Постановление № А38-7444/18 от 27.11.2018 Первого арбитражного апелляционного суда

«04» декабря 2018 года                                                      Дело А38-7444/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 27.11.2018.

Полный текст постановления изготовлен 04.12.2018.

Первый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Гущиной А.М.,

судей Белышковой М.Б., Москвичевой Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Третьяковой К.О.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу отдела капитального строительства администрации муниципального образования «Медведевский муниципальный район» (ОГРН <***>, ИНН <***>) на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.09.2018 по делу №А38-7444/2018,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению отдела капитального строительства администрации муниципального образования «Медведевский муниципальный район» о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 11.05.2018                           № 02-06/3646,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, – общества с ограниченной ответственностью «Перспектива».

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили.

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

        Отделом капитального строительства администрации муниципального образования «Медведевский муниципальный район» (далее - ОКС Медведевского муниципального района, заказчик) проводился электронный аукцион на водоснабжение 150 домовладений, находящихся по адресу: Республика Марий Эл, Медведевский район, д. Корта. Извещение о проведении электронного аукциона и аукционная документация размещены на официальном сайте в сети «Интернет» 17.04.2018.

Дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аук­ционе: 04.05.2018 10:00. Дата окончания срока рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе: 08.05.2018. Дата проведения электронного аукциона на электронной площадке: 11.05.2018.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление, антимонопольный орган) 03.05.2018 поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью «Перспек­тива» (далее - ООО «Перспектива») на положения документации об электронном аукционе.

Комиссией по контролю в сфере закупок Управления (далее - Комиссия) на основании пункта 2 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) проведена внеплановая проверка процедуры закупки.

Комиссией Управления 11.05.2018 принято решение по делу                            № 02-06/72-18, в соответствии с пунктом 1 которого жалоба ООО «Перспектива» признана ча­стично обоснованной.

Согласно пункту 2 указанного решения в действиях заказчика признано нарушение ча­сти 1 статьи 34, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, под­пункта «а» пункта 2 постановления Правительства Российской Федера­ции от 15.05.2017 № 570 «Об установлении видов и объемов работ по строитель­ству, реконструкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, и о внесении изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, ис­полнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением про­срочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, ис­полнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполне­ния поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренно­го контрактом» (далее - Постановление                     № 570) с учетом определения от 27.08.2018 об исправлении опечатки.

Комиссия также решила выдать заказчику обязательное для исполнения предписание (пункт 3 решения).

Пункт 4 решения от 11.05.2018 № 02-06/3646 предусматривает передачу материалов дела  № 02-06/72­18 уполномоченному должностному лицу для возбуждения административного производства.

ОКС Медведевского муниципального района не согласился с пунктами 1 и 2 решения антимонопольного органа и обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения Управления от 11.05.2018 № 02-06/3646 в указанной части.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО «Перспектива».

Решением от 17.09.2018 Арбитражный суд Республики Марий Эл в удовлетворении заявленного требования отказал.

ОКС Медведевского муниципального района обратился в арбитражный суд с апелляционной жалобой, в которой просил решение суда отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального права.

По утверждению заявителя жалобы, ООО «Песпектива» не является участником закупки, членом саморегулируемой организации, следовательно, у него отсутствовали намерения участвовать в закупке, его права не могли быть нарушены. Как полагает заявитель апелляционной жалобы, жалоба ООО «Песпектива» не подлежала рассмотрению. ОКС Медведевского муниципального района также считает, что подпункт «а» пункта 2 Постановления № 570 им не был нарушен, поскольку документация об аукционе содержит возможные виды работ, их объемы работ и обязанность подрядчика выполнить эти работы самостоятельно.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило решение суда  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

ООО «Песпектива» отзыв на апелляционную жалобу в суд не представило.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие представителей участвующих в деле лиц.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве на апелляционную жалобу, Первый арбитражный апелляционный суд считает, что оспариваемый судебный акт подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

В силу постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципаль­ных нужд и согласование применения закрытых способов определения постав­щиков (подрядчиков, исполнителей).

Согласно части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе контроль в сфере закупок осуществляется в том числе в отношении заказчиков, комиссий по осуществлению закупок и их членов (далее - субъекты контроля).

В соответствии с подпунктом «б» пункта 1 части 3 указанной статьи кон­троль в сфере закупок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок, в том числе путем проведения внеплановых проверок в отношении субъектов кон­троля.

