Гражданский кодекс часть 1

третьи лица – КУМИ г. Магадана, МУП г. Магадана «Городская реклама и информация», Управление архитектуры Департамента САТЭК мэрии г. Магадана, Оперативно-розыскная часть по налоговым преступлениям УВД Магаданской области

(суд первой инстанции в составе судьи Байдо Т.Г.)

при участии в заседании представителей:

от заявителя – ФИО2, представитель, доверенность от 31.03.2006г. № 4095;

от МИ ФНС России № 1 по Магаданской области – ФИО3, нач. юр. отдела, доверенность от 25.12.2006 г. № ТА-05/4536, ФИО4, гл. гос. налог. инспектор, доверенность от 28.06.2007 г. № 05-27/63;

от ОРЧ по НП УВД Магаданской области – не явились;

от КУМИ г. Магадана – не явились;

от Управления архитектуры и градостроительства Департамента САТЭК мэрии г. Магадана – не явились;

от МУП г. Магадана «Городская реклама и информация» – не явились,

УСТАНОВИЛ:

Заявитель, индивидуальный предприниматель ФИО1, обратился с заявлением в Арбитражный суд Магаданской области о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области № ИС – 12.3-10/32 от 13.03.2006г., принятого по результатам выездной налоговой проверки по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход (далее – ЕНВД) и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 01.01.2005г. по 30.09.2005г. В соответствии с указанным решением заявитель привлечен к налоговой ответственности, предусмотренной:

- п.2 ст.119 НК РФ за не предоставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного срока в виде штрафа в сумме 491583руб.50коп.,

- п.1 ст.122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы в виде штрафа в сумме 562267руб.80коп.

Кроме того, указанным решением с заявителя подлежит взысканию не полностью уплаченный ЕНВД за 1-3 кварталы 2005 года в сумме 2 811 339 руб., а также пени в сумме 270 666руб.50коп.

По мнению заявителя, осуществляемая им деятельность не подпадает под налогообложение ЕНВД, поскольку не является распространением и (или) размещением наружной рекламы, а представляет собой деятельность по сдаче в аренду стационарных средств наружной рекламы и, соответственно подлежит налогообложению по упрощенной системе в порядке гл.26.2 НК РФ. Заявитель полагает, вывод налогового органа основан на изменении юридической квалификации сделок, заключенных им с третьими лицами. Кроме того, по мнению заявителя, расчеты величины неуплаченного налога произведены на основании доказательств, имеющих существенные признаки недоброкачественности.

В обоснование своей правовой позиции индивидуальный предприниматель ФИО1 сослался также на Акт № 35 от 14.03.2006 г. ОРЧ НП УВД Магаданской области.

Ответчик требования заявителя не признал по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Также налоговым органом представлены материалы выездной налоговой проверки, на основании которых принято оспариваемое решение. Кроме того, ответчик уточнил сумму налоговой санкции по п.2 ст.119 НК РФ, указанной в п.1.1 решения, которая составила 491583руб.50коп.

Ответчик представил дополнение к отзыву, в котором отразил свои возражения относительно дополнительных доводов заявителя. В частности ответчик указал, что стационарные средства не могли быть переданы в аренду другим лицам в силу прямого запрета по условиям договоров с КУМИ г. Магадана. Кроме того, только заявитель имел выданные в установленном порядке разрешения на установку и эксплуатацию средств наружной рекламы на объектах муниципальной собственности. По мнению ответчика, Акт № 35 от 14.03.2006г., составленный по результатам проверки ОРЧ НП УВД Магаданской области, также доказывает правильность выводов налогового органа о допущенных заявителем нарушениях налогового законодательства. Несовпадение результатов проведенных проверок ОРЧ НП и налогового органа объясняется их различными целями, задачами и функциями, а также нормативно-правовой базой.

Определением суда от 17.04.2006г. к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора привлечены МУП «Городская реклама и информация», Комитет по управлению муниципальным имуществом г. Магадана, Управление архитектуры и градостроительства Департамента строительства, архитектуры, технического и экологического контроля Мэрии г. Магадана (далее – Управление архитектуры Департамента САТЭК).

