Гражданский кодекс часть 1

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Драйвер» (ИНН <***>, ОГРН <***>) на решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 21.09.2018 по делу № А39-3907/2018, принятое судьей Волковой Е.В. по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Драйвер» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия от 24.04.2018 № 221,

при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Министерства социальной защиты, труда и занятости населения Республики Мордовия.

В судебном заседании принялиучастие представители Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия – ФИО1 по доверенности от 27.02.2018 № 11, ФИО2 по доверенности от 24.08.2018 № 29.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явились.

Общество с ограниченной ответственностью «Драйвер» в поступившем ходатайстве (входящий номер 01АП-9058/18 от 12.11.2018) просит рассмотреть жалобу в отсутствие представителя..

Изучив материалы дела, Первый арбитражный апелляционный суд установил следующее.

По результатам рассмотрения жалобы общества с ограниченной ответственностью «Центр новых технологий и инноваций» (далее - ООО «ЦНТиИ») на действия (бездействие) заказчика - Министерства социальной защиты, труда и занятости населения Республики Мордовия (далее – Министерство, государственный заказчик), выразившиеся в необоснованном предоставлении преимуществ обществу с ограниченной ответственностью «Драйвер» (далее - ООО «Драйвер», Общество, заявитель), на заключение контракта на оказание услуг по сопровождению и администрированию автоматизированной информационной системы «Электронный социальный регистр населения Республики Мордовия» (далее - АИС ЭСРН РМ, контракт), решением от 16.03.2015 Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Мордовия (далее – Управление, антимонопольный орган) признал действия Министерства нарушающими требования статьи 8, части 5 статьи 24, частей 8, 9 статьи 32 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе).

Предписанием от 16.03.2015 №28 Управление обязало Министерство аннулировать результаты открытого конкурса на право заключения контракта, устранить нарушения, допущенные при размещении заказа и, в случае сохранения необходимости в услугах, являвшихся предметом заказа, провести закупку повторно в соответствии с требованиями действующего законодательства и с учетом решения Управления от 16.03.2015.

В антимонопольный орган 30.08.2016 поступило заявление ООО «ЦНТиИ», содержащее сведения о нарушении Министерством и ООО «Драйвер» требований статьи 16 Закона о защите конкуренции.

На основании приказа от 29.11.2016 № 125-од возбуждено дело № 662 и создана комиссия по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решением Управления от 23.08.2017 № 498 ООО «Драйвер» было признано нарушившим пункт 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении Обществом в 2015 году контрактов на оказание услуг по системно-техническому сопровождению и администрированию инфраструктуры программно-технического комплекса и участии в них, что привело к ограничению конкуренции.

Решение Управления от 23.08.2017 № 498 явилось основанием для возбуждения в отношении ООО «Драйвер» дела об административном правонарушении № 221 по части 4 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ, Кодекс).

Уполномоченным должностным лицом Управления 12.04.2018 в отношении ООО «Драйвер» составлен протокол №139 об административном правонарушении, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ и 24.04.2018 вынесено постановление о привлечении заявителя к административной ответственности по части 4 статьи 14.32 КоАП РФ, в виде штрафа в размере 100 000 рублей.

Не согласившись с указанным постановлением, Общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Решением Арбитражного суда Республики Мордовия от 21.09.2018 в удовлетворении заявленных требований отказано.

При этом, руководствуясь статьей 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), статьей 1.5, частью 1 статьи 1.6, статьями 2.1, 4.1, частью 2 статьи 14.32 Кодекса, положениями Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее – Закон о защите конкуренции)суд первой инстанции признал доказанным наличие в деянии Общества состава вмененного административного правонарушения, не усмотрел оснований для признания его малозначительным и не установил процессуальных нарушений при производстве по делу.

Не согласившись с решением суда, Общество обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

Общество указывает, чтов его деянии (бездействии) отсутствует состав вмененного административного правонарушения, поскольку выявление единственного подрядчика и заключение с ним контракта на сумму до 100 тысяч рублей, заказчик производит самостоятельно на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе.

ООО «Драйвер» полагает, что административным органом не доказана его вина в совершении правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса, поскольку признаки нарушения заявителем пункта 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции, отсутствуют.

