Гражданский кодекс часть 1

судей:	ФИО1, Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 по делу № А40-111581/17, принятое судьей Махлаевой Т.И.

по заявлению Госкорпорация "Росатом"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: АО "Сибирский химический завод"

о признании незаконным от 10.03.2017 г. по делу № Е-60/17,

от заявителя:	Редких С.В. по дов. от 21.12.2017;
от заинтересованного лица:	ФИО2 по дов. от 02.03.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

У С Т А Н О В И Л:

Госкорпорация "Ростатом" обратилась в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы России от 10.03.2017 г. по делу N Е-60/17 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в части в части признания в действиях Госкорпорации "Ростатом" нарушения ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.05.2018 заявленные требования Госкорпорации "Ростатом" удовлетворены.

ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заинтересованного лица, при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель ФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель Госкорпорации "Росатом" в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо по делу АО "Сибирский химический завод", надлежащим образом извещенное о месте и времени рассмотрения дела, представителей в судебное заседание не направило.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителей сторон по делу, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом согласно Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 г. N 6/8 для принятия решения о признании недействительным ненормативного акта, решения органа, действия (бездействия) необходимы оба условия, предусмотренных названными статьями.

Таким образом, в силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии в настоящем деле совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, на официальном сайте www.zakupki.gov.ru 27.12.2016 Госкорпорацией "Росатом" было размещено извещение N 0773100000316000128 о проведении конкурса с ограниченным участием на право заключения государственного контракта на выполнение работ по консервации бассейна Б-1, включая проектно-изыскательские работы АО "Сибирский химический комбинат" (г. Северск, Томская область) - 1 работа (далее - Конкурс). Начальная (максимальная) цена контракта - 249 260 300,00 рублей.

АО "Сибирский химический завод" обратилось в ФАС России с жалобой на действия Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" при проведении вышеуказанного конкурса. В своей жалобе АО "Сибирский химический завод" указало, что в проекте государственного контракта Конкурсной документации не установлено условие о том, что в случае если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, а также на то, что в локальной смете Конкурсной документации содержится указание на использование товаров с фирменным наименованием товара без сопровождения слов "или эквивалент", что ограничивает количество участников закупки.

Решением от 10.03.2017 г. по делу N Е-60/17 комиссия Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере закупок признала жалобу АО "Сибирский химический завод" обоснованной в части отсутствия в проекте государственного контракта Конкурсной документации обязательного условия об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, что по мнению комиссии не соответствует ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закона о контрактной системе).

При этом в оспариваемом решении комиссия ФАС России указала, что положения Конкурсной документации исключают возможность участия в Конкурсе физических лиц, в связи с чем, указанное нарушение не может повлиять на результат определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Госкорпорация "Росатом" полагая, что вывод комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок о нарушении заявителем Закона о контрактной системе является ошибочным, не основан на фактических обстоятельствах дела и противоречит нормам действующего законодательства, обратилась с настоящим заявлением в Арбитражный суд г. Москвы.

Удовлетворяя заявление Госкорпорации "Росатом", суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

Наличие у антимонопольного органа полномочий на принятие оспариваемого решения следует из норм ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", п. 1 Постановления Правительства Российской Федерации от 07.04.2004 N 189 "Вопросы Федеральной антимонопольной службы", Положения о Федеральной антимонопольной службе (утв. Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

В оспариваемом решении, мотивируя вывод о нарушении заявителем ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе, ФАС России указала, что в проекте контракта Конкурсной документации не установлено обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, которое, по мнению ФАС России, в любом случае должно включаться в контракт вне зависимости от субъектного состава сторон договора.

Между тем, заявитель при проведении закупки применил нормы действующего законодательства в соответствии с их действительным смыслом и целевой направленностью.

В соответствии с ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие.

Из буквального толкования указанной нормы закона прямо следует, что условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта включается в контракт только в случае заключения его с физическим лицом.

Гипотеза указанной нормы права является простой и положительной и указывает на одно единственное условие ее действия, которое выражается словами "в случае, если контракт заключается с физическим лицом". При отсутствии указанного условия, норма права не может проявлять своего регулирующего воздействия на общественные отношения.

Целевая направленность правового предписания ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе обеспечивает реализацию прав и обязанностей физических лиц и корреспондирует ст. 24 и ч. 1 ст. 226 Налогового кодекса Российской Федерации.

В оспариваемом решении установлено, что в п. 13 "Обязательные требования к участникам конкурса"информационной карты Конкурсной документации установлено требование о наличии у участника закупки свидетельства СРО о допуске к работам, оказывающим влияние на безопасность особо опасных и технически сложных объектов капитального строительства при выполнении работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту.