КУМИ г. Магадана представил письменные пояснения, указав, что выступает арендодателем при сдаче в аренду рекламораспространителям земельных участков для размещения стационарных средств наружной рекламы и информации на основании п.2.1.2 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации в г. Магадане», утвержденном решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005г. №23-Д. Договор аренды земель для несельскохозяйственных нужд является одним из оснований для размещения рекламной информации на средствах наружной рекламы, а также необходимым условием для заключения договора на право размещения средств наружной рекламы (п.п.5.5.1 и 5.5.25 Положения о порядке распространения наружной рекламы). На основании договоров аренды земель между КУМИ г. Магадана и индивидуальным предпринимателем ФИО1 были заключены договоры на право размещения средств наружной рекламы №25-ПРР от 01.04.2005г., №27-ПРР от 25.05.2005г., №28-ПРР от 25.05.2005г. Как указал КУМИ г. Магадана в дополнительных пояснениях №03/2587 от 28.06.2006г., договоры на право размещения средств наружной рекламы содержат запрет на передачу права пользования рекламным местом, как в целом, так и частично другим лицам.

Управление архитектуры Департамента САТЭК в письменных пояснениях указало, что заявитель является рекламораспространителем, т.е. лицом, осуществляющим размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств, и иными способами, что следует из содержания п.1.7.5 Положения о порядке распространения наружной рекламы. Как следует из пояснений Управления архитектуры Департамента САТЭК, заявителю в 2004-2005 г.г. было выдано 88 разрешений на распространение наружной рекламы, из которых 67 – на плакаты из баннерной ткани, размещаемые на фасадах зданий и 21 разрешение на размещение отдельно стоящих рекламных щитов.

К судебному заседанию Управление архитектуры Департамента САТЭК представило копии разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданные предпринимателю ФИО1, со сроком действия до 01.04.2005 г., а также указал, что в период действия указанных разрешений, разрешения на распространение наружной рекламы другим лицам на тех же рекламных местах, какие были предоставлены предпринимателю ФИО1 не выдавались. Кроме того, Управление архитектуры Департамента САТЭК заявило о том, что просит рассмотреть дело в отсутствие своего представителя по представленным в деле доказательствам.

МУП г. Магадана «Городская реклама и информация» пояснило, что на основании указанного выше Положения осуществляет систематическое наблюдение и сбор информации о состоянии размещенных средств наружной рекламы, согласно плана мероприятий.

КУМИ г. Магадана, Управление архитектуры Департамента САТЭК и МУП «Городская реклама и информация» заявили о рассмотрении спора в отсутствие своих представителей.

Определением суда от 01.06.2006г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечена Оперативно-розыскная часть по налоговым преступлениям УВД Магаданской области (далее – ОРЧ НП УВД Магаданской области). Как следует из представленных третьим лицом письменных пояснений, несоответствие выводов ОРЧ НП и налогового органа объясняется фактом неподтверждения в ходе проверки финансово-хозяйственных отношений между индивидуальным предпринимателем ФИО1 и индивидуальными предпринимателями ФИО5 и ФИО6 в январе-сентябре 2005 года.

Решением суда 1-ой инстанции от 01.08.2006 г. требования заявителя удовлетворены в части признания недействительным решения МИ ФНС России № 1 по Магаданской области от 13.03.2006 г. № ИС-12.3-10/32 в части:

- п. 1.1 - в части суммы штрафа по п.2 ст. 119 НК РФ - 254610 руб.,

- п.1.2 - в части суммы штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ – 216207 руб. 36 коп.,

- п.2 «б» - в части суммы ЕНВД – 1 081 036 руб. 80 коп., в т.ч.:

за 1 кв. в части суммы 295099 руб. 20 коп.,

за 2 кв. в части суммы 509220 руб.,

за 3 кв. в части суммы 276 717 руб. 60 коп.;

- п.2 «в» - в части суммы пени 104779 руб. 06 коп.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Индивидуальный предприниматель ФИО1, не согласившись с решением суда 1-ой инстанции, обратился в Арбитражный суд Магаданской области с апелляционной жалобой, в которой просит изменить данное решение суда.

Постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Магаданской области от 19.12.2006г. решение суда первой инстанции изменено, апелляционная жалоба индивидуального предпринимателя ФИО1 частично удовлетворена, а именно, пункт 1 резолютивной части решения дополнен абзацем следующего содержания:

«в части доначисления суммы ЕНВД за февраль 2005 г., а также доначисления ЕНВД за январь 2005 г. по рекламному месту площадью 80 кв.м., расположенному по адресу: <...>, и начисления соответствующих пени и штрафов».

В остальной части в удовлетворении апелляционной жалобы заявителю отказать.

Межрайонной ИФНС России № 1 по Магаданской области предложено произвести корректировку доначисленных сумм ЕНВД, пени и штрафов.

Межрайонная ИФНС России № 1 по Магаданской области, не согласившись с постановлением апелляционной инстанции Арбитражного суда Магаданской области от 19.12.2006г., обратилась с кассационной жалобой в Федеральный Арбитражный суд Дальневосточного округа, в которой просило изменить указанное постановление, отказав индивидуальному предпринимателю ФИО1 в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа от 17.05.2007г. № Ф03-А37/07-2/596 постановление апелляционной инстанции Арбитражного суда Магаданской области от 19.12.2006г. в части, касающейся неправомерного доначисления предпринимателю ФИО1 единого налога на вмененный доход за январь-сентябрь 2005 г. по рекламному месту площадью 80 кв.м., расположенному по адресу: <...>, отменено и дело направлено на новое рассмотрение в апелляционную инстанцию того же суда.

В части, касающейся неправомерного доначисления предпринимателю ФИО1 суммы ЕНВД за февраль 2005 г., постановление суда апелляционной инстанции отменено. Решение суда 1-ой инстанции в данной части оставлено в силе.

При новом рассмотрении представитель заявителя в судебном заседании поддержала апелляционную жалобу с учетом выводов кассационной инстанции по эпизоду неправомерного доначисления предпринимателю ФИО1 ЕНВД за январь-сентябрь 2005 г., по основаниям, изложенным в жалобе, и просила отменить решение суда 1-ой инстанции в оспариваемой части. Считает, что налоговым органом допущено двойное налогообложение, так как налог по упрощенной системе налогообложения уплачен. В 2005 г. предприниматель дохода с указанных рекламных мест не получил. Кроме того, просит суд уменьшить сумму штрафных санкций на том, основании, что предприниматель впервые привлечен к налоговой ответственности, а также при заключении договоров руководствовался официально опубликованными письмами Минфина в 2005 г.

Представитель налогового органа в судебном заседании при новом рассмотрении апелляционной жалобы возражал против удовлетворения апелляционной жалобы заявителя по указанному эпизоду по основаниям, изложенным в письменном отзыве от 22.06.2007 г. б/н, и просил решение от 13.03.2006 г. № ИС-12.3-10/32 в указанной части оставить без изменения.

При новом рассмотрении третьи лица – КУМИ г. Магадана, МУП г. Магадана «Городская реклама и информация», Управление архитектуры Департамента САТЭК мэрии г. Магадана, Оперативно-розыскная часть по налоговым преступлениям УВД Магаданской области – не обеспечили явку своих представителей в судебное заседание апелляционной инстанции, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом согласно ст. 123 АПК РФ. Ходатайств об отложении рассмотрения дела по существу не поступало.

Управление архитектуры Департамента САТЭК мэрии г. Магадана в письме от 27.06.2007г. № 2125 просит рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие своего представителя.

Отзывы на апелляционную жалобу с учетом постановления кассационной инстанции третьи лица в суд не представили.

