Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Козельской Е.М., рассмотрел в открытом судебном заседании путем использования систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Элитволгострой» на решение Арбитражного суда Курганской области от 06 июля 2018г. по делу №А34-1556/2017 (судья Лунева Ю.А.).

В судебном заседании посредством использования систем видеоконференц-связи, организация которой осуществлена Арбитражным судом Курганской области, принял участие представительобщества с ограниченной ответственностью «Элитволгострой» - ФИО1 (доверенность от 08.11.2018 б/н).

Общество с ограниченной ответственностью «Элитволгострой» (далее – заявитель, ООО «Элитволгострой», общество) обратилось в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Курганской области (далее – заинтересованное лицо, антимонопольный орган, УФАС по Курганской области) от 21.12.2016 №РНП45- 57/2016 о включении информации об ООО «Элитволгострой», учредителе ООО «Элитволгострой» ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков; обязании УФАС по Курганской области исключить информацию об ООО «Элитволгострой» и учредителе ООО «Элитволгострой» ФИО2 из реестра недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено, Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение города Кургана «Детский сад № 74 «Звездный» (далее – третье лицо, МБДОУ г.Кургана «ДС № 74 «Звездный»).

Решением суда первой инстанции от 06.07.2018 (резолютивная часть объявлена 05.07.2018) в удовлетворении заявленных требований отказано.

ООО «Элитволгострой» с принятым судебным актом не согласилось, обратившись с апелляционной жалобой в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд. В жалобе просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы общество считает, что решение антимонопольного органа от 21.12.2016 №РНП45- 57/2016 о включении информации об ООО «Элитволгострой», учредителе ООО «Элитволгострой» ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует положениям закона и нарушает права и законные интересы заявителя. Полагает, судебные акты по делу №А34-5497/2016 и №А34-14753/2016 не имеют преюдициального значения для настоящего дела, поскольку не содержат вывода о вине общества в нарушении условий контракта и его недобросовестном поведении. ООО «Элитволгострой» надлежащим образом исполнялись принятые на себя по договору обязательства, невозможность завершения работ в срок, установленный договора обусловлена обстоятельствами, независящими от генпроектировщика, вина общества в просрочке выполнения работ отсутствует. ООО «Элитволгострой» предприняло все необходимые меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства Российской Федерации, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, а также условий спорного контракта, что подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Кроме того, антимонопольным органом при рассмотрении заявления о включении сведений об ООО «Элитволгострой» в реестр недобросовестным поставщиков не были исследованы обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии вины генпроектирощика в неисполнении договора.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители заинтересованного лица и третьего лица не явились.

С учетом мнения представителя заявителя в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей заинтересованного лица и третьего лица.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 13.08.2016 в единой информационной системе размещено Извещение о проведении электронного аукциона (№ 0143300006915000355) на выполнение проектных и изыскательских работ по проекту «Капитальный ремонт здания школы - сад, расположенного по адресу: <...>» (закупка у субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций).

По итогам проведения аукциона победителем признано ООО «Элитволгострой».

Между ООО «Элитволгострой» (генпроектировщик) и МБДОУ «Детский сад №74» (заказчик) 15.09.2015 по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме был заключен договор на выполнение проектных и изыскательских работ по объекту: «Капитальный ремонт здания детского сада, расположенного по адресу: <...>» (далее - договор), в соответствии с которым истец принял на себя обязательства разработать проект по капитальному ремонту указанного здания детского сада, в соответствии с заданием на проектирование (приложение №1 к договору), сметой (приложение N 2 к договору) и графиком выполнения работ, разработанного генпроектировщиком и утвержденного заказчиком, в течение пяти календарных дней с даты заключения договора, а, заказчик принял на себя обязательства принять и оплатить надлежащий результат выполненных работ на условиях настоящего договора (т. 1, л.д. 37-45).

Цена договора определена на основании протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме №262/2-ЭА, 0143300006915000355 от 28.08.2015 и составляет 1 380 451 руб. 01 коп., с учетом НДС.

