Гражданский кодекс часть 1

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 на решение Арбитражного суда Курганской области от 05 октября 2017г. по делу № А34-8318/2017 (судья Крепышева Т.Г.).

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее - заявитель, предприниматель, ИП ФИО1) обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением к Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №7 по Курганской области (далее – административный орган, инспекция) о признании незаконным и отмене постановления от 28.12.2016 №07-12/75 о привлечении к административной ответственности по части 2 статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 05.10.2017 заявленные требования частично удовлетворены. Суд уменьшил размер подлежащего взысканию штрафа до 10 100 руб. ИП ФИО1 с принятым судебным актом не согласился, обратившись с апелляционной жалобой в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что действия по проведению должностным лицом инспекции проверочной закупки, при осуществлении контроля за применением индивидуальным предпринимателем контрольно-кассовых машин (далее – ККМ), не может считаться доказательством, полученным в соответствии с действующим законодательством и подтверждающим совершение заявителем административного правонарушения, поскольку налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

Считает, что заявитель не был извещен о месте рассмотрения дела, протокол и материалы дела заявителю не направлялись.

В нарушение пункта 49 Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями ее регистрации и применения, утвержденного приказом Министерства финансов РФ от 17.10.2011 №132н (далее - Административный регламент) налоговый инспектор не направил заявителю заказным письмом акт проверки ввиду его отсутствия при проведении контрольной закупки.

Платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов контрольно-кассовой техники. Доказательств обратного, материалы дела не содержат и являются голословными, так как в постановлении не отражены способы проверки терминалы, с помощью какого устройства, а также в связи с отсутствием лица, в отношении которого проводилась проверка, терминал не вскрывался.

Полагает, что оспариваемое постановление вынесено 15.02.2017, то есть за пределами двухмесячного срока давности привлечения к административной ответственности.

Указывает, что при взыскании штрафа в размере 10 100 руб., суд вышел за рамки санкции, поскольку санкция по данной статье ограничивается 10 000 руб.

Также заявитель просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие его представителя.

До начала судебного заседания от административного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, а также ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; в судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, не явились.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие лиц, участвующих в деле.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 03.11.2016, в павильоне «Успех», расположенном по адресу: <...>, находится платёжный терминал №10273803, принадлежащий ИП ФИО1 (ИНН <***>). При оплате сотовой связи посредством платёжного терминала №10273803, принадлежащего заявителю, кассовый чек, либо иной документ, подтверждающий осуществление соответствующего платежа указанным терминалом не выдан, платёжный терминал не оснащён фискальной памятью, не внесён в государственный реестр, не зарегистрирован в налоговом органе.

В связи с чем, налоговым орган сделан вывод, что ИП ФИО1 совершено административное правонарушение, выразившееся в неприменении платежным агентом контрольно-кассовой техники (далее – ККТ) в состав платежного терминала (акт проверки выполнения требований Федерального закона от 22.05.2003 №54-ФЗ от 03.11.2016 № 007071 л.д.76).

Административным органом в присутствии понятых составлен протокол осмотра помещений, территорий и находящихся там вещей, документов; изъятия документов, принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю (л.д.72-74), получены объяснения у ФИО2, осуществлявшей внесение денежных средств (л.д.75).

Уведомлением от 03.11.2016 №07-16/012493 предприниматель был приглашён в инспекцию для составления протокола.

По факту выявленных в ходе рассмотрения административного дела нарушений 05.12.2016 административным органом в соответствии с полномочиями, установленными статьёй 28.3 КоАП РФ, в отсутствие надлежащим образом извещённого предпринимателя, был составлен протокол об административном правонарушении №442 (л.д. 69-71).

Административный орган 05.12.2016 уведомил предпринимателя о рассмотрении дела об административном правонарушении 28.12.2016 (л.д.63-64).

Должностным лицом инспекции в соответствии с компетенцией, установленной статьёй 23.5 КоАП РФ, 28.12.2016 вынесено постановление №07-12/75 о привлечении заявителя к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 20 000 руб. (л.д.59-62).

Не согласившись с постановлением от 28.12.2016 №07-12/75, предприниматель обратился в Арбитражный суд Курганской области с заявлением о признании постановления незаконным и его отмене.

Удовлетворяя заявленные требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности в действиях заявителя состава вменяемого административного правонарушения, а также соблюдения административным органом процедуры привлечения к административной ответственности, однако изменил постановление в части назначенного административного наказания.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В силу частей 4, 6, 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела. При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ (в редакции Федерального закона от 03.07.2016 №290-ФЗ) неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее 10 000 руб.; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее 30 000 руб.