Суд, с учетом указанных обстоятельств и мнения представителей заявителя и налогового органа, не возражавших против рассмотрения апелляционной жалобы в данном судебном заседании, определил возможным ее рассмотрение в отсутствие представителей третьих лиц, по имеющимся в деле доказательствам.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда 1-й инстанции в части, касающейся неправомерного доначисления предпринимателю ФИО1 единого налога на вмененный доход за январь-сентябрь 2005 г. по рекламному месту площадью 80 кв.м., расположенному по адресу: <...>, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав представленные в деле письменные доказательства, применение норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции находит жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 не подлежащей удовлетворению.

Пределы рассмотрения апелляционной жалобы арбитражным судом апелляционной инстанции установлены ст. 268 АПК РФ.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств (ч.1 ст. 71 АПК РФ).

В соответствии со ст. 13 ГК РФ и ст. 29 АПК РФ арбитражные суды рассматривают споры о признании недействительными ненормативных актов государственных органов, не соответствующих законам и иным правовым актам и нарушающих права и законные интересы организаций и граждан.

Согласно п.6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07. 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» основанием для принятия решения о признании ненормативного акта государственного органа недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица.

Из материалов дела следует, что в феврале 2006 года Межрайонной ИФНС РФ № 1 по Магаданской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за период с 01.01.2005 года по 30.09.2005 года.

В результате проверки установлено неуплата предпринимателем ФИО1 единого налога на вмененный доход в сумме 2 981 244 руб. в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, в т.ч. за 1 кв. 2005 года - 980 631 руб. 45 коп., за 2 кв. 2005 года – 983 167 руб.., за 3 кв.2005 г. – 1 017 446 руб.

Кроме того, проверкой также установлено непредставление заявителем налоговой декларации по единому налогу на вмененный доход для отдельных видов деятельности (ЕНВД) за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах и сборах срока представления такой декларации.

Итоги проверки зафиксированы актом от 10.02.2006 года № 12.3Д22.

Не согласившись с результатами проверки, предприниматель ФИО1 представил в налоговый орган возражения от 26.02.2006 г.

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений заявителя налоговый орган принял решение от 13.03.2006 года № ИС-12.3-10/32 о привлечении предпринимателя ФИО1 к ответственности за совершение налогового правонарушения, а именно:

- по п.2 ст. 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации по ЕНВД за 2 квартал 2005 года в налоговый орган в течение более 180 дней по истечении установленного законодательством о налогах срока 20.07.2005 г. представления такой декларации в виде штрафа в сумме 491583 руб. 50 коп. в размере 30% от суммы налога - 983167 руб. подлежащего уплате на основе этой декларации, за каждый полный или неполный месяц начиная с 181 дня;

- по п.1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату ЕНВД за 1,2 и 3 кварталы 2005 года в результате занижения налоговой базы, в виде штрафа в сумме 562267 руб. 80 коп. в размере 20% от неуплаченного налога – 2811339 руб., в т.ч.:

за 1 кв.2005 г. – штраф в сумме 178241 руб. 40 коп.,

за 2 кв.2005 г. – штраф в сумме 196633 руб. 40 коп.,

за 3 кв.2005 г. – штраф в сумме 187393 руб.

Пунктом 2 оспариваемого решения налоговым органом указано о том, что с индивидуального предпринимателя ФИО1 подлежат взысканию вышеуказанные налоговые санкции, не полностью уплаченный ЕНВД за 1.2 и 3 кварталы 2005 года в сумме 2 811 339 руб., в т.ч.:

- за 1 кв. 2005 г. – 891 207 руб.,

- за 2 кв. 2005 г. – 983167 руб.,

- за 3 кв. 2005 г. - 936 965 руб.,

а также пени за неполную уплату ЕНВД в сумме 270 666 руб. 50 коп., в т.ч.:

- за 1 кв. 2005 г. – 121992 руб. 93 коп.,

- за 2 кв. 2005 г. – 94661 руб. 29 коп.,

- за 3 кв. 2005 года – 54012 руб. 28 коп.