Цена договора является твердой и определена на весь срок исполнения договора (пункт 1.3 договора).

График выполнения работ сторонами сделки был согласован, и предусматривает следующие сроки выполнения работ: проведение инженерно-геодезических и инженерно-геологических изысканий с 15.09.2015 по 23.11.2015; обмеры и обследование конструкций здания детского сада, выдача заключения с 23.11.2015 по 14.12.2015; разработка рабочей документации, согласование с заинтересованными организациями с 24.11.2015 по 15.02.2016.

В соответствии с пунктом 3.1.1 договора, генпроектировщик обязался приступить к исполнению договорных обязательств - с даты заключения договора; представить результат выполненной работы - не позднее 15.02.2016. Генпроектировщик обязался в полном объеме и с надлежащим качеством выполнить работы по объекту в соответствии с заданием на проектирование, требованиям Градостроительного кодекса Российской Федерации, на основании иных действующих норм и правил, законодательных актов Российской Федерации (пункт 3.1.2 договора).

Сторонами в разделе 7 согласован порядок изменения, расторжения договора: в установленном порядке настоящий договор может быть изменен, расторгнут по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны договора от исполнения договора (пункт 7.1 договора). Изменение условий договора при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон и в случаях, предусмотренных статьей 95 Федерального закона №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Расторжение договора в одностороннем порядке осуществляется стороной договора в порядке, предусмотренном статьей 95 Федерального закона №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (пункты 7.2, 7.3 договора). Сторона может инициировать одностороннее расторжение договора в случае существенного нарушения договора контрагентом по обязательству. В том числе существенным нарушением условий договора со стороны «Генпроектировщика» является: несоблюдение срока начала исполнения договорных обязательств более чем на 15 календарных дней с даты заключения договора; нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных разработанным «Генпроектировщиком» и утвержденным «Заказчиком» графиком производства работ, более чем на 15 календарных дней; нарушение срока завершения выполнения всего объема работ на объекте более чем на 30 календарных дней (пункт 7.4 договора).

Договор вступает в силу с даты заключения и действует до 31.12.2016 (пункт 8.1 договора).

При исполнении договора стороны руководствуются положениями Федерального закона 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон №44-ФЗ), Гражданским, Градостроительным кодексами Российской Федерации, строительными правилами и техническими регламентами (пункт 9.1 договора).

Обстоятельства заключения, факт заключенности договора исследовались и установлены судами при рассмотрении дела №А34- 5497/2016 по иску ООО « Элитволгострой» (генпроектировщик) к ответчику – МБДОУ г.Кургана «ДС № 74 «Звездный» (заказчик) о взыскании долга.

В ходе рассмотрения указанного дела судами сделан вывод о том, что факт нарушения договора заказчиком, а также отсутствие возможности его выполнения генпроектировщиком не доказаны. Установлено, что истцом обязательства по договору от 15.09.2015 выполнены на сумму 111 085 руб. 01 коп. (акт сдачи-приемки выполненных работ № 1 от 17.11.2016, акт № 16/1 от 17.11.2015 представлены в настоящее дело – т. 1, л.д. 47-50), акт № 1 от 17.11.2016 содержит указание на фактическое исполнение работ 17.11.2016.

Судебным актом от 06.10.2016 по делу № А34-5497/2016 обязанность ответчика по оплате исполненных работ установлена, ответчиком задолженность по основному долгу в размере 111 085 руб. 01 коп. признана, взыскана судом.

Судом также установлено, что письмом от 15.10.2015 №15-1510/179 истцом у ответчика были запрошены исходные данные, необходимые для проектирования, а именно: правоустанавливающая документация на земельный участок (свидетельство о праве собственности на земельный участок либо договор аренды земельного участка); градостроительный план земельного участка, утвержденный в установленном порядке; кадастровый паспорт земельного участка; правоустанавливающие документы на здания и сооружения; поэтажные планы здания, подлежащего капитальному ремонту. Письмом от 30.10.2015 №15-3010/203 истец запросил у ответчика: санэпидзаключение по земельному участку; справку о фоновой концентрации воздуха; акт раздела границ балансовой принадлежности существующих систем отопления, сетей холодного и горячего водоснабжения, канализации, электроснабжения.