Статьей 5 Федерального закона от 22.05.2003 № 54-ФЗ «О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт» (далее - Закон № 54-ФЗ) предусмотрена обязанность индивидуальных предпринимателей и организаций, применяющих контрольно-кассовую технику, применять при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт исправную контрольно-кассовую технику, опломбированную в установленном порядке, зарегистрированную в налоговых органах и обеспечивающую надлежащий учет денежных средств при проведении расчетов (фиксацию расчетных операций на контрольной ленте и в фискальной памяти).

Контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала и банкомата должна передавать в фискальном режиме в платежный терминал или банкомат фискальные данные, регистрируемые на кассовом чеке, электронном носителе контрольной ленты и в накопителе фискальной памяти (пункт 1.1 статьи 4 Федерального закона № 54-ФЗ).

Согласно статье 2, части 1 статьи 6 Федерального закона от 03.06.2009 №103-ФЗ «О деятельности по приему платежей физических лиц, осуществляемой платежными агентами» (далее - Федеральный закон №103-ФЗ) платежный агент (юридическое лицо, осуществляющее деятельность по приему платежей физических лиц; оператор по приему платежей либо платежный субагент) при приеме платежей вправе использовать платежные терминалы. Платежный терминал, используемый платежным агентом при приеме платежей, должен содержать в своем составе контрольно-кассовую технику.

В соответствии с частью 12 статьи 4 Федерального закона №103-ФЗ платежный агент при приеме платежей обязан использовать контрольно-кассовую технику с фискальной памятью и контрольной лентой; соблюдать требования законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов, прием денежных средств должен быть подтвержден выдачей в момент осуществления платежа кассового чека. Кассовый чек, выдаваемый платежным агентом плательщику и подтверждающий осуществление соответствующего расчета, должен соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники.

В силу пункта 1.1 статьи 4 Федерального закона №54-ФЗ контрольно-кассовая техника в составе платежного терминала, применяемого платежным агентом и банковским платежным агентом, и банкомата, применяемого банковскими платежными агентами, должна быть зарегистрирована в налоговом органе по месту учета налогоплательщика с указанием адреса места ее установки в составе платежного терминала или банкомата.

При этом после 01.04.2010 приём платежей платёжными агентами без применения контрольно-кассовой техники не допускается (часть 3 статьи Федерального закона № 103-ФЗ).

В данном случае судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что при оплате услуг сотовой связи посредством платёжного терминала №10273803, установленного по адресу: <...>, принадлежащего предпринимателю, кассовый чек, либо иной документ, подтверждающий осуществление платежа, платежным терминалом не выдан.

Предпринимателем ККТ, установленная по адресу: <...>, в налоговом органе не зарегистрирована, на территории Российской Федерации за предпринимателем числится только 2 зарегистрированных ККТ – на территории г.Тюмень (л.д. 99-101).

Данный факт свидетельствует о совершении предпринимателем административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

При этом, как правомерно указал суд первой инстанции, проверочные мероприятия налогового органа осуществляются в пределах предоставленных законом полномочий и не подпадают под регулирование Федерального закона от 12.08.1995 №144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» в части, касающейся оперативно-розыскных мероприятий по проведению проверочной закупки.

Спорная проверка проведена в соответствии с требованиями Административного регламента исполнения Федеральной налоговой службой государственной функции по осуществлению контроля и надзора за соблюдением требований к контрольно-кассовой технике, порядком и условиями её регистрации и применения, утверждённого Приказом Минфина РФ от 17.10.2011 № 132н (вопрос 15 обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2, утверждённый Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 26.06.2015).

Таким образом, соответствующие доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению апелляционным судом.

Доводы апелляционной жалобы том, что платежный терминал имеет встроенное автоматическое устройство для расчетов ККТ, судом апелляционной инстанции отклоняются как не подтвержденные надлежащими доказательствами и противоречащие имеющимся в материалах дела документам.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод подателя жалобы о том, что в нарушение пункта 49 Административного регламента, налоговый орган не направил заявителю заказным письмом акт проверки. Административным регламентом не предусмотрена обязанность налогового органа по уведомлению проверяемого объекта о проведении проверки соблюдения требований к контрольно-кассовой технике, основанием для начала административной процедуры по предъявлению проверяемому объекту поручения на исполнение государственной функции является завершение проверки выдачи кассовых чеков.

Учитывая изложенное, апелляционная коллегия считает, что административным органом представлены достоверные доказательства, свидетельствующие о совершении предпринимателем административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Вопрос о наличии вины предпринимателя в совершении вменяемого правонарушения, исследован административным органом в ходе производства по делу об административном правонарушении, соответствующие выводы отражены в оспариваемом постановлении.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности налоговым органом события административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ, и вины предпринимателя в его совершении.