Подробно доводы Общества приведены в апелляционной жалобе.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании возразили против доводов апелляционной жалобы, считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Министерство отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В силу части 3 статьи 156 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся представителей заявителя и Министерства.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, отзыве, заслушав в судебном заседании представителей антимонопольного органа, Первый арбитражный апелляционный не установил правовых оснований для отмены решения суда.

Согласно положениям статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ определено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Статья 14.32 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за антиконкурентные соглашения и антиконкурентные согласованные действия, а также за координацию экономической деятельности.

Частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения либо участие в нем.

Под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме (пункт 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов.

Согласно статье 16 Закона о защите конкуренции запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаками ограничения конкуренции являются любые обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Как установлено материалами, 17.03.2015 ООО «ЦНТиИ», в адрес Министерства в связи с предписанием № 28, выданным антимонопольным органом 16.03.2015 и в целях обеспечения непрерывного процесса сопровождения и администрирования АИС ЭСРН РМ, предложило на время устранения нарушений, проведения нового конкурса и заключения государственного контракта, заключить с ним договоры на оказание указанных услуг по цене 311 614 рублей в месяц, распределенной для всех учреждений Министерства в соответствии с объемом работ.

Письмом от 13.04.2015 № 13-1005 Министерство отклонило предложение, указав, что определение исполнителя на оказание услуг по сопровождению и администрированию АИС ЭСРН РМ будет проводиться в рамках действующего законодательства.

Комиссией антимонопольного органа было установлено, что согласно плану-графику размещения заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Министерства, утвержденного 16.01.2015 и размещенного на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, Министерство планировало провести открытый конкурс на приобретение услуг по сопровождению и администрированию АИС ЭСРН РМ. Ориентировочная начальная (максимальная) цена контракта установлена в размере 3 154 534 рублей.

16.02.2015 на сайте www.zakupki.gov.ru было размещено извещение № 0109200002415000059 о проведении открытого конкурса на право заключения указанного контракта.

Решением антимонопольного органа от 16.03.2015 № 107 по делу № 66 в действиях Министерства при проведении открытого конкурса было установлено нарушение статьи 8, части 5 статьи 24, частей 8, 9 статьи 32 Закона о контрактной системе.

Согласно предписанию от 16.03.2015 № 28 открытый конкурс №0109200002415000059 был аннулирован, а Министерство было обязано устранить выявленные нарушения и провести повторную закупку (при сохранении необходимости в закупаемых услугах) в соответствии с требованиями действующего законодательства и с учетом решения Управления от 16.03.2015 № 107.

Как установлено материалами дела № 662, необходимость в закупаемых услугах сохранилась.

Вместе с тем, повторная закупка Министерством не проводилась, а бюджетные средства, ранее выделенные на закупку услуг по сопровождению и администрированию АИС ЭСРН РМ, были перераспределены между Министерством и подведомственными ему учреждениями - ГКУ «Социальная защита населения».

Как установлено антимонопольным органом, в планах-графиках некоторых учреждениях Министерства (ГКУ «Соцзащита населения») закупка услуги по системно-техническому сопровождению и администрированию АИС ЭСРН РМ выделена отдельной строкой. Так, согласно плану-графику ГКУ «Соцзащита населения по Инсарскому району Республики Мордовия», утвержденному 30.03.2015, ориентировочная (максимальная) цена контракта на оказание данной услуги составляет 97 659 руб. 00 коп., и именно на эту сумму 13.04.2017 заключен контракт № 249118/2015 с ООО «Драйвер».

В результате анализа представленных ГКУ «Соцзащита населения» контрактов, заключенных с ООО «Драйвер» на II-IV кварталы 2015 года, установлено, что цена всех контрактов соответствует стоимости оказания услуг, приведенной в информации, доведенной Министерством.

Таким образом, Управлением установлено, что размер денежных средств, выделенных каждому учреждению Министерства на заключение контракта, соответствует цене контрактов, в последующем заключенных ими с ООО «Драйвер».

Кроме того, Министерство, в обоснование выбора ООО «Драйвер» в качестве поставщика услуг по системно-техническому сопровождению и администрированию инфраструктуры программно-технического комплекса АИС ЭСРН РМ, указало на необходимость наличия у поставщика лицензии УФСБ по Республике Мордовия.

Однако, еще до поступления в материалы дела № 662 указанной информации УФСБ по Республике Мордовия сообщило в антимонопольный орган о том, что на территории Республики Мордовия зарегистрированы 22 организации, имеющие соответствующую лицензию.