Письмом от 02.11.2015 №95 ответчиком истцу были направлены: правоустанавливающая документация на земельный участок; кадастровый паспорт земельного участка; акты разграничения границ балансовой принадлежности существующих систем отопления, сетей холодного и горячего водоснабжения, канализации, электроснабжения. В данном письме ответчик указал также, что градостроительный план земельного участка, справка о фоновой концентрации воздуха и санэпидзаключение по земельному участку заказаны, после их получения данные документы будут направлены истцу.

Вместе с тем, в рассматриваемой ситуации ни договором, ни приложением к нему - заданием на проектирование, не установлена обязанность заказчика по предоставлению генпроектировщику конкретного перечня документов в целях исполнения договора. В то же время, в данном случае ряд документов были предоставлены заказчиком в распоряжение генпроектировщика по его просьбе; доказательств уклонения ответчика от передачи истцу необходимой ему документации, материалы дела не содержат.

Письмом от 28.10.2015 №15-2810/201 истец сообщил ответчику о наличии недостатков технического задания (задания на проектирование), указав, что выполнение исполнителем работ по договору в соответствии с техническим заданием делает невозможным получение положительного результата выполненных работ, в связи с чем, по мнению генпроектировщика, имелась необходимость внесения изменения в техническое задание, в противном случае истец не сможет приступить к выполнению предусмотренных пунктом 3 календарного плана работам по разработке рабочей документации.

В обоснование необходимости внесения изменений в техническое задание истец указал, что в процессе исполнения договора, выяснилось, что работы, предусмотренные заданием на проектирование, являются проектом реконструкции здания детского сада, а не его капитального ремонта, как это указано в пункте 4 задания на проектирование; для выполнения работ по договору потребуется внесение, в нарушение пункта 10.3 задания на проектирование, изменений в существующую конструктивную схему здания, а также на существенное изменение несущих строительных конструкций здания: потребуется переоборудование существующих лестничных клеток в эвакуационные с расширением лестничных маршей и лестничных площадок, пробивкой дверных проемов в наружных стенах для выхода непосредственно наружу, тем самым затрагиваются несущие строительные конструкции наружных стен, их параметры и несущая способность; для исполнения пункта 8.1.2 задания на проектирование с учетом предусмотренного размещения кабинетов начальной школы на 3 этаже здания, архитектурно-планировочные решения здания должны обеспечивать отдельный выход с третьего этажа здания на участок, то есть потребуется устройство входной группы с наружной замкнутой лестничной клеткой, пристраиваемой к основному корпусу здания; потребуется конструктивная огнезащита чердачного перекрытия, или при невозможности ее исполнения полная замена перекрытия с устройством нового перекрытия из негорючих материалов; для исполнения пункта 14.2 задания на проектирование, согласно которому необходимо предусмотреть устройство игровых площадок для 12 групп детского сада, спортивную площадку для занятий физкультурой СОШ с искусственным покрытием, с учетом пункта 3.6 СанПиН 2.4.1.3049-13 «Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций» необходима площадь земельного участка 2,4 га, тогда как из пункта 8.1.1 задания на проектирование следует, что площадь участка составляет 2,039 га.

Письмом от 06.11.2015 №99 ответчик сообщил истцу о невозможности внесения изменений в техническое задание, исходя из условий части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, в связи с чем, предложил истцу расторгнуть договор по соглашению сторон, в связи с существенным изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора (уменьшение объемов выполненных работ).

Письмом от 10.11.2015 №15-1011/2015 истец уведомил ответчика о том, что градостроительный план земельного участка, справка о фоновой концентрации воздуха и санэпидзаключение по земельному участку ответчиком не предоставлены, а, предоставленные ответчиком исходные данные не содержат необходимого для выполнения работ объема информации и требуют уточнений; в связи с указанием ответчика на невозможность изменения технического задания, истец уведомил ответчика о приостановлении выполнения обмерных работ, работ по обследованию конструкций здания и работ по разработке рабочей документации.

