Гражданский кодекс часть 1

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 в удовлетворении заявления ПАО «Мосэнергосбыт» о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России от 19.03.2018 по делу № 1-00-4385/77-18, отказано.

В качестве третьего лица в деле участвует ООО «ИК Форсис».

Заявитель, не согласившись с принятым решением, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления, по мотивам, изложенным в жалобе.

Информация о принятии апелляционной жалобы вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя и заинтересованного лица в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, дело рассмотрено в порядке, предусмотренном ст. ст. 121, 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что в адрес Московского УФАС России поступила жалоба ООО «ИК Форсис» на действия ПАО «Мосэнерносбыт» (заказчик) при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение поставки печатной техники корпоративного класса для нужд ПАО «Мосэнерносбыт».

19.03.2018 по результатам рассмотрения указанной жалобы принято решение по делу № 1-00-438/77-18, согласно которому антимонопольный орган пришел к выводу об обоснованности доводов жалобы и наличии в действиях заявителя нарушения требований действующего законодательства в части несоблюдения положений п. 1 ч. 1, ч. 6 ст. 3, п. 2 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании указанного решения заявителю выдано предписание от 19.03.2018 № 1-00-438/77-18.

АО «Мосэнергосбыт», не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассмотрев повторно материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей заявителя и антимонопольного органа, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Спор возник из административных правоотношений о признании недействительными актов органа, принятых в сфере действия антимонопольного законодательства, который подлежит рассмотрению в порядке, предусмотренном ст. ст. 197 - 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и вынесшего оспариваемые ненормативные правовые акты, определены ч. 10 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», ст. 17, ч. 1 ст. 18.1, п. 3.1 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции», п. 5.3.2.8 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

В соответствии с п. 1 ч. 10 и ч. 13 ст. 3 Закона о закупках в антимонопольном органе в порядке, установленном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции может быть обжаловано осуществление заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика. При этом, рассмотрение жалобы в антимонопольном органе ограничивается исключительно доводами, содержащимися в жалобе.

Заявитель указывает о несоответствии поданной жалобы критериям ч. 10 ст. 3 Закона о закупках ввиду того, что указанная жалоба подана не от участника закупки.

В силу ч. 2 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если обжалование действия (бездействие) организатора торгов связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, жалоба может быть подана иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Поскольку обжалуемые действия организатора торгов связаны с нарушением порядка размещения информации о сроках проведения закупки, жалобу на названные действия могло подать иное лицо, не являющееся участником закупки.

Согласно ч. 11 ст. 3 Закона о закупках, если обжалуемые действия (бездействие) совершены заказчиком, комиссией по осуществлению закупок, оператором электронной площадки после окончания установленного в документации о конкурентной закупке срока подачи заявок на участие в закупке, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником закупки, подавшим заявку на участие в закупке.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что оспариваемые действия могли быть обжалованы исключительно лицом, которое не подавало заявку на участие в закупке в то время, когда срок окончания подачи заявок еще не завершен.

Доводы заявителя об отсутствии в его действиях нарушений Закона о закупках, арбитражным судом правомерно отклонены, исходя из следующего.

Согласно подп. 7 п. 9 ст. 4 Закона о закупках, в извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, следующие сведения, в том числе, о месте и дате рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

В соответствии с подп. 11 п. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупки.

Согласно п. 15.11 Положения о закупках закупочная документация должна содержать место и дату рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов закупочной процедуры.

В силу п. 15.12 Положения о закупках сведения, содержащиеся в извещении о
закупке должнысоответствоватьсведениям, содержащимся в закупочной документации. Извещение о закупке должно содержать, в том числе, место и дату рассмотрения заявок на участие в закупке участников закупки и подведения итогов закупочной процедуры, в т.ч. сроки подписания договора, заключаемого по результатам проведенной Закупочной процедуры.

В соответствии с п. 23 извещения о проведении закупки, дата и место подведения итогов закупки: подведение итогов состоится по адресу организатора закупки не позднее 26.04.2018. Организатор закупки вправе, при необходимости, изменить данный срок.