В соответствии с ч. 1 ст. 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицами, которые имеют право выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, являются индивидуальный предприниматель или юридическое лицо, имеющие свидетельство о допуске к таким работам, выданного саморегулируемой организацией.

Кроме того, с учетом предмета конкурса заказчик установил в конкурсной документации требования о наличии у участников закупки, в том числе:

- лицензии Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору, предоставляющей право на выполнение работ по выводу из эксплуатации хранилищ радиоактивных отходов, в части выполнения работ и предоставления услуг эксплуатирующей организацией;

- лицензии, предоставляющей право на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну.

В соответствии со ст. 26 Федерального закона от 21.11.1995 N 170-ФЗ "Об использовании атомной энергии" разрешения (лицензии) на право ведения работ в области использования атомной энергии выдаются органами государственного регулирования безопасности. Указанные разрешения (лицензии) выдаются эксплуатирующим организациям, а также организациям, выполняющим работы и предоставляющим услуги в области использования атомной энергии.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.03.2013 N 280 "О лицензировании деятельности в области использования атомной энергии" предусмотрено, что соискатель лицензии - юридическое лицо, обратившееся в лицензирующий орган с заявлением о предоставлении лицензии; а лицензиат - юридическое лицо, имеющее лицензию".

Таким образом, исполнителем по настоящему конкурсу, с учетом требования о наличии лицензии на выполнение работ по выводу из эксплуатации хранилищ радиоактивных отходов, может быть только юридическое лицо.

Аналогичные требования о статусе лица, получающего лицензию, предоставляющую право на осуществление работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, предусмотрены ст. 27 Закона РФ от 21.07.1993 N 5485-1 "О государственной тайне". В соответствии с указанной нормой права допуск предприятий, учреждений и организаций к проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны, осуществляется путем получения ими в порядке, устанавливаемом Правительством Российской Федерации, лицензий на проведение работ со сведениями соответствующей степени секретности.

Лицензия на проведение указанных работ выдается на основании результатов специальной экспертизы предприятия, учреждения и организации и государственной аттестации их руководителей, ответственных за защиту сведений, составляющих государственную тайну, расходы по проведению которых относятся на счет предприятия, учреждения, организации, получающих лицензию.

Указанными выше положениями Конкурсной документации и нормативными правовыми актами исключается возможность участия в Конкурсе физических лиц и соответственно, заключения с ними государственного контракта.

При указанных обстоятельствах, предписание второго предложения ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе не подлежит применению к проекту контракта, содержащегося в Конкурсной документации, ввиду отсутствия обязательного условия, предусмотренного гипотезой указанной нормы права - возможность заключения договора с физическом лицом.

Таким образом, вывод ФАС России о нарушении заявителем ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе при проведении Конкурса основан на неправильном толковании указанной нормы права и не соответствует обстоятельствам, установленным при рассмотрении дела.

Из положений части 13 статьи 34 Закона N 44-ФЗ усматривается, что обязанность включения обязательного условия об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта возникает только в случае заключения контракта с физическим лицом. На стадии утверждения документации о закупке такая обязанность у Заказчика не возникает, поскольку на данном этапе закупки он не может обладать информацией о том, будет ли заключен контракт с физическим лицом или иным участником закупки.

В соответствии с положениями статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Таким образом, учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что оспариваемое Решение ФАС России противоречит закону и нарушает права Заявителя.

Апелляционной коллегией в данном конкретном случае принято также во внимание, что основанием вынесения оспариваемого решения ФАС России послужило, в том числе, решение ФАС России от 24.01.2017 г. по делу N К-60/2017, которое являлось предметом судебной проверки в рамках дела №А40-79339/17.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06.09.2017 по делу №А40-79339/17 (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2017 г. N 09АП-53619/2017) решение ФАС России от 24.01.2017 г. по делу N К-60/2017 в части признания в действиях Госкорпорации "Ростатом" нарушения части 13 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" признано незаконным.

В связи с тем, что обстоятельства, установленные в рамках дела №А40-79339/17 носят преюдициальный характер по отношению к настоящему делу, обстоятельства относительно отсутствия нарушения заявителем ч.13 ст.34 Закона о контрактной системе не подлежат повторному доказыванию, в соответствии с ч.2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение решения ФАС России от 10.03.2017 г. по делу N Е-60/17 о согласовании заключения контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в части в части признания в действиях Госкорпорации "Ростатом" нарушения ч. 13 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд является незаконным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

П О С Т А Н О В И Л :

решение Арбитражного суда города Москвы от 31.05.2018 по делу № А40-111581/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья: О.С. Сумина

Судьи: М.В. Кочешкова

Т.Т. Маркова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.