Письмом от 13.11.2015 №15-1311/218 истец направил ответчику проект соглашения о расторжении договора, с внесенными изменениями в части оснований расторжения, порядке и сроках взаиморасчетов сторон при расторжении договора. Письмами от 01.12.2015 №111, от 11.02.2016 №15 ответчик направил истцу проекты соглашений о расторжении договора, в связи с изменением обстоятельств, из которых стороны исходили при заключении договора. Согласно пункту 5 проектов соглашений, заказчик в течение 30 календарных дней с момента подписания соглашения обязуется оплатить генпроектировщику стоимость выполненных на момент расторжения договора работ в сумме 111 085,01 руб., а также осуществляет возврат суммы обеспечения договора в размере 202 925,10 руб.

Письмом от 17.12.2015 №15-1712/257 истец уведомил ответчика, что предлагаемая редакция соглашения о расторжении договора (направленная письмом от 01.12.2015) не может быть принята ООО «Элитволгострой», поскольку указанным соглашением не предусмотрена компенсация убытков генпроектировщика, вызванных досрочным прекращением обязательств сторон по договору, а также в связи с несогласием истца с указанным в пункте 1 соглашения основанием расторжения договора.

Письмом от 18.02.2016 №16-1802/21 истец вновь направил ответчику проект соглашения о расторжении договора, по причине выявленных недостатков технического задания. Согласно пункту 6 проекта соглашения в редакции истца - заказчик в течение 30 календарных дней с момента подписания соглашения обязуется оплатить генпроектировщику стоимость выполненных на момент расторжения договора работ в сумме 111 085,01 руб., возместить генпроектировщику причиненные расторжением договора убытки в размере 246 353,04 руб., а также осуществить возврат суммы обеспечения договора в размере 202 925,10 руб. Соглашение о расторжении договора в какой-либо редакции между сторонами достигнуто не было.

Арбитражный суд по делу №А34-5497/2016 указал на то, что имеющиеся в деле доказательства, в том числе переписка сторон, свидетельствуют о том, что невозможность представления части документов, истребованных генпроектировщиком, была обоснована заказчиком, более того, со стороны заказчика были предприняты меры, направленные на получение документов, испрашиваемых генпроектировщиком, - в связи с чем, недобросовестного поведения со стороны заказчика не имеет места быть.

Арбитражный суд также пришел к выводу о том, что материалами указанного дела не подтвержден факт того, что исполнение генпроектировщиком принятых на себя обязательств было вызвано исключительно в связи с непредставлением заказчиком исходных данных в объеме, определенном генпроектировщиком. Также обществом не опровергался вывод арбитражного суда, сделанный на основании заявления истца о том, что даже в случае представления заказчиком всех документов по требованию проектировщика, исполнение договора в полном объеме не представилось возможным без внесения изменений в техническое задание. ООО «Элитволгострой», являясь профессиональным участником правоотношений, связанных с участием в электронных аукционах, так и являясь профессиональным участником предпринимательской деятельности, связанной с изготовлением проектной документации, - при заключении с ответчиком договора, ознакомившись с аукционной документацией, в состав которой в числе прочего в равной степени были включены техническое задание и задание на проектирование (пункт 1 часть 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ), - принял на себя риск наступления определенных последствий в связи с участием в аукционе, победе в нем, и заключении с учреждением договора, - на условиях, оговоренных в аукционной документации. При этом разъяснения положений аукционной документации, в этих целях, для ООО «Элитволгострой», не потребовалось. Кроме того, истец при рассмотрении спора в арбитражном суде первой инстанции (а также в апелляционной жалобе) ссылался на то, что в данном случае имеет место быть, не капитальный ремонт, а реконструкция объекта.

Согласно пункту 10.3 задания на проектирование (Приложение №1 к договору) при выполнении проекта следует сохранить существующую конструктивную схему здания с учетом несущей способности конструкций.