Согласно п. 3.5.1 Закупочной документации организатор закупки по собственной инициативе или в соответствии с запросом потенциального участника вправе принять решение о внесении изменений в закупочную документацию в любое время до даты вскрытия конвертов с заявками на участие в закупке.

В соответствии с п. 13.13.4.4 Положения о закупках после завершения переговоров Закупочная комиссия может либо выбрать победителя сразу, либо устанавливает окончательные общие требования к закупаемой продукции и условиям договора, оформляет их в виде закупочной документации и просит всех продолжающих участвовать в закупке представить к определенной дате окончательную заявку на участие в закупке (оферту). С участниками закупки, подавшими наилучшие предложения, закупочная комиссия может провести переговоры в описанном выше порядке или сразу выбрать победителя.

Согласно п. 3.13.4.5 Положения о закупках процедура, описанная в предыдущем пункте, может проводиться столько раз, сколько необходимо для выбора победителя, либо до отказа организатора от закупки.

Таким образом, как усматривается из материалов дела, в закупочной документации заявителя срок подведения итогов закупки носит размытый неконкретный характер, что не способствует прозрачности проведения торгов, а исключительно позволяет заказчику, используя внутренние организационные механизмы, фактически изменять дату подведения итогов закупки, указанную им в закупочной документации.

В силу ч. 1 ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела Iчасти первой Гражданского кодекса Российской Федерации», оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. Поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения.

В настоящем случае именно такое отклонение от добросовестного поведения
усматривается в действиях заявителя, поскольку, не соблюдая принципы
информационной открытости закупочной процедуры и требования к формированию
закупочной документации, данное лицо ограничивает право потенциальных участников
закупки на получение всей необходимой информации о проводимой закупке, ставит в
зависимостьотсобственныхдействийпредпринимательскуюдеятельность

хозяйствующих субъектов, которые вынуждены учитывать возможные изменения сроков того, когда им будет известен результат закупки, и, как следствие, их правовой статус по итогам торгов.

Довод заявителя об отсутствии допущенных им нарушений при формировании закупочной документации в части установления требования о предоставлении сведений об опыте выполнения аналогичных договоров отклоняется, исходя из следующего.

Согласно п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

В соответствии с ч. 6 ст. 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

Согласно п. 4.2.3.1 Закупочной документации установлено обязательное требование к квалификации участника закупки о наличии за последние два года, предшествующие размещению информации о закупочной процедуре, на обязательных Интернет-ресурсах, опыта выполнения не менее двух аналогичных поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг стоимостью не менее 50 (пятидесяти) процентов начальной (максимальной) цены договора, установленной в закупочной документации.

В закупочной документацией установлена Форма 8 «Справка о перечне и годовых объемах выполнения аналогичных договоров», согласно инструкции по заполнению которой потенциальный участник закупки указывает перечень и годовые объемы выполнения аналогичных договоров, сопоставимых по объемам, срокам выполнения и прочим требованиям по технической части такой документации.

Как указывается заказчиком, параметры аналогичности товаров установлены п. 1 Положения о закупках, согласно которому аналогичная/одноименная продукция это идентичная по техническим и функциональным характеристикам продукция, которая может отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями, не влияющими на качество и основные потребительские свойства продукции), являться однородной по своему потребительскому назначению и может быть взаимозаменяемой.

Вместе с тем Положением о закупках и закупочной документацией не определены параметры аналогичности договоров, требование о наличии которых установлено пунктом 4.2.3.1 Закупочной документации.

При этом закрепление в закупочной документации обязанности представления участником закупки в составе заявки подтверждения наличия опыта поставки аналогичных товаров, накладывает на заказчика дополнительные обязанности по раскрытию информации о значении параметра «аналогичность», в частности в силу того, что в случае представления подтверждения наличия опыта поставки, который не отвечает потребностям заказчика, заявка участника может быть отклонена ввиду

несоответствия требованиям закупочной документации, что ведет к правовой неопределенности относительно возможности подачи коммерческого предложения с товаром, аналогичным указанному в закупочной документации.

При этом такой подход к формированию закупочной документации в указанной части, кроме прочего, позволяет заказчику свободно трактовать предложения участников закупки, субъективно оценивая такое предложение на предмет его соответствия требованиям такой документации.

