Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.05.2021 по делу № А38-320/2021,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Производственно-финансовое объединение «Поволжье» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 28.12.2020.

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью «Производственно-финансовое объединение «Поволжье» – ФИО1 по доверенности от 21.04.2021 сроком действия 3 года.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл, извещенное надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

Изучив материалы дела, выслушав пояснения представителя общества с ограниченной ответственностью «Производственно-финансовое объединение «Поволжье», Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) по результатам рассмотрения материалов запроса Управления Федеральной службы безопасности Российской Федерации по Республике Марий Эл о проведении проверки в отношении муниципального бюджетного учреждения культуры «Районный социокультурный комплекс» муниципального образования «Юринский муниципальный район» (далее - МБУК «Районный социокультурный комплекс» МО «Юринский МР», заказчик) при проведении электронного аукциона на выполнение работ по монтажу несущих конструкций крыш в отношении общества с ограниченной ответственностью «Производственно-финансовое объединение «Поволжье» (далее – Общество) и общества с ограниченной ответственностью «Триумф» (далее - ООО «Триумф») возбуждено дело по признакам нарушения пункта 1 части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции).

Решением Управления от 02.06.2020 по делу № 012/01/17-380/2019 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях Общества и ООО «Триумф» признано нарушение пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в заключении соглашения при проведении электронного аукциона на выполнение работ по монтажу несущих конструкций крыш (извещение на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок в сети «Интернет» https://zakupki.gov.ru № 0308300051619000002 от 26.03.2019), что приводит или может привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ антимонопольный орган возбудил дело об административном правонарушении, руководствуясь решением от 02.06.2020 по делу № 012/01/17-380/2019.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, должностное лицо административного органа 16.12.2020 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении № 012/04/14.32-1010/2020.

По итогам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом Управления 28.12.2020 вынесено постановление № 012/04/14.32-1010/2020о привлечении Общества к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 673 600 руб. 04 коп.

Не согласившись с постановлением Управления от 28.12.2020 № 012/04/14.32-1010/2020, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 27.05.2021изменил постановление от 28.12.2020 № 012/04/14.32-1010/2020 в части административного наказания, уменьшив размер штрафа до 336 800 руб. В остальной части требование Общества оставлено без удовлетворения.

Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемый судебный акт.

Управление обратило внимание на то, что нарушение антимонопольного законодательства допущено Обществом в 2019 году, в связи с чем угроза распространения новой коронавирусной инфекции не повлияла на деятельность Общества.

Антимонопольный орган считает, что снижение в рассматриваемом случае административного штрафа не будет отвечать целям административного наказания, предусмотренным статьей 3.1 КоАП РФ, должного превентивного эффекта по недопущению совершения правонарушений в будущем, а также не стимулирует его к соблюдению антимонопольного законодательства и сводит к минимуму штрафной характер данной меры принудительного воздействия на Общество, как участника охраняемых антимонопольным законодательством общественных отношений.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Представитель Общества в судебном заседании поддержал позицию, изложенную в отзыве на апелляционную жалобу.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителя Управления.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них.

Так, в соответствии с частью 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации (пункт 1).

По смыслу указанных норм субъектом нарушения антимонопольных требований к торгам может являться любое лицо, непосредственно участвующее или задействованное при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, закупок и способное оказывать на такую процедуру существенное влияние. К участию в торгах не допускаются организатор закупки, заказчик, работники организатора или заказчика, а также иные лица, которым организатор закупки или заказчик имеют фактическую возможность давать обязательные для исполнения указания или иным образом определять их действия. Осуществление фактического контроля возможно вне зависимости от наличия (отсутствия) формально-юридических признаков связанности (через родство или свойство с лицами, входящими в состав органов участника торгов, прямое или опосредованное участие в капитале либо в управлении и т.п.). При установлении такого контроля проверяется насколько значительным было влияние связанного лица на принятие существенных деловых решений относительно участия в торгах.

Соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

В настоящем деле антимонопольным органом доказано заключение Обществом и ООО «Триумф» соглашения, которое привело к ограничению конкуренции и созданию на торгах преимущественных условий для одного участника аукциона.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что МБУК «Районный социокультурный комплекс» МО «Юринский МР» в целях подготовки аукционной документации и проведения электронного аукциона заключило с ООО «Триумф» контракт от 18.02.2019 на оказание услуг по организационно-плановому, документальному, техническому и правовому сопровождению подготовки, организации и проведения конкурентных процедур для нужд МБУК «Районный социокультурный комплекс» МО «Юринский МР».