В части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе перечислены основания для проведения внеплановой проверки, к которым относится поступление ин­формации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных норма­тивных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

Статьей 105 Закона о контрактной системе установлен порядок подачи жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполно­моченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осу­ществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, кон­трактного управляющего, оператора электронной площадки.

      Из содержания части 1 статьи 105 Закона о контрактной системе (в редакции, действующей в спорный период) следует, что любой участник закупки имеет право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 названного закона, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездей­ствие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, спе­циализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В части 4 статьи 105 Закона о контрактной системе определено, что жалоба на положения документации о таком аукционе может быть подана участником закупки до окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. При этом в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала рассмотрения заявок на участие в таком аукционе, обжалование данных дей­ствий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подав­шим заявку на участие в таком аукционе.

Пункт 4 статьи 3 Закона о контрактной системе относит к участникам за­купки любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капи­тала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве ин­дивидуального предпринимателя.

Судом первой инстанции по материалам дела установлено, что жалоба ООО «Перспектива», подпи­санная электронно-цифровой подписью, поступила в Управление посредством электронной почты 03.05.2018 в 15:04, то есть до окончания установленно­го в аукционной документации срока подачи заявок - 04.05.2018 в 10:00 час.

Часть 11 статьи 105 Закона о контрактной системе содержит исчерпываю­щий перечень оснований для возврата жалобы заявителю, в том числе в связи с несоответствием жалобы требованиям, установленным статьей 105 Закона о контрактной системе (пункт 1).

При этом требования, предъявляемые непосредственно к жалобе и ее со­держанию, установлены частью 8 статьи 105 указанного Закона, в которой от­сутствует обязанность подателя жалобы подтверждать свое право на участие в закупке.

Как верно отмечено судом первой инстанции, у антимонопольного органа отсутствовала обязанность прове­рять наличие членства в саморегулируемой организации у ООО «Перспектива» на момент подачи  жалобы, поскольку юридические лица могут приобрести специальную  правоспо­собность в любой момент при наличии соответствующих условий.

При таких обстоятельствах жалоба ООО «Перспектива», поданная в установленные сроки и формально соответствующая части 8 статьи 105 Закона о контрактной системе, правомерно принята Управлением к рассмотрению и не подлежала возврату на основании пункта 1 части 11 статьи 105 Закона о кон­трактной системе.

В соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе по ре­зультатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере заку­пок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нару­шений, предусмотренного пунктом 2 части 22 статьи 99 указанного закона, о со­вершении иных действий, предусмотренных частью 22 статьи 99 закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в изве­щении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информа­цию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответ­ствии со статьей 33 названного закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъ­емлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществле­нии закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключе­нием случаев, в которых в соответствии с указанным Федеральным законом из­вещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в опреде­лении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Статья 110.2 Закона о контрактной системе определяет особенности заклю­чения и исполнения контракта, предметом которого является выполнение про­ектных и (или) изыскательских работ, и контрактов, предметом которых являют­ся строительство, реконструкция объектов капитального строительства.

В части 2 названной статьи предусмотрено, что Правительство Российской Федерации вправе установить виды и объем работ по строительству, рекон­струкции объектов капитального строительства, которые подрядчик обязан вы­полнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обяза­тельств по контракту.

Виды работ по строительству, реконструкции объектов капитального стро­ительства, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлече­ния других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, утверждены Постановлением № 570.

Подпункты «а», «б» пункта 2 Постановления № 570 определяют, что:

возможные виды и объемы работ по строительству, реконструкции объек­тов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных настоящим постановлением, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без при­влечения других лиц к исполнению своих обязательств по государственному и (или) муниципальному контрактам, подлежат включению заказчиком в докумен­тацию о закупке (подпункт «а»);

конкретные виды и объемы работ из числа видов и объемов работ, преду­смотренных подпунктом «а» настоящего пункта, определенные по предложению подрядчика, включаются в государственный и (или) муниципальный контракт и исходя из сметной стоимости этих работ, предусмотренной проектной докумен­тацией, в совокупном стоимостном выражении должны составлять: не менее 15 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - со дня вступления в силу настоящего постановления и до 1 июля 2018 г.; не менее 25 процентов цены государственного и (или) муниципального контракта - с 1 июля 2018 г. (подпункт «б»).

Следовательно, заказчику следует самостоятельно определить и включить в документацию об электронном аукционе перечень возможных видов работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства из числа видов работ, утвержденных Постановлением № 570, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно без привлечения других лиц к исполнению своих обязательств по контракту (подпункт «а»).