Как следует из пункта 8.1.1 задания на проектирование, чердачное перекрытие существующего здания детского сада - деревянное. Истец в обоснование необходимости внесения изменений в техническое задание ссылается на необходимость конструктивной огнезащиты чердачного перекрытия объекта, или замены перекрытия с устройством нового перекрытия из негорючих материалов.

Также истец указывал на то, что согласно пункту 3.6 СанПиН 2.4.1.3049-13 Санитарно-эпидемиологические требования к устройству, содержанию и организации режима работы дошкольных образовательных организаций, для исполнения пункта 14.2 задания, которым необходимо предусмотреть устройство игровых площадок для 12 групп детского сада, спортивной площадки, необходима площадь земельного участка 2,4 га, однако из пункта 8.1.1 задания на проектирование следует, что площадь участка составляет 2,039 га, в связи с чем, выполнение пункта 14.2 технического задания не возможно.

Вместе с тем, суд констатировал, что в техническом задании, составлявшим аукционную документацию, вышеупомянутая информация уже имела место быть, однако, истец не обратился за разъяснением положений аукционной документации, равно как, принял участие в аукционе, то есть, осознавал возможное наступление для общества определенных последствий в случае победы в электронном аукционе и заключении по его результатам, договора (частей 7, 8 статьи 50 Федерального закона №44-ФЗ).

Соответственно ООО «Элитволгострой» действовало в данном случае при осуществлении предпринимательской деятельности, на свой риск и приняло на себя возможное наступление определенных последствий в связи с победой в электронном аукционе и заключении договора по его результатам.

С учетом изложенного, суды отклонили довод истца о наличии существенных нарушений условий договора со стороны заказчика, выразившихся в неисполнении заказчиком обязанностей по предоставлению исходных данных, отказе от внесения изменений в техническое задание (т.4, л.д. 115-136, т.7, л.д. 114-115).

В связи с невыполнением генпроектировщиком в установленный срок договорных обязательств, 31.10.2016 МБДОУ «Детский сад №74», на основании статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктов 7.3, 7.4 договора от 15.09.2015 заказчиком 31.10.2016 принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора от 15.09.2015 № б/н на выполнение проектных и изыскательных работ по объекту: «Капитальный ремонт здания детского сада, расположенного по адресу: <...>» (т. 2, л.д. 42).

Указанное решение направлено в адрес общества заказным письмом, что подтверждается квитанцией от 31.10.2016, а также по электронной почте, в этот же день размещено в Единой информационной системе (т. 2, л.д. 43-48).

В срок, определенный пунктом 14 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ ООО «Элитволгострой» не устранил нарушение условий договора от 15.09.2015, послужившее основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения обязательства по договору в полном объеме.

Соблюдая установленный законом порядок одностороннего отказа от исполнения контракта, заказчик направил сведения об одностороннем отказе от исполнения договора в антимонопольный орган, содержащие заявление МБДОУ города Кургана «Детский сад № 74 «Звездный» о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Элитволгострой» (т.2, л.д.36-37).

Комиссия Курганского УФАС России по контролю в сфере закупок, 21.12.2016 рассмотрев заявление МБДОУ города Кургана «Детский сад № 74 «Звездный» о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков в отношении ООО «Элитволгострой» пришла к выводу о том, что заказчиком правомерно принято решение об одностороннем отказе от исполнения договора и решила включить информацию об обществе и его учредителе в реестр недобросовестных поставщиков (т. 2, л.д. 28-34).

Как отмечалось судом ранее, отношения по факту исполнения договора от 15.09.2015 являлись предметом рассмотрения в рамках дела №А34-5497/2016, которым была дана соответствующая оценка. В том числе, устанавливалось направление сторонами друг другу соглашений о расторжении договора, предлагаемые формулировки и условия. Приведенные выше обстоятельства установлены названным судебным актом.