Доводы подателя жалобы о допущенных административным органом существенных нарушениях процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности, влекущих безусловную отмену оспариваемого постановления, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Как усматривается из материалов дела, уведомлением от 03.11.2016 №07- 16/012493, направленным предпринимателю по адресу регистрации (<...>), заявитель извещён о необходимости явиться в инспекцию 05.12.2016 в 10 час. 00 мин. для составления протокола об административном правонарушении по результатам проверки (листы дела 66-68).

На составление протокола об административном правонарушении предприниматель не явился, представителей не направил.

Уведомлением от 05.12.2016 №07-16/013691 (лист дела 63-65) предприниматель был приглашён на рассмотрение дела об административном правонарушении 28.12.2016 к 10 час. 00 мин.

Вместе с тем, 28.12.2016 на рассмотрение материалов административного дела предприниматель не явился, иных представителей не направил.

Таким образом, предприниматель был надлежащим образом извещен как о времени и месте составления протокола, так и рассмотрении материалов дела и вынесении постановления. Административным органом не было допущено существенных процессуальных нарушений в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении в отношении предпринимателя, которые привели бы к нарушению прав и законных интересов лица, привлекаемого к административной ответственности.

Довод апелляционной жалобы о том, что привлечение к ответственности состоялось за пределами установленного законом срока давности, отклоняется, поскольку совершенное предпринимателем правонарушение было выявлено 24.11.2016, постановление о привлечении заявителя к административной ответственности по части 2 статьи 14.5 КоАП РФ вынесено 28.12.2016, то есть, в пределах установленного статьей 4.5 КоАП РФ двухмесячного срока.

Судом апелляционной инстанции не установлены исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 КоАП РФ признаков малозначительности административного правонарушения.

Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о необоснованном назначении предпринимателю наказания в виде штрафа в размере 10 100 руб.

Так, санкцией части 2 статьи 14.5 КоАП РФ предусмотрено, что неприменение контрольно-кассовой техники в установленных законодательством Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники случаях влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники, но не менее 10 000 руб.; на юридических лиц - от трех четвертых до одного размера суммы расчета, осуществленного с использованием наличных денежных средств и (или) электронных средств платежа без применения контрольно-кассовой техники, но не менее 30 000 руб.

Таким образом, размер административного штрафа определяется в размере от одной четвертой до одной второй размера суммы расчета, осуществленного без применения контрольно-кассовой техники. При этом если такая сумма не превышает 10 000 руб., минимальный размер штрафа составляет 10 000 руб.

В рассматриваемом случае при проведении налоговой проверки была произведена оплата сотовой связи на сумму 10 руб. Следовательно, штраф за совершение вмененного правонарушения составляет от 2,5 руб. до 5 руб., что менее 10 000 руб.

Учитывая ограничение размера штрафа в части 2 статьи 14.5 КоАП РФ, суд первой инстанции был не вправе назначать штраф, превышающий минимальный размер санкции, то есть 10 000 руб.

Согласно части 1 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

С учетом того, что положения части 2 статьи 14.5 КоАП РФ устанавливают минимальный предельный размер штрафа не менее 10 000 руб. в случае, если расчетный штраф составляет меньшую сумму, то в таком случае предельным максимальным размером штрафа также будет являться сумма 10 000 руб. Иное приводит к назначению наказания в виде штрафа в произвольном размере, что недопустимо.

С учетом изложенных обстоятельств обжалуемый судебный акт подлежит изменению в части определения наказания на основании пункта 1 части 1 (неправильное применение норм материального и процессуального права) статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а апелляционная жалоба – удовлетворению.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решение арбитражного суда по делу об оспаривании решения о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Курганской области от 05 октября 2017г. по делу № А34-8318/2017 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции:

«ходатайство индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРН <***>, ИНН <***>) о восстановлении пропущенного срока на обращение в суд удовлетворить.

Постановление Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №5 по Курганской области от 28.12.2016 №07-12/75 о назначении административного наказания индивидуальному предпринимателю ФИО1 (зарегистрированному Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №14 по Тюменской области 03.10.2013 за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>), признать незаконным и изменить в части назначения наказания, предусмотренного частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде административного штрафа в размере двадцати тысяч рублей.

Назначить индивидуальному предпринимателю ФИО1 (зарегистрированному Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы №14 по Тюменской области 03.10.2013 за основным государственным регистрационным номером <***>, ИНН <***>), административное наказание, предусмотренное частью 2 статьи 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в виде штрафа в размере десяти тысяч рублей.».

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий Н.Г. Плаксина

Судьи А.А. Арямов

В.Ю. Костин