Как следует из текста извещения о проведении электронного аукциона, а также аукци­онной документации, предметом проводимой процедуры закупки является водо­снабжение 150 домовладений, находящихся по адресу: Республика Марий Эл, Медведевский район, д. Корта.

В соответствии с размещенным на официальном сайте локальным ресурс­ным сметным расчетом в ходе исполнения контракта предполагается выполне­ние работ, включенных в Постановление № 570, а именно устройство наружных сетей водоснабжения.

Вместе с тем в аукционной документации отсутствует указание на обязан­ность подрядчика выполнить работы самостоятельно в соответствии с положе­ниями Постановления № 570. Кроме того, в нарушение подпункта «а» пункта 2 Постановления № 570 в документации об электронном аукционе не установле­ны возможные виды, а также объемы работ, которые подрядчик обязан выпол­нить самостоятельно без привлечения других лиц.

Ссылка заявителя апелляционной жалобы на то, что в пункте 3.4.33 проекта контракта (раздел 4 аукционной документации) указана обязанность подрядчика выполнить работы в объеме не менее 15% от цены контракта самостоятельно без привлечения тре­тьих лиц, а в проектно-сметной документации содержатся виды и объемы работ, подлежащие выполнению, обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку данные положения свидетельствуют об исполнении заказчи­ком подпункта «б» пункта 2 Постановления № 570.

Таким образом, заказчик при формировании аукционной документации нарушил пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, а также под­пункт «а» пункта 2 Постановления № 570. Доводы жалобы ООО «Перспектива» являлись в этой части обоснованными.

Кроме того, Комиссией Управления установлено нарушение заказчиком части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе в связи с включени­ем в пункт 3.4.1 проекта контракта положения, противоречащего аукционной документации и действующему законодательству, о том, что подрядчик обязан иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к определенным видам работ по строительству объекта, которые оказывают влия­ние на безопасность объектов капитального строительства, в случае, если под­рядчик планирует выполнять работы собственными силами.

В соответствии с пунктом I части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе установлено требование к участникам закупки о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В подпункте «г» пункта 2.2.2 раздела 2 аукционной документации (общие положения) заказчиком установлены требования к составу вторых частей заявок на участие в проводимом электронном аукционе, в том числе указано, что необходимо предоставление копии выписки из реестра членов саморегулируемой организации в области строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства по форме, утвержденной приказом Ростехнадзора от 16.02.2017 № 58; выписка должна быть выдана не ранее чем за один месяц до даты окончания срока подачи заявок, который указан в извещении об аукционе, в том числе с указанием уровня ответственности участника по компенсационному фонду обеспечения договорных обязательств (указанное требование не распространяется на участников аукциона, подавших при проведении аукциона предложение о цене контракта, равное трем миллионам рублей и менее; на участников аукциона, входящих в перечень лиц, установленный частью 2.2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем в пункте 3.4.1 проекта контракта (раздел 4 аукционной документации) заказчиком указано, что подрядчик обязан иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к определенным видам работ по строительству объекта, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в случае, если подрядчик планирует выполнять работы собственными силами.

       Следовательно, приведенное положение проекта контракта противоречит аукционной документации и действующему законодательству  - части 1 статьи 34 Закона о контрактной системе. Поэтому жалоба ООО «Пер­спектива» в этой части также была обоснованной.

        В данной части предписание Управления об устранении указанного нарушения ОКС Медведевского му­ниципального района исполнено. Аргументов о незаконности решения Управления в этой части заявитель апелляционной жалобы не привел.

Суд первой инстанции пришел к верному выводу, что жалоба ООО «Перспектива» является частично обоснованной, а заказчиком нарушены часть 1 статьи 34, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной си­стеме, подпункт «а» пункта 2 Постановления № 570, соответствуют законодательству и имеющимся в деле доказательствам.

Определением от 27.08.2018 Управлением устранена опечатка, допущенная в решении от 11.05.2018 по де­лу № 02-06/72-18.

На основании изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал ОКС Медведевского му­ниципального района в удовлетворении требования о признании недействи­тельными пунктов 1, 2 решения Управления от 11.05.2018 по де­лу № 02-06/72-18.

Апелляционная жалоба по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Республики Марий Эл полно и всесторонне выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся  в силу  части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Заявитель апелляционной жалобы от уплаты государственной пошлины освобожден.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 17.09.2018 по делу №А38-7444/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу отдела капитального строительства администрации муниципального образования «Медведевский муниципальный район» – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня принятия.

Председательствующий судья                                    А.М. Гущина

Судьи                                                                                 М.Б. Белышкова

                                                                                            Т.В. Москвичева