Суд указал, что считает невозможным разделение обстоятельств, подлежащих доказыванию согласно позиции ООО «Элитволгострой» в зависимости от заявляемых истцом требований: по ранее рассмотренному судами делу №А34-5497/2016 - исследование вопросов вины заказчика, по настоящему делу - невозможность исполнения договора на согласованных сторонами условиях по независящим от истца причинам, поскольку исходя из особенностей ранее сформулированных истцом требований и приведенных в подтверждение позиции по делу доводов, судом при рассмотрении дела № А34-5497/2016 давалась оценка, как правомерности действий заказчика, так и возможности/невозможности исполнения договора генпроектировщиком, судами указано на недоказанность обстоятельств ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств по договору, о допущенных им существенных нарушениях обязательств, материалы дела не содержат доказательств выполнения надлежащим образом генпроектировщиком условий договора (определение Верховного суда Российской Федерации № 309-ЭС-17-6827 от 29.06.2017 по делу № А34- 5497/2016).

В оспариваемом решении антимонопольного органа содержится ссылка на решение Арбитражного суда Курганской области по делу № А34-5497/2016 и постановление Восемнадцатого апелляционного суда по делу № А34-5497/2016 от 13.12.2016, проанализировав содержание которых, антимонопольный орган пришел к выводу о доказанности вины общества, поскольку обозначенными выше судебными актами установлено отсутствие существенных нарушений условий договора со стороны заказчика, выразившихся в неисполнении заказчиком обязанностей по предоставлению исходных данных, отказе от внесения изменений в техническое задание. Приняв участие в электронном аукционе, истец выразил согласие на выполнение работ на условиях аукционной документации. Истец, как профессиональный участник хозяйственной деятельности, обладая специальными познаниями и навыками в области проектирования, обязан объективно и исчерпывающе информировать заказчика о своих возможностях и пределах профессиональной ответственности, а в своей работе достичь максимального качества выполнения работ или оказания услуг.

На основании изложенного Комиссия, руководствуясь статьей 104 Федерального закона №44-ФЗ, Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 № 1062, пришла к выводам, что сведения, представленные заказчиком в отношении исполнителя, позволяют включить информацию в отношении ООО «Элитволгострой», учредителя ФИО2 в реестр недобросовестных поставщиков сроком на 2 года.

Кроме того, названным решением было отказано в удовлетворении требований заявления общества о приостановлении рассмотрения сведений о включении информации об обществе с ограниченной ответственностью «Элитволгострой» в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) до вынесения Арбитражным судом Курганской области решения по исковому заявлению о признании недействительным одностороннего отказа заказчика от исполнения договора (т.2, л.д. 28-34).

Посчитав решение антимонопольного органа от 21.12.2016 № РНП45-57/2016 о включении информации об обществе с ограниченной ответственностью «Элитволгострой», учредителе ООО «Элитволгострой» ФИО2 в Реестр недобросовестных поставщиков незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований, суд первой инстанции исходил из отсутствия в данном случае совокупности условий, предусмотренных частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В силу пункта 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно части 8 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

В части 9 статьи 95 Федерального закона №44-ФЗ установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, что это предусмотрено контрактом.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Согласно статье 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда, являются обязательными и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, решение об одностороннем отказе от исполнения договора принято заказчиком со ссылкой на просрочку исполнения обязательств по состоянию на 31.10.2016, тогда как срок окончания работ согласован сторонами 15.02.2016.

Судом установлено, что в ходе рассмотрения дела № А34-5497/2016 судами исследовалась переписка сторон в связи с исполнением договора, представленная и в материалы настоящего дела (т. 1, л.д. 59-107), в том числе устанавливалось направление сторонами друг другу соглашений о расторжении договора, предлагаемые формулировки и условия. Содержание переписки, ее наличие, направление друг другу сторонами в ходе рассмотрения настоящего дела не оспаривались.

Оценка законности решения МБДОУ г. Кургана «ДС № 74 «Звездный» об одностороннем отказе от исполнения договора от 15.09.2015 № б/н на выполнение проектных и изыскательных работ по объекту: «Капитальный ремонт здания детского сада, расположенного по адресу: <...>» от 31.10.2016 была дана судами в ходе рассмотрения дела № А34-14753/2016 (т.7, л.д. 51-55, 109-113, т. 8, л.д. 105-112, т.9, л.д. 23-24). Суды пришли к выводу об отсутствии оснований для признания названного решения недействительным.