Кроме того, пунктом 3 указанного решения определено уменьшить на исчисленные в завышенных размерах суммы единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения в сумме 121 087 руб., в т.ч. за 9 месяцев 2005 года – 121 087 руб.

При этом основной причиной, послужившей основанием для привлечении заявителя к налоговой ответственности и доначислению ЕНВД за 1, 2 и 3 кварталы 2005 года явилось то, что предприниматель ФИО1 занизил налоговую базу для исчисления ЕНВД, а именно физический показатель, характеризующий его предпринимательскую деятельность (распространение наружной рекламы) - площадь информационного поля наружной рекламы.

Не согласившись с указанным решением налогового органа предприниматель ФИО1 обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд 1-ой инстанции заявленные требования удовлетворил частично.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что судом 1-ой инстанции правильно и в полном объеме установлены фактические обстоятельства по настоящему делу, дана верная оценка доказательствам по делу.

В силу ст. 346-26 Налогового кодекса РФ и п.2 ст. 1 Закона Магаданской области «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 293-ОЗ от 22.11.2002 г. (с изменениями и дополнениями) в отношении предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности ( л.д.100 т.4).

Объектом налогообложения для указанного налога согласно ст. 346-29 НК РФ является вмененный доход.

Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величина физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

Для деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы физическим показателем является площадь информационного поля печатной и (или) полиграфической наружной рекламы (в квадратных метрах).

ФИО1 зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя Администрацией г. Магадана 04.04.1996 г., регистрационный № 6146.

Из доказательств, представленных в деле следует, что предприниматель ФИО1 в 2005 году занимался рекламной деятельностью, а именно распространением и размещением наружной рекламы, о чем свидетельствуют представленные в деле договоры на право размещения средств наружной рекламы и информации на территории г. Магадана и объектах муниципальной собственности № 12-ПРР от 08.12.2004 г., № 27-ПРР от 25.05.2005 г., № 12 ПРР от 01.04.2005 г., № 25 ПРР от 01.04.2005 г., заключенные между Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана и индивидуальным предпринимателем ФИО1(л.д. 133-150 т.2, л.д. 1-4 т.3), разрешения на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданные Управлением архитектуры Департамента САТЭК мэрии г. Магадана предпринимателю ФИО1 в апреле 2005 г. и другие представленные в деле документы.

Суд 1-ой инстанции обоснованно признал несостоятельными доводы заявителя о том, что он в проверяемом периоде - 1-3 кварталах 2005 года не занимался деятельностью по распространению и (или) размещению наружной рекламы, изготовлению рекламных плакатов, щитов, а получал доход только от сдачи в аренду (субаренду) стационарных технических средств наружной рекламы в виде арендных платежей, что по утверждению заявителя подтверждается представленными в деле договорами субаренды с различными хозяйствующими субъектами.

По мнению заявителя, деятельность по сдаче в субаренду стационарных средств наружной рекламы не подпадает под налогообложение ЕНВД, а подлежит налогообложению по упрощенной системе в порядке гл. 26.2 НК РФ.

В силу ст. 14 ФЗ «О рекламе» № 108-ФЗ от 18.07.1995 г., определяющей особенности наружной рекламы, распространение рекламы в городских, сельских поселениях и на других территориях может осуществляться в виде плакатов, стендов, световых табло, иных технических средств стабильного территориального размещения (наружная реклама) в порядке, предусмотренном пунктами 2 и 3 настоящей статьи.

Пунктом 2 указанной нормы определено, что распространение наружной рекламы допускается при наличии разрешения выдаваемого органом местного самоуправления поселения или городского округа, согласованного с соответствующими органами. За выдачу разрешения на распространение наружной рекламы уплачивается государственная пошлина в размерах и порядке, которые установлены законодательством РФ о налогах и сборах.

Пунктом 3 ст. 14 ФЗ «О рекламе» определено, что распространение наружной рекламы путем установки на территории, здании, сооружении и ином объекте, а также определения размера и порядка внесения платы за распространение указанной рекламы осуществляется на основании договора с собственником или лицом, обладающим вещными правами на имущество, если законом или договором не предусмотрено иное в отношении лица, обладающего вещными правами на имущество, и при наличии разрешения, предусмотренного п.2 настоящей статьи.