Таким образом, на территории Республики Мордовия ООО «Драйвер» не является единственной организацией, имеющей право осуществлять услуги по системно-техническому сопровождению и администрированию АИС ЭСРН РМ.

Учитывая тот факт, что в настоящее время АИС ЭСРН РМ действуют и в других регионах страны и услуги по их системно-техническому сопровождению и администрированию могут оказываться только организациями, имеющими лицензию ФСБ, выбор потенциальных исполнителей становится еще шире.

Соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей в пункте 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) признается договором. Вместе с тем факт наличия антиконкурентного соглашения не становится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством. Положения статей 154, 160, 432, 434 ГК РФ в этом случае не применяются. Если лицо, в интересе которого предпринимаются действия без его поручения, одобрит эти действия, к отношениям сторон в дальнейшем применяются правила о договоре поручения или ином договоре, соответствующем характеру предпринятых действий, даже если одобрение было устным (статья 982 ГК РФ). В свою очередь, возможность определить содержание устного соглашения путем оценки буквального значения содержащихся в его условиях слов и выражений или сопоставления его условий заведомо отсутствует, а потому действительная общая воля сторон и цель соглашения выясняется согласно статье 431 ГК РФ с учетом всех соответствующих обстоятельств, включая предшествующие соглашению переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведению сторон.

Факт заключения антиконкурентного соглашения может быть установлен как на основании прямых доказательств, так и совокупности косвенных доказательств. Прямыми доказательствами наличия антиконкурентного соглашения могут быть письменные доказательства, содержащие волю лиц, направленную на достижение соглашения: непосредственно соглашения; договоры в письменной форме; протоколы совещаний (собраний); переписка участников соглашения, в том числе в электронном виде.

В рассматриваемом случае, суд первой инстанции, оценив в совокупности и взаимной связи доказательства, представленные в материалы дела по правилам статьи 71 АПК РФ признал доказательством наличия соглашения между Министерством и ООО «Драйвер» последовательные взаимообусловленные действия, в том числе:

опубликование 16.02.2015 на сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» извещения о проведении открытого конкурса №0109200002415000059 на оказание услуг по сопровождению и администрированию АИС ЭСРН РМ; аннулирование 17.03.2015 открытого конкурса №0109200002415000059, заявки на участие в котором были поданы тремя хозяйствующими субъектами: ООО «Деловые сети», ООО «Драйвер», ООО «ЦНТиИ» и отказ от проведения повторной конкурентной процедуры;

перераспределение суммы, предусмотренной на закупку услуги (3 154 534,02 руб.) между учреждениями Министерства, и заключение ими контрактов с единственным поставщиком - ООО «Драйвер».

По результатам анализа состояния конкуренции, проведенного в соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона о защите конкуренции и пункта 10.8 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220 установлено, что рынок оказания рассматриваемых услуг является конкурентным. Доминирующее положение ООО «Драйвер» не установлено.

Между тем как указано выше, все учреждения Министерства заключили контракты на оказание услуг по системно-техническому сопровождению и администрированию инфраструктуры АИС ЭСРН РМ с одним хозяйствующим субъектом - ООО «Драйвер».

При этом как следует из подпункта 4.4. пункта 4 заключенных контрактов контроль услуг, оказываемых ООО «Драйвер» заказчикам, фактически осуществляет Министерство.

Учитывая изложенное, действия ООО «Драйвер», Министерства и подведомственных ему учреждений обоснованно квалифицированы антимонопольным органом как антиконкурентное соглашение, исходя из конкретных обстоятельств их совершения, в том числе, учитывая их относительную синхронность, единство цели и последствия для государственных интересов (контракты заключены с единственным поставщиком без изучения рынка закупаемых услуг).

Соглашение между указанными лицами привело к ограничению конкуренции, поскольку не были созданы равные возможности для всех хозяйствующих субъектов на заключение контрактов, в том числе ООО «Деловые сети», ООО «ЦНТиИ», ранее подававших заявки на участие в отмененном конкурсе №0109200002415000059.

ООО «Драйвер» было участником соглашения, и его действия противоречат пункту 4 статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Из материалов дела следует, что основанием к возбуждению в отношении Общества дела об административном правонарушении явилось решение антимонопольного органа от 23.08.2017 по делу №662, в котором установлены признаки заключения Обществом недопустимого Законом о защите конкуренции соглашения.

