Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.10.2021 по делу № А38-4704/2021,

принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (ИНН <***>, ОГРН <***>) о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 21.07.2021 № 012/04/14.3-527/2021,

при участии в деле в качестве третьего лица – общества с ограниченной ответственностью «Маркетплейс-Технологии».

В судебное заседание представители лиц, участвующих в деле, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, не явились.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

Федеральной антимонопольной службой получено обращение ФИО1 о том, что на его номер телефона поступило SMS-сообщение рекламного характера, на получение которого он не давал согласия, следующего содержания: «Ура! Для вас скидка 500 р по промокоду VIP500. http://bit.ly/ke_link». Обращение гражданина было перенаправлено для рассмотрения по существу в Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган).

Решением комиссии Управления от 21.05.2021 по делу № 012/05/18-375/2021 указанная реклама, направленная на телефонный номер абонента без его предварительного согласия, признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), а общество с ограниченной ответственностью «СМС-Центр» (далее – Общество) - рекламораспространителем. Решение антимонопольного органа не обжаловалось и вступило в законную силу.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), должностное лицо антимонопольного органа 10.06.2021 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении № 012/04/14.3-527/2021.

По итогам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом Управления 21.07.2021 вынесено постановление № 012/04/14.3-527/2021 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 250 000 руб.

Не согласившись с постановлением Управления, Общество обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления от 21.07.2021 № 012/04/14.3-527/2021.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Маркетплейс-Технологии» (далее – ООО «Маркетплейс-Технологии»).

Арбитражный суд Республики Марий Эл решением от 01.10.2021изменил постановление от 21.07.2021 № 012/04/14.3-527/2021 в части административного наказания, уменьшив размер штрафа до 125 000 руб. В остальной части требования Общества оставлены без удовлетворения.

Управление обратилось в суд с апелляционной жалобой, в которой просило отменить обжалуемый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы полагает, что в данном случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается в пренебрежительным отношении рекламораспространителя к исполнению своих обязанностей в сфере соблюдения законодательства о рекламе. Несоответствие спорной рекламы требованиям законодательства нарушает права и законные интересы потребителей на получение надлежащей и достоверной информации.

Управление поясняет, что Общество неоднократно привлекалось к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, у Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствовали основания для снижения размера административного штрафа.

Общество в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда первой инстанции отменить и признать незаконным оспариваемое постановление Управления полностью.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из положений статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В рассматриваемом случае направленная абоненту информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц (потенциальным потребителям рекламы), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - товарам, реализуемым ООО «Маркетплейс-Технологии».

В силу части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе»).

В материалы дела не представлено предварительное согласие ФИО1 на получение спорного смс-сообщения рекламного характера.

Установленные по делу обстоятельства позволили суду первой инстанции сделать правильный вывод о доказанности факта того, что реклама была ненадлежащей. Ее распространение осуществлено с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Субъектами ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных в статье 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Общество утверждает, что оно не является лицом, осуществившим распространение спорного рекламного SMS-сообщения.

Исследовав материалы дела в совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции установил, что по сведениям, содержащимся в реестре Российской системы и плана нумерации, абонентский номер +7902*****90, на который было направлено смс-сообщение, принадлежит обществу с ограниченной ответственностью «Т2 Мобайл» (далее - ООО «Т2 Мобайл»).

ООО «Т2 Мобайл» в письме сообщило о том, что 11.03.2021 спорное смс-сообщение было направлено абоненту от отправителя «KznExpress» (ООО «Маркетплейс-Технологии»).

ООО «Маркетплейс-Технологии» в письменных пояснениях не оспаривало факт отправления сообщения абоненту с телефонным номером +7902*****90, указав о его регистрации в базе данных покупателей «KznExpress» 12.08.2019.

Как следует из материалов дела, распространение спорного рекламного сообщения осуществлено с использованием оборудования Общества, который обеспечивает бесперебойную работу сервиса SMS.RU.

Между Обществом (исполнителем) и ООО «Маркетплейс-Технологии» (заказчиком) заключен договор оказания услуг от 29.06.2020 № 486523.

Согласно пункту 2.1 договора от 29.06.2020 № 486523 исполнитель предоставляет заказчику услуги доступа к сервису SMSC.RU для самостоятельной отправки сообщений из личного кабинета, а также для интеграции сервисов заказчика для отправки и приема сообщений через API в соответствии с действующими тарифами исполнителя, согласованными сторонами и на основании лицензии на право оказания телематических услуг связи от 26.01.2017 № 150145.

В силу пункта 3.2.3 названного договора заказчик обязан получить от абонента или адресата согласие на получение сообщений, выраженное посредством совершения ими действий, однозначно идентифицирующих этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений.

Вместе с тем, пунктом договора от 29.06.2020 № 486523 закреплено право Общества, как исполнителя, блокировать личный кабинет или отдельный функционал личного кабинета заказчика при рассылке последним сообщений, нарушающих любой из пунктов 3.2.1, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5 договора.

Действия сторон в рамках договора от 29.06.2020 № 486523 были направлены на рассылку смс-сообщений за плату. Заказчик и исполнитель были осведомлены относительно целей использования услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Тем самым Общество могло и должно было осуществлять контроль за действиями ООО «Маркетплейс-Технологии» по соответствующей рассылке. Общество в соответствии с имеющимися техническими возможностями и требованиями законодательства о рекламе не должно было передавать поступающие в его сеть сообщения в случае, если они нарушают Закон о рекламе.

Таким образом, Общество участвовало в передаче рассматриваемого смс-сообщения рекламного характера, осуществляло фактическое доведение сведений до абонентов. Оно являлось рекламораспространителем, и было обязано при оказании услуг по рассылке смс-сообщений пользователям иметь их письменное согласие на получении сообщений.

Возражения Общества в данной части не могут быть приняты во внимание как противоречащие установленным по делу обстоятельствам.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры к выполнению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. Общество надлежащим образом извещалось о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении (т. 1 л.д. 116-117, 140-141).

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 №10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд первой инстанции не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Суд также не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств.

Вместе с тем суд первой инстанции пришел к выводу о наличии оснований для изменения оспоренного постановления в части назначенного административного наказания и уменьшил размер штрафа до 125 000 рублей. Тем самым судом первой инстанции учтены обстоятельства, изложенные Обществом относительно своего тяжелого финансового положения.

В указанном размере административный штраф отвечает принципу справедливости наказания и в то же время обеспечивает его неотвратимость.

Выводы суда первой инстанции в данной части являются обоснованными и соответствующими материалам дела. Суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Управления по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Республики Марий Эл полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют этим обстоятельствам, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебногоакта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 01.10.2021 по делу № А38–4704/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья А.М. Гущина

Судьи М.Б. Белышкова

Т.В. Москвичева