от 24.08.2016, которым признала нарушением части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции действия общества в части неправомерного установления в ходе плановой проверки актом от 09.12.2015 № 11-916 проверки приборов учета и актом от 09.12.2015 №241102881 о безучетном потреблении электрической энергии факта безучетного потребления электрической энергии объектом – КТП 37-7-4, расположенным по адресу: Березовский район, 3000 метров северо-восточнее п. Березовка, принадлежащем ООО «Вариант».

Предписанием от 24.08.2016 антимонопольный орган обязал ПАО «МРСК Сибири» прекратить нарушение антимонопольного законодательства и в срок до 26.09.2016 отозвать акт от 09.12.2015 № 241102881 о безучетном потреблении электрической энергии со всеми приложениями к нему у сторон, в адрес которых указанный акт был направлен.

Заявитель оспорил решение и предписание управления от 24.08.2016 по делу № 015-10-15 в судебном порядке, полагая, что отсутствие установленной на приборе учета антимагнитной пломбы свидетельствует о безучетном потреблении электроэнергии, поэтому при составлении акта от 09.12.2015 о безучетном потреблении общество действовало в пределах предоставленных прав и не допустило злоупотребление ими.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений, представить доказательства.

Суд первой инстанции установил, что заявление об обжаловании решения и предписания от 24.08.2016 №015-10-15 подано заявителем по истечении срока, предусмотренного частью 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотренного (срок истек 30.11.2016, заявитель обратился с заявлением в арбитражный суд 27.12.2016).

Суд первой инстанции удовлетворил ходатайство заявителя о восстановлении пропущенного срока на обращение в арбитражный суд, так как решение и предписание антимонопольного органа в предусмотренный срок были обжалованы в арбитражный суд, однако определением от 28.10.2016 по делу № А33-24287/2016 заявление оставлено без движения, заявителю предложено устранить обстоятельства, послужившие основанием для оставления заявления без движения; ввиду технической ошибки документы во исполнение определения суда об оставлении заявления без движения не поступили в арбитражный суд в установленный срок, в связи с чем заявление было возвращено в адрес заявителя. Судом учтено, что действия заявителя были направлены на реализацию права на судебную защиту, поэтому он признал, что имеются основания для восстановления срока, предусмотренного пунктом 4 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых решения и предписания недействительными необходимо установить несоответствие их закону или иным правовым нормативным актам и нарушение ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из пунктов 1 и 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 №331, статьи 22, части 1 статьи 23, пунктов 1, 2 статьи 39, части 1 статьи 40, частей 1, 2, 4 статьи 41 Закона о защите конкуренции следует, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом.

Нарушения управлением процедуры рассмотрения дела № 015-10-15 и принятия оспариваемых решения и предписания не установлены.

Согласно части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Суд первой инстанции, принимая решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, исходил из того, что отсутствие установленной ранее антимагнитной пломбы не подтверждает факт вмешательства в работу прибора учета объекта заявителя, так как факт воздействия магнита на прибор учета потребления электроэнергии №20318304 не выявлен, что указывает на неправомерность составления акта от 09.12.2015 №241102881безучетного потребления.

В связи с этим суд первой инстанции согласился с выводом антимонопольного органа о том, что действия ПАО «МРСК Сибири» по составлению акта безучетного потребления от 09.12.2015 №241102881 являются неправомерными, ущемляют интересы ООО «Вариант» в сфере предпринимательской деятельности, так как на основании вышеуказанного акта о безучетном потреблении электрической энергии ПАО «Красноярскэнергосбыт» мог быть выставлен ООО «Вариант» расчет стоимости потребленной электрической энергии, произведенный с учетом максимальной мощности.

Суд апелляционной инстанции считает, что данные выводы основаны на неправильном толковании норм материального права.

Правовые основы организации учета электрической энергии определены Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 №442 (далее – Основные положения).

Под «безучетным потреблением» согласно абзацу 9 пункта 2 Основных положений понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 167 Основных положений предусмотрено, что субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно пункту 192 Основных положений по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление; лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Пунктом 193 Основных положений предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, в случае выявления бездоговорного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В актах от 09.12.2015 № 11-916 и № 241102881 в обоснование безучетного пользования ООО «Вариант» электроэнергией общество указывает на отсутствие антимагнитной пломбы, ранее установленной на приборе учета согласно акту от 21.10.2014 №23-1218 допуска прибора учета в эксплуатацию.

Согласно пункту 154 Основных положений в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик. Если прибор учета входит в состав системы учета, то проверке также подлежат связующие и вычислительные компоненты, входящие в состав системы учета. По окончании проверки в местах и способом, которые определены в соответствии с законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании, подлежит установке контрольная одноразовая номерная пломба (далее - контрольная пломба) и (или) знаки визуального контроля.