Согласно части 1 статьи 40 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) заказчик вправе привлечь на основе контракта специализированную организацию для выполнения отдельных функций по определению поставщика (подрядчика, исполнителя), в том числе для разработки документации о закупке, размещения в единой информационной системе и на электронной площадке информации и электронных документов, предусмотренных указанным Федеральным законом, направления приглашений принять участие в определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) закрытыми способами, выполнения иных функций, связанных с обеспечением проведения определения поставщика (подрядчика, исполнителя). При этом создание комиссии по осуществлению закупок, определение начальной (максимальной) цены контракта, начальной цены единицы товара, работы, услуги, начальной суммы цен указанных единиц, предмета и иных существенных условий контракта, утверждение проекта контракта, документации о закупке и подписание контракта осуществляются заказчиком.

По смыслу части 3 статьи 40 Закона о контрактной системе специализированная организация осуществляет указанные в части 1 данной статьи функции от имени заказчика. При этом в соответствии с частью 5 статьи 40 Закона о контрактной системе специализированная организация не может быть участником закупки, в рамках которой эта организация осуществляет функции, указанные в части 1 указанной статьи.

Между тем в силу части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

В соответствии с приложением № 1 к контракту от 18.02.2019 (Техническое задание) ООО «Триумф» как исполнитель осуществляет определенные функции при проведении конкурентной процедуры, в том числе участвует в разработке технического задания, оказывает услуги по разработке документации об открытом аукционе, обеспечивает размещение документации об электронном аукционе в единой информационной системе, осуществляет проверку представленных комплектов заявок на участие в конкурентной процедуре и предоставляемых участником размещения заказа документов на предмет полноты и соответствия установленным в документации требованиям, составляет и подписывает соответствующие таблицы и материалы.

Комиссией Управления при осмотре размещенных на официальном сайте единой информационной системы файлов аукционной документации, а также заявки участника закупки - Общества установлено, что авторы части II аукционной документации («Информационная карта») и первой части заявки участника закупки - Общества являются схожими (Stanislav Lamadurov, Stanislav).

Указанные действия не являются сами по себе нарушением антимонопольного законодательства, однако, свидетельствуют об осведомленности обществ о действиях при подготовке заявки на участие в аукционе.

В соответствии с частью 6 статьи 39 Закона о контрактной системе членами комиссии по осуществлению закупок не могут быть физические лица, лично заинтересованные в результатах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Вместе с тем согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме № 0308300051619000002 от 16.04.2019 генеральный директор ООО «Триумф» ФИО2 входил в состав единой комиссии заказчика в качестве секретаря комиссии, принимал непосредственное участие в рассмотрении заявок, а также консультировал членов комиссии. По результатам рассмотрения заявок из 8 поданных заявок отклонено 7. К участию в аукционе допущена единственная заявка № 16 Общества.

Управлением доказано, что участник закупки - Общество осуществлял действия на электронной площадке закрытого акционерного общества «Сбербанк-АСТ» с IP-адреса ООО «Триумф» (91.214.121.21), что подтверждает использовании заказчиком и участником аукциона единой инфраструктуры при участии в аукционе.

Так, в соответствии с ответом провайдера общества с ограниченной ответственностью «Седна» IP-адрес 91.214.121.21, с которого подавалась заявка Общества, предоставлен абоненту ООО «Триумф» в рамках договора об оказании услуг связи № 3819 в феврале 2018 года по адресу размещения: <...>.

Антимонопольным органом также установлено, что Общество осуществляло формирование протокола разногласий при заключении контракта по результатам аукциона № 0308300051619000002 с использованием IP-адреса 91.214.121.21, предоставленного абоненту ООО «Триумф».

Установлено, что между Обществом и ООО «Триумф» заключен договор оказания услуг № ТЕХ44-00/2019 от 01.03.2019 по обеспечению технической возможности работы с электронными площадками и технической поддержки участия в процедурах закупок в рамках Закона о контрактной системе, в том числе на специализированных электронных площадках.

Согласно указанному договору ООО «Триумф» оказываются услуги по предоставлению резервного специально подготовленного рабочего места в офисе исполнителя по адресу: <...>, для работы с электронными площадками, сотрудникам заказчика по заявкам в количестве 20 часов, по настройке рабочего места для работы с электронными торговыми площадками с выездом специалиста в количестве 8 часов, по настройке рабочего места для работы со специализированными электронными торговыми площадками с выездом специалиста в количестве 8 часов, а также комплекс услуг по организационно-техническому сопровождению при получении электронной подписи в течение 5 рабочих дней, а также аккредитация на 1 электронной торговой площадке для размещения заказов отдельных видов юридических лиц по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Ответственным лицом заказчика, Общества, по указанному контракту на оказание услуг является ФИО3 Период оказания услуг - с 01.03.2019 по 31.12.2019.

По утверждению Общества, участие в электронном аукционе № 0308300051619000002 осуществлялось с рабочего места ФИО3 в офисе Общества, за исключением подачи заявки на участие в указанном электронном аукционе. Подача заявки на участие в аукционе осуществлялась 11.04.2019 с рабочего места, предоставленного ООО «Триумф», по адресу: <...>.