Исследовав и оценив в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, имеющиеся в материалах дела доказательства, суды установили факт неисполнения ООО «Элитволгострой» обязательств по выполнению работ в полном объеме в срок, установленный пунктом 3.1.1 договора от 15.09.2015. ООО «Элитволгострой» данное обстоятельство не оспаривается.

Установив, что ООО «Элитволгострой» существенно нарушены условия контракта (допущена просрочка выполнения работ на объекте, работы в полном объеме в установленный контрактом срок не выполнены), при этом разделом 7 договора предусмотрено право заказчика на односторонний отказ от его исполнения, суды пришли к выводу о том, что у заказчика имелось достаточно оснований для одностороннего отказа от исполнения контракта.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции при рассмотрении настоящего дела обоснованно согласился с позицией суда по делу № А34-14753/2016 о невозможности разделения обстоятельств, подлежащих доказыванию согласно позиции ООО «Элитволгострой» в зависимости от заявляемых истцом требований: по ранее рассмотренному судами делу № А34-5497/2016 – исследование вопросов вины заказчика (третье лицо по настоящему делу), по делу № А34-14753/2016, а также по настоящему делу – невозможность исполнения договора на согласованных сторонами условиях по независящим от истца причинам (отсутствие вины в поведении исполнителя), поскольку, исходя из особенностей ранее сформулированных истцом требований и приведенных в подтверждение позиции по делу доводов, судом при рассмотрении дела № А34-5497/2016 давалась оценка, как правомерности действий заказчика, так и возможности/невозможности исполнения договора генпроектировщиком.

Суд в рамках дела № А34-14753/2016 пришел к выводу, что решение об одностороннем отказе принято заказчиком в соответствии с положениями Федерального закона №44-ФЗ, в рамках полномочий, с учетом согласованных сторонами условий договора, основания считать решение об одностороннем отказе недействительным судом не установлены.

При этом судебные инстанции исходили из того, что ООО «Элитволгострой», являясь профессиональным участником предпринимательской деятельности (в том числе участником электронных аукционов), при заключении с ответчиком договора, ознакомившись с аукционной документацией, в состав которой в числе прочего в равной степени были включены техническое задание и задание на проектирование (пункт 1 часть 1 статьи 33 Федерального закона №44-ФЗ), приняло на себя риск наступления определенных последствий в связи с заключением договора на условиях, оговоренных в аукционной документации, разъяснений которой генпроектировщику не потребовалось.

Судами также сделан вывод о том, что факт нарушения договора заказчиком, а также отсутствие возможности его выполнения генпроектировщиком не доказаны.

Статьей 104 Федерального закона №44-ФЗ установлен порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков. В соответствие с указанной нормой, ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу части 2 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

На основании части 6 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ в случае расторжения контракта по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также копию решения суда о расторжении контракта или в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта. Данное требование заказчиком в рассматриваемом случае выполнено.

На основании части 7 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4 - 6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов. В случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в реестр недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

В соответствии с частью 10 статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ Правительство Российской Федерации постановлением от 25.11.2013 №1062 утвердило Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Правила).

В силу пункта 11 Правил уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется лишь в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения контракта, выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта, о направленности его действий на несоблюдение условий контракта или уклонение от его исполнения.

Исходя из статьи 104 Федерального закона №44-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

В постановлениях от 30.07.2001 №13-П, от 21.11.2002 №15-П Конституционным Судом Российской Федерации отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Следовательно, для возникновения таких правовых последствий как признание заявителя недобросовестным поставщиком, уклонившимся от заключения государственного контракта, антимонопольный орган не вправе ограничиваться формальным установлением факта несоблюдения положений законодательства, а в рамках выполнения возложенной на него функции обязан выяснить все обстоятельства, определить вину, характер действий и лишь после установления всех перечисленных обстоятельств решать вопрос о наличии или отсутствии оснований для включения победителя аукциона в реестр недобросовестных поставщиков.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение.