В свою очередь, установленное в Положении о закупках раскрытие параметра аналогичности не может быть однозначно расценено, поскольку возникают обоснованные сомнения какой должна быть идентичная по техническим и функциональным характеристикам продукция, которая может отличаться друг от друга незначительными особенностями, являться однородной по своему потребительскому назначению.

Согласно техническому заданию участник закупки должен обладать опытом не менее двух аналогичных по характеру поставок (подтверждается копиями договоров).

В соответствии с разделом 1 главы IПоложения о закупках под
аналогичной (одноименной) продукцией понимается идентичная по техническим и
функциональным характеристикам продукция, которая может отличаться друг от друга
незначительными особенностями (деталями, не влияющими на качество и основные
потребительскиесвойствапродукции),являться однородной посвоемупотребительскому назначению и может быть взаимозаменяемой.

В то же самое время, оценивая технические характеристики подлежащего поставке товара, следует признать, что указание лишь отдельных параметров и торговых марок поставляемого товара не может считаться достаточным значением аналогичных характеристик, поскольку не позволяет лицу установить, какой именно товар будет считаться аналогичным в контексте требований Положения о закупках и Технического задания.

Таким образом, разрешение вопроса о признании того или иного товара аналогичным требуемому находится в исключительной компетенции организатора закупки.

Вместе с тем отсутствие в закупочной документации сведений относительно того, какие именно товары заявитель считает аналогичными, оставляет оценку представленных участником закупки сведений на субъективное усмотрение организатора закупки, на недопустимость которого указал Верховный Суд Российской Федерации в определении от 12.05.2015 № 305-КГ15-1682.

Участником закупки могут быть представлены договоры, подтверждающие поставку им товаров, которые, по мнению участника, являются аналогичными требуемым, в то время как поданная этим участником заявка будет отклонена организатором закупки со ссылкой на несоответствие технических характеристик такого товара критериям аналогичности, хотя требований ни к чему из перечисленного обществом «Мосэнергосбыт» не предъявлялось. В этой связи, в целях минимизации рисков возникновения таких споров, антимонопольный орган обоснованно счел необходимым указать заявителю на наличие в его закупочной документации правовой неопределенности в указанной части, что, в свою очередь, способно повлечь за собой ограничение количества участников закупки путем их необоснованного отклонения по причине несоответствия требованиям, не предъявляемым в закупочной документации.

Оценивая действия заявителя в указанной части, антимонопольный орган пришел к правомерному выводу, что эти действия не соответствовали принципам равноправия, справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции, поскольку фактически организатор закупки оставил за собой возможность манипулировать вопросом соответствия поданных заявок требованиям закупочной документации в части аналогичности предлагаемых к поставке товаров, что не соответствует принципам гласности и прозрачности проводимых закупочных процедур.

Кроме того, из требований к техническим характеристикам товаров следует, что фактически такие товары были лишены упомянутых критериев, и в качестве опыта поставки товара заявителем подлежали принятию договоры о поставке той же самой продукции, что и указанной в спецификации, что также не способствует развитию конкуренции при проведении подобной закупочной процедуры.

В соответствии с п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке.

Между тем, подобные требования к составу заявок организатором закупки не определены, несмотря на то, что в контексте закупочной документации несоответствие участника закупки требованиям Технического задания является основанием для отклонения такого участника от участия в закупочной процедуре.

В этой связи антимонопольный орган пришел к обоснованному выводу о нарушении заявителем требований п. 2 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках.

Таким образом, оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, не нарушает права и законные интересы заявителя, а вынесенное предписание способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов участников закупки, в связи с чем апелляционный суд считает правомерным вывод арбитражного суда о законности и обоснованности решения и предписания Московского УФАС России от 19.03.2018 по делу № 1-00-438/77-18.

При таких обстоятельствах, доводы апелляционной жалобы отклоняются, оснований, предусмотренных ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы, не имеется.

Руководствуясь ст. ст. 104, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 10.09.2018 по делу № А40-111259/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить АО «Мосэнергосбыт» из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1.500 (одна тысяча пятьсот) рублей по апелляционной жалобе, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья Т.Т. Маркова

Судьи О.С. Сумина

М.В. Кочешкова