Пункт 1.5.13 Правил устройства электроустановок, утвержденных Главтехуправлением, Госэнергонадзором Минэнерго СССР 05.10.1979, предусматривает, что установленный расчетный прибор учета должен иметь на винтах, крепящих кожух счетчика, пломбы с клеймом госповерителя, а на зажимной крышке - пломбу энергоснабжающей организации.

Во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 27.12.1997 №1619 «О ревизии средств учета электрической энергии и маркировании их специальными знаками визуального контроля» было разработано Положение о порядке проведения ревизии и маркирования специальными знаками визуального контроля средств учета электрической энергии (утверждено Минтопэнерго России 16.09.1998, Госстандартом России 03.10.1998), согласно которому маркирование средств учета, подлежащих ревизии, осуществляется специальными знаками визуального контроля. Защищенный знак представляет собой специальную голограмму, изготовленную на диэлектрической основе, разрушаемой при малейшем физическом воздействии. Знак состоит из 2 компонентов: полимерного листа (подосновы) и защищенного знака.

Антимагнитная пломба, установленная на приборе учета ООО «Вариант», не относится к контрольным пломбам и знакам визуального контроля.

Вместе с тем, приведенные судом первой инстанции нормативные правовые акты не запрещают установление на приорах учета иных пломб, в том числе антимагнитной пломбы, и не предусматривают, что нарушение только контрольных пломб и знаков визуального контроля свидетельствует о безучетном потреблении электроэнергии, учитывая, что антимагнитная пломба устанавливается в целях исключения воздействия на прибор учета магнитом.

Согласно сертификату соответствия №РОСС RU.АВ28НН7247 антимагнитной пломбы она предназначена для установления факта воздействия внешним магнитным полем на приборы электроэнергии, воды и газа. Пломба представляет собой наклейку на основе пломбировочного скотча, снабженную капсулой с магниточувствительным материалом в виде двухцветной полоски (темно-серая полоса на зеленом фоне).

Нарушение структуры антимагнитной пломбы или отсутствие установленной ранее антимагнитной пломбы является основанием для вывода о вмешательстве в работу прибора учета независимо от наличия самого источника воздействия (магнита) в момент проверки.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что при составлении акта от 21.10.2014 №23-1218 допуска прибора учета в эксплуатацию ООО «Вариант» было известно об установлении антимагнитной ленты с номером 24040550225, потребитель должен был понимать последствия срабатывания данной пломбы либо ее демонтажа (отсутствия).

При этом сохранность на клеменной крышке прибора учета №20318304 контрольной пломбы №11533998 не препятствует воздействию магнитом на прибор учета.

В связи с этим ошибочным является вывод суда первой инстанции о том, что отсутствие установленной ранее антимагнитной пломбы не подтверждает факт вмешательства в работу прибора учета объекта заявителя, так как факт воздействия магнита на прибор учета потребления электроэнергии №20318304 не выявлен.

То обстоятельство, что ПАО «МРСК Сибири» в акте от 09.12.2015 № 11-916 проверки расчетных приборов учета признает прибор учета заявителя пригодным и соответствующим требованиям действующего законодательства, не опровергает безучетного потребления, так как данный вывод относится к послепроверочному периоду с учетом установки на приборе учета новой антимагнитной пломбы.

Указание в акте от 09.12.2015 №11-916 проверки приборов учета представителями ООО «Вариант» на то, что антимагнитная пломба была снята сотрудниками общества в октябре при проверке прибора учета, является бездоказательным, так как актом от 05.10.2015 №26-773, составленным сотрудниками заявителя при участии двух незаинтересованных лиц, проверяющие не были допущены к расчетным приборам учета электроэнергии для проведения проверки.

Таким образом, отсутствие на приборе учета электрической энергии ранее установленной антимагнитной пломбы является основанием для составления акта безучетного потребления электроэнергии, поэтому при составлении 09.12.2015 акта №11-916 проверки расчетных приборов учета и акта №241102881 безучетного потребления общество действовало в пределах предоставленных Основными положениями полномочий, и такие действия заявителя не подлежат квалификации по части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

С учетом изложенного решение суда подлежит отмене в связи с неправильным применением норм материального права с принятием нового решения о признании решения управления от 24.08.2016 №015-10-15 недействительным.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «25» апреля 2017 года по делу № А33-29633/2016 отменить, признать недействительным решение от 24.08.2016 №015-10-15 Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю в пользу публичного акционерного общества «Межрегиональная распределительная сетевая компания Сибири» 4500 рублей в возмещение расходов по уплате государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Г.Н. Борисов

Судьи:

Ю.В. Хабибулина

Д.В. Юдин