В соответствии с п.3.1 Положения «О порядке распространения наружной рекламы в г. Магадане», утвержденного постановлением Мэра г. Магадана от 17.02.1998 г. № 417 (далее Положение), которое действовало в апреле 2004 г - в период выдачи предпринимателю ФИО1 разрешений на распространение наружной рекламы, распространение наружной рекламы на территории г. Магадана допускается только при наличии разрешительной документации в виде договора аренды рекламного места между мэрией города, в лице Комитета по управлению муниципальным имуществом и рекламораспространителем, заключения Управления архитектуры и градостроительства, органов ГАИ, в необходимых случаях. Департамента «Магаданавтодор» и согласования балансодержателя.

Пунктом 3.9 указанного Положения определено, что договор аренды рекламного места является основным разрешительным документом для распространения наружной рекламы на территории г. Магадана и в границах административного подчинения.

После заключения указанного договора рекламораспространитель вправе установить наружную рекламу, используя свое имущество или имущество иных лиц с их согласия.

В п.4.3 данного Положения и п.5.5 Положения «О порядке распространения наружной рекламы и информации в г. Магадане», утвержденного Решением Магаданской городской Думы от 22.02.2005 г. № 23-Д., также указано, что рекламораспространитель обязан осуществить демонтаж наружной рекламы в случае прекращения ее эксплуатации по любым основаниям.

Указанным положением также определен порядок получения права аренды рекламного места (п.3.2).

Согласно п.4.1 Положения контроль за самовольным распространением наружной рекламы, ее содержанием в надлежащем техническом состоянии осуществляет Управление архитектуры и градостроительства в лице Главного художника города.

Из представленных в деле договоров на право размещения средств наружной рекламы и информации на территории г. Магадана и объектах муниципальной собственности № 12-ПРР от 08.12.2004 г., № 27-ПРР от 25.05.2005 г., № 12 ПРР от 01.04.2005 г., № 25 ПРР от 01.04.2005 г. , заключенных между Комитетом по управлению муниципальным имуществом г. Магадана и индивидуальным предпринимателем ФИО1( л.д. 133-150 т.2, л.д. 1-4 т.3) следует, что указанные договоры заключены на основании разрешений на распространение наружной рекламы на территории г. Магадана, выданных заявителю Управлением архитектуры и градостроительства мэрии г. Магадана, что отражено в преамбулах указанных договоров.

Согласно условиям договоров Комитет предоставляет рекламораспространителю за плату право на размещение средств наружной рекламы и информации на рекламных местах, расположенных на территории города Магадана и объектах муниципальной собственности, перечисленных в договорах.

В договорах подробно перечислены адреса размещения наружной рекламы, вид (тип) средства рекламы, его размер, наличие подсветки и площадь информационного поля объекта наружной рекламы.

По условиям указанных договоров предприниматель ФИО1 является рекламораспространителем.

Доводы заявителя о том, что он не занимался рекламной деятельностью, а предоставлял в субаренду различным лицам стационарные технические средства, от чего и получал доход, суд 1-ой инстанции правомерно признал несостоятельными.

Таким образом суд 1-ой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что по смыслу положений вышеназванных нормативных актов, доказательств по делу, следует, что индивидуальный предприниматель ФИО1 являлся в 2004-2005 годах рекламораспространителем и обязан был в силу ст. 346-26 Налогового кодекса РФ и п.2 ст. 1 Закона Магаданской области «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности» № 293-ОЗ от 22.11.2002 г. ( с изменениями и дополнениями) уплачивать единый налог на вмененных доход от предпринимательской деятельности по распространению и (или) размещению наружной рекламы.