Вместе с тем, в соответствии с выпиской из журнала учета посетителей здания по адресу: <...>, за 11.04.2019, предоставленной АНО «Бизнес-инкубатор Республики Марий Эл», посетитель ФИО3 в здание не проходила.

Согласно ответу общества с ограниченной ответственностью «Охранное предприятие «Вымпел» 11.04.2019 объект Общества под охрану был сдан ключом пользователя № 5 ФИО3 в 16:57:52.

В свою очередь, как следует из ответа АНО «Бизнес-инкубатор Республики Марий Эл», ключи от кабинетов № 318 и № 312, используемых ООО «Триумф», сданы в 15:45 (Новик) и в 21:30 (ФИО2) соответственно. При этом согласно информации электронной торговой площадки заявка Общества зарегистрирована 11.04.2019 в 21:02, что позволяет однозначно утверждать о подаче заявки совместно либо в присутствии ФИО2

Кроме того, комиссией Управления на основании информации, представленной ЗАО «Сбербанк-АСТ», проанализированы выходы в сеть в период проведения спорного аукциона с IP-адресов Общества и ООО «Триумф», и установлена техническая возможность заявителя подать заявку со своих IP-адресов без привлечения оборудования ООО «Триумф». 1Р-адрес 77.40.62.199, выделенный Обществу, в период с 10.04.2019 по 30.04.2019 не использовался на электронной площадке ЗАО «Сбербанк-АСТ», вместе с тем в указанный период времени обществом осуществлялось участие в электронных аукционах № 0308300085119000009, 030830008481 9000011, 0308300085019000004 с иных №-адресов, которые выделены абоненту ФИО2 с адресом установки оборудования: <...>, кв. 1а.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о подготовке специализированной организацией ООО «Триумф» как аукционной документации от имени заказчика, так и заявки на участие в аукционе Общества - единственного участника, допущенного к участию в аукционе.

Использование самостоятельными субъектами гражданского оборота единой инфраструктуры возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели. Использование Обществом и ООО «Триумф» одного IP-адреса, обмен файлами и осуществление координированных действий при участии в закупках свидетельствуют о доверии друг другу указанных обществ на электронных аукционах. Такие действия Общества и ООО «Триумф» возможны исключительно в результате достигнутого соглашения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что материалами дела подтверждено заключение Обществом и ООО «Триумф» антиконкурентного соглашения.

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг.

В силу пункта 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции установлены в пункте 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, к которым относятся, в том числе, сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Одновременно Управлением доказано ограничение конкуренции в результате заключенного обществами соглашения.

Так, на рассматриваемый электронный аукцион было подано 8 заявок, при этом до участия была допущена только заявка № 16 - Общества. Иные участники закупки (заявки под номерами 4, 164, 134, 20, 127, 248, 163) отклонены как несоответствующие требованиям документации. Данные обстоятельства явились основанием для выдачи обязательного для исполнения предписания, которым предписывалось допустить 5 необоснованно отклоненных заявок. Предписание заказчиком исполнено, что в конечном итоге привело к экономии денежных средств в размере 24 % (или более 1,5 млн.руб.).

Таким образом, в действиях обществ имеются прямые последствия ограничения конкуренции.

При таких обстоятельствах Общество приняло участие в заключении антиконкурентного соглашения, что нарушает пункт 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции. При этом реализация данного соглашения выразилась в ограничении конкуренции и создании Обществу преимущественных условий при участии в электронном аукционе.

Данные действия влекут административную ответственность по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Решением комиссии Управления от 02.06.2020 по делу № 012/01/17-380/2019 о нарушении антимонопольного законодательства, вступившим в законную силу, подтвержден факт заключения недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения.

Следовательно, факт совершения Обществом правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры по соблюдению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного в части 2 статьи 14.32КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. Общество надлежащим образом извещено о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении.

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд первой инстанции не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Основания для замены административного штрафа на предупреждение, предусмотренные частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, отсутствуют в силу прямого указания закона (часть 2 статьи 4.1.1 КоАП РФ).

Одновременно суд первой инстанции, применив положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для изменения оспоренного постановления в части назначенного административного наказания и уменьшил размер штрафа до 336 800 руб., то есть ниже низшего предела санкции по части 2 статьи 14.32 КоАП РФ.

Вопреки мнению Управления административный штраф в размере 336 800 руб. отвечает принципу справедливости наказания и в то же время обеспечивает его неотвратимость.

Оснований для переоценки выводов суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебногоакта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 27.05.2021 по делу № А38-320/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья А.М. Гущина

Судьи М.Б. Белышкова

Т.В. Москвичева