В рассматриваемом случае, факт неисполнения ООО «Элитволгострой» обязательств по выполнению работ в полном объеме в срок, установленный пунктом 3.1.1 договора от 15.09.2015, установлен обозначенными выше судебными актами, подтверждается материалами дела, обществом не оспаривается.

Исполнитель существенно нарушил условия контракта, отраженные в пункте 3.1.1 контракта, а именно: несвоевременно и ненадлежащим образом выполнял работы, установленные контрактом в соответствии с документацией. Заказчик, в свою очередь, в значительной степени лишился того, на что рассчитывал при заключении контракта.

Как установлено судами в ходе рассмотрения дела № А34-5497/2016 материалы дела не содержат доказательств выполнения надлежащим образом генпроектировщиком условий договора (определение Верховного суда Российской Федерации № 309-ЭС-17-6827 от 29.06.2017 по делу №А34-5497/2016). Судами сделан вывод о том, что факт нарушения договора заказчиком, а также отсутствие возможности его выполнения генпроектировщиком не доказаны.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, обществом не было представлено суду надлежащих доказательств наличия объективных причин, свидетельствующих о добросовестном намерении заявителем надлежащим образом и своевременно исполнить спорный контракт (часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Как правомерно отмечено судом, участник закупки, принимая решение об участии в процедуре закупки и подавая соответствующую заявку, несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей, вытекающих из конкретного контракта.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе, такое поведение при исполнении государственного контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности полноценного исполнения контракта с этим лицом как с признанным победителем закупки и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

В рассматриваемом случае исполнитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства Российской Федерации, регулирующего порядок исполнения государственного контракта, а также условий спорного контракта и не проявил необходимой осторожности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности, в целях надлежащего исполнения принятых на себя перед заказчиком обязательств по контракту.

Факты недобросовестного поведения исполнителя судом установлены, подтверждаются материалами дела, нашли свое отражение и получили достаточную оценку в оспариваемом решении антимонопольного органа (в том числе, путем ссылки и анализа выводов судебных актов по делу № А34-5497/2016 (часть 1 статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поскольку судами установлено отсутствие вины заказчика в исполнении обязательств по договору от 15.09.2015, а также отсутствие доказательств выполнения надлежащим образом генпроектировщиком условий договора, обозначенные обстоятельства легли в основу обжалуемого решения антимонопольного органа), а также в судебных актах, имеющих преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

На основании изложенного, поскольку заказчиком подтверждено нарушение существенных условий государственного контракта, а также порядок принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта соблюден и контракт расторгнут, обязательства сторон прекращены, суд приходит к выводу о том, что антимонопольный орган законно и обоснованно включил информацию об ООО «Элитволгострой», учредителе ООО «Элитволгострой» ФИО2 (в реестр недобросовестных поставщиков.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку обстоятельств, установленных судом на основании вступивших в законную силу преюдициальных судебных актов по делам № А 34-5497/2016, №А34-14753/2016, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, не подтверждены отвечающими требованиям главы 7 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами, основаны на ином толковании правовых норм, в связи с чем они не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения. Каких-либо новых обстоятельств, опровергающих выводы суда, апеллянтами не приведено.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы о том, что обстоятельства, установленные судебными актами по делам №А34-5497/2016, №А34-14753/2016 не имеют преюдициальное значение для настоящего спора, подлежат отклонению как основанные на неверном толковании норм процессуального права.

Доводы апелляционной жалобы являлись предметом рассмотрения суда первой инстанции, проверены судом апелляционной инстанции в полном объеме, однако, не могут быть приняты, поскольку не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о незаконности оспариваемого судебного акта.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы заявителем не была уплачена государственная пошлина, с ООО «Элитволгострой» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 1500 руб.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 06 июля 2018г. по делу №А34-1556/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Элитволгострой» - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью «Элитволгострой» (ОГРН <***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 1500 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.Г. Плаксина

Судьи В.Ю. Костин

М.Б. Малышев