Решение антимонопольного органа от 23.08.2017 №498 по делу №662 вступило в законную силу и не обжаловалось заявителем.

Доказательства, свидетельствующие о том, что ООО «Драйвер» предприняло все зависящие от него меры к соблюдению установленных законом требований, в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах Арбитражный суд Республики Мордовия пришел к правильному выводу о наличии в действиях Общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ.

Ссылка Общества на пункт 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе обоснованно отклонена судом первой инстанции.

Процедура выявления единственного подрядчика, заключения с ним контракта, исполнения обязательств, выполняется самостоятельно заказчиком, на основании пункта 4 части 1 статьи 93 Закона о контрактной системе, без проведения тендера на сумму до 100 тысяч рублей, что не противоречит действующему законодательству.

Согласно положениям пункта 3 части 1 статьи 1 Закона о контрактной системе данный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в части, в том числе, заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуг.

Управление не отрицает возможность заключения контракта, стоимость оказания услуг по которому составляет менее 100 000 рублей, с единственным поставщиком.

В рамках рассматриваемого дела установлено, что ООО «Драйвер» было известно о проведении Министерством открытого конкурса №0109200002415000059 на оказание услуг по сопровождению и администрированию АИС ЭСРН РМ, Общество являлось одним из участников данной конкурентной процедуры, ему также было известно об аннулировании конкурса по решению Управления, вынесенному в связи с выявлением нарушения требований действующего законодательства.

Сумма, предусмотренная на закупку указанной услуги, была перераспределена между подведомственными Министерству учреждениями «Социальная защита населения», каждое из которых заключило контракт на оказание услуг по сопровождению и администрированию АИС ЭСРН РМ именно с ООО «Драйвер», а не с одним из двух других участников отмененной конкурентной процедуры.

При этом директор ООО «Драйвер» в судебном заседании затруднился ответить на вопрос о том, от каких конкретно лиц поступали предложения о заключении спорных контрактов.

В соответствии со статьей 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом или иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения.

Таким образом, обязанность проверять соответствие положений договора и правовых оснований для его заключения действующему законодательству, в том числе Закону о защите конкуренции и Закону о контрактной системе, возложена на обе стороны договора.

Заключение договора, являющегося согласованием воли сторон обо всех существенных условиях, в том числе противоречащих законодательству о контрактной системе и антимонопольному законодательству, свидетельствует о наличии антиконкурентного соглашения.

При этом заключение договора в обход закона предполагает наличие вины обеих сторон соглашения, поскольку оно заключено в целях ограничения конкуренции (статья 10 ГК РФ).

Учитывая изложенное, после получения предложений о заключении данных контрактов, ООО «Драйвер» не предприняты действия по отказу от их заключения и последующего исполнения, как контрактов, заключаемых без повторного проведения конкурентной процедуры, и являющихся в связи с этим противоправными.

Процессуальных нарушений при привлечении административным органом заявителя жалобы к ответственности судом не выявлено.

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности соблюден.

Оснований для применения положений статьи 2.9 КоАП РФ о малозначительности правонарушения судом первой инстанции не установлено.

Административное наказание в виде штрафа в минимальном размере, предусмотренном частью 4 статьи 14.32 КоАП РФ, назначено Обществу с учетом характера и степени общественной опасности нарушения, отсутствия смягчающих и отягчающих ответственность обстоятельств.

По убеждению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемом случае, Обществу назначено справедливое и соразмерное административное наказание с учетом характера правонарушения и степени вины правонарушителя.

Апелляционная жалоба ООО «Драйвер» по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Арбитражный суд Республики Мордовия полно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, его выводы соответствуют обстоятельствам дела, нормы материального права применены правильно.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Следовательно, государственная пошлина в сумме 3000 рублей, уплаченная по платежному поручению № 557 от 02.10.2018, подлежит возвращению Обществу из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Республики Мордовия от 21.09.2018 по делу № А39-3907/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Драйвер» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Драйвер» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3000 (три тысячи) рублей, уплаченную по платежному поручению № 557 от 02.10.2018.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия, только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

М.Б. Белышкова

Судьи

А.М. Гущина

Т.В. Москвичева