Из материалов дела следует, между предпринимателем и ЗАО ССМО «ЛенСпецСМУ» был заключен договор от 01.10.2004 года № 15/3, т.е. в период действия Закона Магаданской области от 28.11.2002 г. № 293-ОЗ «О введении в действие на территории Магаданской области системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для сдельных видов деятельности» (в ред. Законов Магаданской области от 09.04.2003 № 327-ОЗ, от 15.06.2003 № 348-ОЗ, от 10.11.2003 № 386-ОЗ, от 13.11.2004 № 486-ОЗ) (далее - Закон № 293-03), согласно которому вид предпринимательской деятельности как распространение и (или) размещение наружной рекламы подлежал налогообложению ЕНВД.

Из доказательств по делу следует, что реклама ЗАО ССМО «ЛенСпецСМУ» была размещена в 2004-2005 годах, оплата по договору произведена единовременным платежом 18.11.2004 года по платежному поручению № 117. С полученного дохода соответствующий налог уплачен предпринимателем по упрощенной системе налогообложения по результатам деятельности за 2004 год. Указанные факты не оспариваются налоговым органом.

За период 1-3 квартал 2005 г. предпринимателем ФИО1 уплата ЕНВД за деятельность по размещению рекламы по рекламному месту площадью 80 кв.м., расположенному по адресу: <...>, не производилась.

Таким образом, включение рекламного места, расположенного по адресу: <...>, площадью 80 кв.м. в расчет суммы ЕНВД за январь-сентябрь 2005 года суд находит правомерным.

В силу чего, налоговым органом обоснованно доначислен ЕНВД по указанному эпизоду в сумме 2 981 244 руб. в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий, в т.ч. за 1 кв. 2005 года - 980 631 руб. 45 коп., за 2 кв. 2005 года – 983 167 руб.., за 3 кв.2005 г. – 1 017 446 руб., а также начислены соответствующие пени, и наложен штраф.

Доводы представителя заявителя о том, что ЕНВД за указанный период предприниматель не должен был платить, так как за размещение рекламы по названному рекламному месту уплачен налог по упрощенной системе налогообложения в 2004 г., а в 2005 году предпринимателем доход от данной деятельности не получен, в связи с чем, ЕНДВ не подлежал уплате, суд апелляционной инстанции находит несостоятельным.

По заявленному в судебном заседании апелляционной инстанции ходатайству об уменьшении штрафных санкций в связи с наличием в действиях предпринимателя ФИО1 обстоятельств, смягчающих ответственность, следует отметить, что данное ходатайство по тем же обстоятельствам было заявлено суду 1-ой инстанции, которым в его удовлетворении предпринимателю ФИО1 отказано. Решение суда 1-ой инстанции оставлено в силе кассационной инстанцией. Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции находит заявленное ходатайство заявителя не подлежащим удовлетворению.

На основании изложенного, судом апелляционной инстанции не установлено оснований для удовлетворения апелляционной жалобы заявителя и изменения решения суда 1-ой инстанции по указанному эпизоду.

Госпошлина за рассмотрения апелляционной жалобы в данном случае составляет 50 руб., которая относится на заявителя. При принятии апелляционной жалобы к производству заявителем жалобы была уплачена госпошлина в сумме 1100 руб., в силу чего госпошлина в сумме 1050 руб. подлежит возврату заявителю как излишне уплаченная.

Руководствуясь ст. ст. 102, 110, 176, 266, 268, п. 1 ч. 1 ст. 269, 271, 273 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Магаданской области от 01.08.2006 г. по делу № А37-689/06-4 в оспариваемой части по эпизоду доначисления предпринимателю ФИО1 единого налога на вмененный доход за январь-сентябрь 2005 г. по рекламному месту площадью 80 кв.м., расположенному по адресу: <...>, оставить без изменения, а апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО1 без удовлетворения.

2. Возвратить заявителю из федерального бюджета госпошлину в сумме 1050 руб., о чем выдать справку.

3. Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано в кассационную инстанцию Федерального Арбитражного суда Дальневосточного округа в г. Хабаровске в 2-х месячный срок с даты его принятия в порядке, предусмотренном АПК РФ.

Председательствующий А.А. Минеева

Судьи Л.П. Комарова

Э.Л. Дьячкова